BÀN VỀ ĐÁNH GIÁ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY HIỆN NAY

THS. HUỲNH KIM TRÍ – VietinBank Bắc Đà Nẵng

Dựa vào lý thuyết ngân hàng hiện đại về thẩm định cho vay theo nguyên tắc 6C và trải nghiệm nhiều năm làm công tác tín dụng, chúng tôi chia điều kiện cấp tín dụng có tài sản bảo đảm (TSBĐ) thành 2 nhóm:

- Nhóm điều kiện cần là khách hàng cũng như phương án vay đã được Ngân hàng cho vay (NHCV) thẩm định và đánh giá là đáp ứng được các điều kiện về: tính cách người vay (Character); năng lực tài chính, khả năng trả nợ (Capacity); dòng tiền (Cash Flow); điều kiện môi trường (Conditions).

- Nhóm điều kiện đủ gồm tài sản thế chấp món vay (Collateral) và sự kiểm soát (Control).

Sở dĩ chúng tôi chia thành 2 nhóm: điều kiện cần, điều kiện đủ vì theo logic thì các điều kiện cần là điều kiện tiên quyết để xét duyệt món vay. Nhóm điều kiện đủ là các điều kiện bổ sung, đảm bảo quá trình kiểm soát trước, trong và sau khi cho vay, là bảo đảm bằng tài sản để thu hồi nợ vay khi có rủi ro bất khả kháng mà không còn nguồn trả nợ.

Có nghĩa là khi thẩm định xem xét cho vay, về nguyên tắc, các NHCV đều phải thẩm định, đánh giá đầy đủ các yếu tố chủ quan, nội tại của khách hàng như: năng lực pháp luật, năng lực hành vi, phương án sản xuất kinh doanh, tình hình tài chính, hiệu quả sinh lời, các hệ số đòn bẩy, tài chính, đánh giá tính ổn định cũng như dự lường các rủi ro từ thị trường đầu vào – ra của phương án vay, thẩm định và kiểm soát được dòng tiền, thẩm định tính hiện thực của nguồn trả nợ, dòng tiền thu hồi để trả nợ… Khi xác định và yên tâm rằng khách hàng vay đáp ứng đủ các điều kiện cần trên thì đã có thể xem xét cấp tín dụng. Còn biện pháp kiểm soát, TSBĐ là điều kiện bổ sung.

Lý thuyết là vậy, còn về đạo lý thì bất kỳ NHCV nào cũng muốn thẩm định kỹ khách hàng vay và mong muốn khách hàng vay làm ăn có lãi để trả nợ vay cả gốc lẫn lãi chứ không trông mong vào việc xử lý tài sản thế chấp thu hồi nợ. Nếu NHCV chỉ quan tâm đến TSBĐ mà coi nhẹ việc thẩm định các điều kiện cấp tín dụng thì chẳng khác nào biến Ngân hàng thành “tiệm cầm đồ”.

Tuy nhiên trong tình hình kinh tế nước ta hiện nay, môi trường pháp lý về chế độ kế toán, kiểm toán tài chính đang trong quá trình hoàn thiện, vì thế tính minh bạch, trung thực của báo cáo tài chính, các thông tin của khách hàng cung cấp nhiều khi chưa đủ tin cậy theo đúng qui chế cho vay. Do vậy các điều kiện cần như thẩm định năng lực tài chính, năng lực trả nợ, việc kiểm soát dòng tiền, … đối với nhiều khách hàng vay hiện nay là các doanh nghiệp dân doanh (Công ty cổ phần, Công ty TNHH, doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể,…) rất khó xác định đúng nhu cầu để thuyết phục khách hàng chấp nhận. Thực tế đã có trường hợp khách hàng có lịch sử tín dụng tốt, Ngân hàng tiếp cận cho vay, thẩm định số liệu báo cáo tài chính, xác định mức cho vay vốn theo nhu cầu thực tế thấp hơn so với mức cho vay tối đa tính trên giá trị nghĩa vụ được bảo đảm của tài sản thế chấp thì khách hàng bỏ đi vay ngân hàng khác. Đó là một thách thức giữa việc tuân thủ quy chế nghiệp vụ và yêu cầu phát triển thị phần tín dụng mà nguyên nhân là do môi trường pháp lý về kế toán, kiểm toán chưa hoàn thiện, sự cạnh tranh gay gắt của các ngân hàng thương mại (NHTM) trong việc tìm kiếm khách hàng tốt.

Vì vậy, trong bối cảnh hiện nay khi các căn cứ thẩm định món vay như đã nói trên chưa thật sự yên tâm đối với NHCV thì thiết nghĩ điều kiện tài sản thế chấp lại chuyển sang nhóm điều kiện cần để bảo đảm an toàn. Việc đánh giá TSBĐ cho món vay (bao gồm việc thẩm định điều kiện tài sản thế chấp, năng lực pháp lý của người thế chấp tài sản, định giá tài sản, tính thanh khoản của tài sản,…) là cần thiết trong tình hình hiện nay. Đặc biệt từ đầu năm 2012 sau khi Ngân hàng Nhà nước phân loại 4 nhóm Ngân hàng với các tỷ lệ tăng trưởng tín dụng tương ứng là 17%, 15%, 8%, 0% thì đương nhiên sẽ dần dần có sự dịch chuyển khách hàng từ các NHTM nhóm 3, 4 về các NHTM nhóm 1, 2. Và như vậy, hơn lúc nào hết NHCV càng phải đề cao vai trò của TSBĐ từ việc tuân thủ tỷ lệ xác định cho vay tối đa do Trụ sở chính (TSC) qui định, chẳng hạn như: thẩm định vị trí, tính thanh khoản của quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất, hạn chế hoặc từ chối TSBĐ là hàng hóa, máy móc thiết bị khó quản lý, thanh khoản thấp,…

Cũng đang có ý kiến phản biện rằng nếu siết chặt điều kiện TSBĐ thì làm sao phát triển được dư nợ? Quan điểm chúng tôi cho rằng, với tình hình hiện nay để bảo đảm an toàn tín dụng, giải pháp siết chặt điều kiện TSBĐ là lựa chọn phù hợp nhất vì: (i) Tình hình thị trường bất động sản đang chìm lắng, giá bất động sản có xu hướng giảm thấp, tính thanh khoản kém; (ii) Sử dụng điều kiện TSBĐ siết chặt như một “hàng rào” sàng lọc khách hàng xấu từ các NHTM khác, nhất là từ các ngân hàng nhóm 3, 4 chuyển sang; (iii) Với những trường hợp đặc thù, xét thấy bảo đảm, Chi nhánh hoàn toàn có thể trình TSC phê duyệt riêng.

Trước thực trạng bức tranh kinh tế hiện nay, các chủ trương lớn của Chính phủ về tái cơ cấu ngành, doanh nghiệp nhà nước, tái cơ cấu NHTM, chính sách tài chính tiền tệ thận trọng… sẽ tác động đến hoạt động tín dụng của các NHTM. Dẫu trong tình huống nào thì các biện pháp an toàn và nâng cao chất lượng tín dụng vẫn là tiêu chí quan trọng để tăng năng lực tài chính của NHTM. Với nhận thức đó, biện pháp TSBĐ trong cho vay hiện nay cần được coi trọng và đánh giá đúng mức để phòng ngừa rủi ro tín dụng./.

SOURCE: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ NGÂN HÀNG VIETTINBANK

Trích dẫn từ: http://www.vietinbank.vn/web/home/vn/research/12/ban-ve-danh-gia-tai-san-bao-dam-tien-vay-hien-nay.html

Read more »

BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI: MỘT SỐ NHẬN ĐỊNH NHÌN TỪ GÓC ĐỘ PHÁP LÝ ĐẾN THỰC TIỄN

THS. NGUYỄN THÙY TRANG – Công ty Công nghiệp Hóa chất mỏ – TKV

Về bản chất, bảo đảm tiền vay chỉ là một trong những biện pháp để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ đối với hợp đồng chính, nó không phải là điều kiện bắt buộc, dù có các biện pháp này hay không đều không ảnh hưởng đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của các bên, bên có nghĩa vụ vẫn phải nghiêm túc thực hiện nghĩa vụ và chịu các biện pháp xử lý về tài sản nếu vi phạm (phong tỏa tài khoản, niêm phong tài sản, bị các cơ quan có thẩm quyền áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời khác để đảm bảo trả nợ, …). Tuy nhiên, để đồng thời đạt được hai mục đích: Phát triển thị trường, khách hàng và bảo đảm an toàn đối với các khoản cho vay, thì việc áp dụng các biện pháp này được xem như công cụ hiệu quả và an toàn đối với các ngân hàng.

Hiện nay, mỗi ngân hàng thương mại hầu như đã xây dựng quy định về các biện pháp bảo đảm tiền vay để áp dụng thống nhất trong toàn hệ thống. Tuy nhiên, trên thực tế, ngay cả các “ông lớn” trong lĩnh vực ngân hàng cũng đã gặp không ít khó khăn, vướng mắc liên quan đến việc xử lý, định giá tài sản bảo đảm dẫn đến việc đưa khoản tín dụng của mình lâm vào tình trạng nợ xấu, nợ khó đòi khi những giao dịch bảo đảm không phát huy giá trị theo đúng nghĩa.

Hệ thống pháp luật nước ta quy định khá cụ thể về các giao dịch bảo đảm, từ Bộ luật Dân sự 2005 đến các văn bản hướng dẫn của Chính phủ, Bộ, ngành liên quan. Điều này xuất phát từ nhu cầu thực tế nhằm tạo ra một hành lang pháp lý bình ổn cho các bên. Song, điều đó không đồng nghĩa với việc, tất cả các hoạt động cấp tín dụng không có điều kiện bảo đảm là trái luật, vì pháp luật dân sự tôn trọng tối đa sự thỏa thuận và quyền tự định đoạt của các bên, luật quy định về các hình thức bảo đảm nhưng không cấm việc giao kết tín dụng không có bảo đảm. Do vậy, khi xem xét có lựa chọn các biện pháp bảo đảm hay không, các bên cần nghiên cứu đồng thời các quy định của pháp luật và Điều lệ cũng như quy định quản lý nội bộ của ngân hàng, vì nếu các quy định của Điều lệ không vi phạm vào điều cấm của pháp luật[1], các bên buộc phải có nghĩa vụ tuân thủ, mà trong trường hợp này, pháp luật không cấm các ngân hàng đề ra các biện pháp bảo đảm tiền vay, vì vậy, nếu quy định nội bộ của ngân hàng yêu cầu bắt buộc phải áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay, thì cán bộ ngân hàng sẽ vi phạm pháp luật nếu cho vay không có bảo đảm.

Tuy nhiên, pháp luật cũng quy định một số trường hợp cụ thể cho vay không cần có bảo đảm, tôi xin đơn cử một số quy định sau:

1. Một số trường hợp cho vay không cần có bảo đảm theo quy định của pháp luật

a) Nghị định 41/2010/NĐ-CP ngày 12/4/2010 của Chính phủ. Quy định về chính sách tín dụng phục vụ phát triển nông nghiệp, nông thôn trong đó quy định cụ thể về mức cho vay tối đa trong trường hợp cho vay không có bảo đảm đối với cá nhân, tổ chức:

- Tối đa đến 50 triệu đồng đối với đối tượng là các cá nhân, hộ sản xuất nông, lâm, ngư, diêm nghiệp;

- Tối đa đến 200 triệu đồng đối với các hộ kinh doanh, sản xuất ngành nghề hoặc làm dịch vụ phục vụ nông nghiệp, nông thôn;

- Tối đa đến 500 triệu đồng đối với đối tượng là các hợp tác xã, chủ trang trại.

- Tổ chức tín dụng xem xét cho vay tín chấp đối với các đối tượng khách hàng là cá nhân, hộ gia đình trên cơ sở có bảo đảm của các tổ chức chính trị – xã hội ở nông thôn theo quy định hiện hành. Tổ chức chính trị – xã hội phối hợp và được thực hiện toàn bộ hoặc một số khâu của nghiệp vụ tín dụng sau khi đã thỏa thuận với tổ chức tín dụng cho vay[2].

b) Quyết định số 92/2009/QĐ-TTg ngày 8/7/2009 của Thủ tướng Chính phủ: Quy định về tín dụng đối với thương nhân hoạt động thương mại tại vùng khó khăn, theo đó mức cho vay tối đa không có bảo đảm tiền vay được Thủ tướng Chính phủ như sau:

- Thương nhân vay vốn đến 30 triệu đồng không phải thực hiện bảo đảm tiền vay.

- Thương nhân vay vốn trên 30 triệu đồng phải thực hiện bảo đảm tiền vay theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm và hướng dẫn của Ngân hàng Chính sách xã hội[3].

Các văn bản quy định về mức trần cho vay không cần có bảo đảm nêu trên là một chính sách ưu đãi và hỗ trợ tín dụng của Nhà nước đối với một số đối tượng kinh doanh trong những ngành nghề, lĩnh vực nhà nước khuyến khích phát triển như nông, lâm, ngư nghiệp, vùng sâu, vùng xa hoặc vùng kinh tế khó khăn, quy định này nhằm đảm bảo tối đa quyền lợi của các cá nhân, tổ chức để phát triển sản xuất kinh doanh nếu họ chứng minh được mình thuộc diện ưu đãi vay vốn theo quy định của pháp luật.

2. Các biện pháp bảo đảm tiền vay trong tín dụng ngân hàng

Với bản chất là một tổ chức đặc thù có chức năng kinh doanh tiền tệ, ngân hàng thương mại thực hiện hoạt động kinh doanh của mình thông qua các quan hệ tín dụng, từ các quan hệ này, mối quan hệ giữa ngân hàng với các tổ chức, cá nhân được thiết lập và phát triển, gắn ngân hàng gần với các hoạt động sản xuất kinh doanh trong xã hội. Tuy nhiên, nếu không có những thiết chế cơ bản để bảo đảm các khoản tiền đi vay và cho vay hiệu quả, ngân hàng sẽ tự đặt mình trước những rủi ro khó lường đối với một loại hàng hóa vốn dĩ đã chứa đựng rất nhiều rủi ro, đó là “tiền tệ”. Lúc này, những thiết chế cơ bản về các biện pháp bảo đảm trong Bộ luật Dân sự 2005 sẽ được ngân hàng lựa chọn. Nhưng trong số 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp thì các biện pháp: cầm cố, thế chấp và bão lãnh được ngân hàng sử dụng nhiều hơn cả. Nghị định 178/1999NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền tiền vay của các tổ chức tín dụng cũng tập trung hướng dẫn về 3 biện pháp trên. Trong bài viết này, tác giả tập trung phân tích vào 2 biện pháp bảo đảm: cầm cố và thế chấp.

2.1. Tại sao ngân hàng hoặc khách hàng không sử dụng biện pháp đặt cọc, ký cược và ký quỹ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự?

Theo quan điểm của tác giả là do một số nguyên nhân sau:

Đặt cọc: Xét trên phương diện lý luận, đặt cọc chủ yếu được hiểu như một biện pháp đảm bảo cho việc ký kết hợp đồng, sau khi hợp đồng được ký kết, khoản đặt cọc này sẽ được trả lại hoặc được trừ vào nghĩa vụ thanh toán của bên đặt cọc. Ngược lại, nếu hợp đồng không được giao kết, bên có lỗi sẽ phải chịu một khoản phạt cọc theo quy định của pháp luật và/ hoặc theo thỏa thuận của các bên. Xét trên phương diện thực tiễn, bản chất của quan hệ tín dụng là bảo đảm tiền vay và tài sản bảo đảm ít nhất phải tương đương với giá trị của khoản tiền cho vay (trừ trường hợp ngoại lệ), mà biện pháp đặt cọc thông thường sẽ nhỏ hơn nhiều so với giá trị hợp đồng (nhằm để đảm bảo việc giao kết hoặc trừ vào nghĩa vụ thanh toán) nên nếu lựa chọn biện pháp này, ngân hàng sẽ đưa mình vào thế rủi ro đối với khoản tín dụng của mình. Đặt cọc thường được sử dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa, còn đối với hợp đồng tín dụng – ngân hàng cho vay với người đi vay, thì ai sẽ là bên đặt cọc? Ngân hàng chắc chắn sẽ không bao giờ đưa cho khách hàng một khoản đặt cọc để bảo đảm hợp đồng vay. Còn khách hàng có lẽ sẽ rất ưa thích biện pháp này vì như vậy, họ sẽ nắm đằng chuôi, vừa “ép” được ngân hàng về việc giao kết hợp đồng và vừa phải bảo đảm khoản vay bằng một tài sản có giá trị thấp hơn rất nhiều so với giá trị hợp đồng. Do vậy, đặt cọc là một biện pháp có quá nhiều bất lợi cho ngân hàng nên xét trên phương diện thực tế, ngân hàng sẽ không lựa chọn hình thức này để đảm bảo cho việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng tín dụng, dù trên phương diện lý luận, pháp luật không cấm.

Ký cược: Là biện pháp bảo đảm cho hợp đồng thuê tài sản, theo đó bên thuê sẽ giao cho bên cho thuê một tài sản là động sản để đảm bảo cho việc trả lại tài sản thuê. Tín dụng bản chất là một hợp đồng vay, không phải hợp đồng thuê tài sản nên việc áp dụng ký cược trong hợp đồng sẽ không phù hợp.

Ký quỹ: Tài sản ký quỹ theo quy định tại Điều 361 Bộ luật Dân sự 2005 “Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong tỏa tại một ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự”, như vậy, các tài sản để ký quỹ, về bản chất, đều là tiền hoặc các giấy tờ có giá trị như tiền, nếu gửi “tiền” vào một tài khoản phong tỏa của ngân hàng để đảm bảo cho một hợp đồng “vay tiền” khác thì có lẽ không hợp với logic, vì nếu khách hàng đã có tiền thì không có lý gì mang tiền đó đi ký cược để đảm bảo cho một hợp đồng vay tiền khác và phải chịu thêm một khoản lãi. Do vậy, trên thực tế, khách hàng sẽ không lựa chọn biện pháp bảo đảm trên trong hợp đồng tín dụng.

Về các biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, tùy từng trường hợp, ngân hàng sẽ ký với khách hàng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phù hợp, trong phạm vi bài viết, tôi chỉ xin được phân tích bản chất pháp lý và một số vướng mắc xung quanh việc áp dụng biện pháp trên.

2.2. Việc áp dụng các biện pháp bảo đảm cầm cố và thế chấp, những quy định pháp luật và một số vướng mắc hiện nay.

a) Cầm cố:

Cầm cố tài sản là việc bên cầm cố giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự[4], sau khi nhận chuyển giao tài sản cầm cố, bên nhận cầm cố có thể ủy quyền cho người thứ 3 giữ tài sản nhưng vẫn phải chịu trách nhiệm trước bên cầm cố về việc thực hiện nghĩa vụ theo quy định tại Điều 332 – Bộ luật Dân sự 2005[5].

Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản[6]. Sự phát triển kinh tế – xã hội và đa dạng hóa các loại hình tài sản hiện nay đã khiến cho phương pháp liệt kê thông thường về tài sản tại Thông tư 06/2000/TT-NHNN1 ngày 4/4/2000 không còn phù hợp. Tài sản gồm nhiều loại: Động sản, bất động sản, giấy tờ có giá và các quyền tài sản là các quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ, quyền đối với giống cây trồng, vật nuôi, quyền đòi nợ[7],…

Việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố. Thời hạn cầm cố tài sản do các bên thoả thuận. Trong trường hợp không có thoả thuận thì thời hạn cầm cố được tính cho đến khi chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố.

Khi áp dụng biện pháp bảo đảm này, có một vấn đề nảy sinh đó là vấn đề định giá và xác định giá trị hao mòn của tài sản. Về giá tài sản, căn cứ theo các quy định của pháp luật về giá và Bộ luật Dân sự 2005, giá là do các bên thỏa thuận (trừ những trường hợp thuộc diện Nhà nước quản lý về giá), do vậy, thông thường việc định giá tài sản bảo đảm xác định theo những yếu tố cơ bản sau: Thỏa thuận của các bên (có tính đến yếu tố thị trường) và giá trị hao mòn (hữu hình và vô hình) của tài sản. Tuy nhiên, đối với việc cầm cố một số loại tài sản có những biến động lớn về giá như hiện nay (ngoại tệ, vàng, kim khí quý, đá quý) thì sẽ có vấn đề nảy sinh. Ví dụ, khi cầm cố 100 cây vàng vào thời điểm đầu năm 2010, anh A chỉ có thể thỏa thuận được với ngân hàng vay tối đa 2 tỷ, nhưng đến cuối năm 2010, thì con số đó có thể lên tới 3 tỷ. Vấn đề là ngân hàng có xem xét cho anh A vay thêm 1 tỷ nữa hay không khi con số 2 tỷ chưa đến hạn trả nợ. Điều này tùy thuộc vào quy định của ngân hàng và thỏa thuận của các bên. Đơn cử quy định của Ngân hàng Nam Á “đối với tài sản đảm bảo là vàng bạc, đá quý, các giấy tờ có giá: Mức cho vay tối đa do các đơn vị tự thỏa thuận với khách hàng với điều kiện đảm bảo an toàn tín dụng”. Như vậy, nếu anh A có quan hệ tín dụng với ngân hàng Nam Á thì có lẽ với tài sản bảo đảm là 100 cây vàng, rất có thể ngân hàng sẽ xem xét cho anh A vay tiếp 1 tỷ nữa, vì trong trường hợp này, pháp luật không cấm. Tuy nhiên, nếu trong trường hợp tài sản là động sản, cũng theo quy định của ngân hàng Nam Á, anh A chỉ có thể vay tối đa 60% giá trị tài sản bảo đảm.

Tuy nhiên, cầm cố chỉ áp dụng với một số khoản tín dụng có giá trị nhỏ, còn với khoản vay lớn các bên thường lựa chọn biện pháp bảo đảm thế chấp tài sản.

b) Thế chấp

Trong quan hệ tín dụng ngân hàng, đây là biện pháp được sử dụng phổ biến hơn cả.

Thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp[8].

Nếu như các quy định trước khi Bộ luật Dân sự 2005 ra đời phân biệt cầm cố và thế chấp dựa trên loại tài sản (thường phân loại thành động sản hay bất động sản) thì theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005, việc phân biệt hai biện pháp này phụ thuộc vào việc tài sản được bảo đảm do bên nào giữ. Nếu tài sản được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm, đó là cầm cố. Nếu tài sản do bên bảo đảm giữ và bên nhận bảo đảm giữ các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản hoặc quyền sử dụng (đối với đất đai), đó là thế chấp. Như vậy, nếu hiểu theo đúng các quy định của Bộ luật Dân sự 2005, thì ngay cả đối với bất động sản, ngân hàng hoàn toàn có thể yêu cầu áp dụng biện pháp cầm cố nếu ngân hàng thỏa thuận được với khách hàng và có khả năng cầm giữ tài sản đó.

Nhà và quyền sử dụng đất, cầm cố hay thế chấp? Theo quy định tại Điều 12, Điều 22 – Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ và Điều 3 – Nghị định 83/2010/NĐ-CP của Chính phủ, đối với một số quyền tài sản hoặc bất động sản như quyền sử dụng đất, sử dụng rừng, tàu biển, quyền đòi nợ sẽ được áp dụng biện pháp bảo đảm là thế chấp. Vậy câu hỏi đặt ra là, các tài sản này có thể áp dụng biện pháp bảo đảm cầm cố có được không?

Ví dụ, doanh nghiệp A muốn vay vốn dài hạn (5 năm) của ngân hàng X bằng việc thế chấp nhà và quyền sử dụng đất có vị trí rất đẹp ngay giữa trung tâm thành phố, ngân hàng X lại đang có nhu cầu mở thêm chi nhánh và muốn doanh nghiệp A cầm cố tài sản đó cho ngân hàng, theo đó tiền hoa lợi, lợi tức của nhà và đất sẽ được xác định đúng bằng giá thuê theo giá thị trường. Trường hợp này sẽ có hai quan điểm:

(i) Doanh nghiệp A thế chấp nhà đất cho ngân hàng X và hai bên sẽ tiến hành ký hợp đồng thuê nhà – chính là tài sản được thế chấp. Theo quan điểm này, vì nhà đất là tài sản không thể chuyển dịch nên không thể cầm cố được và hiện nay khung pháp lý quy định về thế chấp nhà, đất quy định rất cụ thể, rõ ràng.

(ii) Doanh nghiệp A và ngân hàng thỏa thuận cầm cố nhà đất (nhà đất giao cho ngân hàng giữ) với thỏa thuận hoa lợi, lợi tức phát sinh thuộc tài sản của bên thế chấp (hoặc thuộc tài sản thế chấp). Theo quan điểm (ii) thì mặc dù tài sản không thể chuyển dịch được nhưng ngân hàng hoàn toàn có thể cử bộ phận của ngân hàng đến tiếp quản và quản lý, nên vẫn có thể áp dụng biện pháp bảo đảm cầm cố (tuy nhiên, hiện nay khung pháp lý cho việc cầm cố nhà đất pháp luật chưa quy định nên dù có theo quan điểm (ii) thì cũng khó có cơ sở thực hiện).

Trên thực tế, ngay tại các quy định của luật cũng đã có sự điều chỉnh, ví dụ tại điểm c, khoản 1, Điều 12 – Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ quy định “thế chấp tàu bay, tàu biển”, không có quy định cầm cố tàu bay, nhưng sang đến Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm quy định “cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay”. Điều này có nghĩa, nếu tài sản có khả năng chuyển giao được sang bên nhận bảo đảm giữ, thì vẫn có thể áp dụng biện pháp cầm cố, như vậy việc cầm cố nhà và quyền sử dụng đất theo quan điểm (ii) không phải không có cơ sở.

b.1. Xác minh giá trị tài sản khi áp dụng biện pháp bảo đảm thế chấp. Những vấn đề nghịch lý.

Định giá tài sản dựa trên yếu tố thỏa thuận là một chế định dân chủ và văn minh của các quy định pháp luật dân sự, vì nó tôn trọng tối đa quyền của đương sự trong quan hệ dân sự, vấn đề là các bên dựa vào quy định đó như thế nào để vận dụng có lợi nhất cho mình. Hiện nay, hầu hết các ngân hàng đều có bộ phận định giá hoặc thuê tổ chức định giá trung lập đối với tài sản có giá trị lớn. Nhưng việc định giá tài sản thế chấp là bất động sản của ngân hàng còn một số bất cập, điển hình là hai trường hợp cụ thể sau:

(i) Định giá quá thấp so với giá thị trường, đặc biệt là trong lĩnh vực bất động sản. Hiện nay, không ít các doanh nghiệp “kêu trời” vì cách định giá tài sản là “quyền sử dụng đất” của ngân hàng, khi định giá để xác định mức cho vay, một số ngân hàng áp dụng nguyên khung giá đất do Nhà nước quy định (thực chất đây là khung giá để Nhà nước tính thuế) thấp hơn rất nhiều so với giá chuyển nhượng trên thị trường. Điều này dẫn đến việc doanh nghiệp được vay vốn quá ít so với mức thực tế họ lẽ ra được hưởng.

(ii) Định giá quá cao hoặc không đúng thực chất đối với tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất. Theo quy định của pháp luật, đất thuê trả tiền hàng năm, hoặc đất mà Nhà nước không thu tiền sử dụng đất sẽ không được chuyển nhượng hoặc thế chấp, nhưng tài sản trên đất vẫn có thể được đem ra thế chấp. Tất nhiên, việc thế chấp tài sản gắn liền với đất trong những trường hợp này sẽ đưa ngân hàng vào thế rủi ro cao nếu không nghiên cứu và dự liệu đầy đủ về các tình huống phát sinh. Vụ việc về thế chấp tài sản là rừng cây lâu năm trên khu đất do Nhà nước giao không thu tiền sử dụng đất giữa Ngân hàng N và doanh nghiệp A hiện vẫn gây nhiều tranh cãi. Vì trong quá trình thế chấp tài sản, Nhà nước có quyết định thu hồi đất theo quy hoạch, ngân hàng lâm vào thế tiến thoái lưỡng nan vì không thể phát mại rừng cây để trừ vào nghĩa vụ thanh toán, vụ việc trên hiện vẫn trong quá trình điều tra xem xét của các cơ quan chức năng.

b.2. Xác minh tư cách chủ sở hữu, tính hợp pháp của giấy tờ đối với tài sản thế chấp. Những vướng mắc chưa có đường gỡ.

Vấn đề đặt ra ở đây, ai là người xác minh, xác minh như thế nào, nếu xác minh sai, ai là người chịu trách nhiệm? Một loạt các sai phạm của cá nhân, cán bộ ngân hàng đến các cơ quan tổ chức khác khiến cho các nhà làm luật và áp dụng luật nao núng đi tìm nút gỡ, vì sai phạm và tổn thất trong ngành Ngân hàng đặc biệt nhạy cảm, nó ảnh hưởng trực tiếp đến nền kinh tế và gây hoang mang cho doanh nghiệp khi gửi đồng tiền mồ hôi, nước mắt và cả xương máu của mình vào tổ chức này. Về lý, cá nhân nào có lỗi, người đó phải chịu trách nhiệm trước pháp luật, nhưng thực tế không đơn giản như vậy, vì thực chất rủi ro về kinh tế thường vẫn do ngân hàng gánh chịu.

Để làm sáng tỏ vấn đề trên, tác giả xin lược qua một số vụ án điển hình liên quan đến thế chấp, lừa đảo trong hoạt động ngân hàng gần đây.

Giám đốc công ty TNHH Trần Vũ dùng sổ đỏ giả thế chấp và chiếm đoạt 20 tỷ đồng của 5 ngân hàng, với hành vi trên, Trần Vũ đã bị Công an Đà Nẵng khởi tố về tội lừa đảo[9].

Vụ án Trần Lệ Thủy (sinh năm 1969, nguyên là cán bộ Ngân hàng Đầu tư phát triển Việt Nam BIDV, Chi nhánh Đông Đô) cùng 10 đồng phạm cấu kết làm giả sổ tiết kiệm, gây thất thoát hơn 170 tỷ đồng của BIDV Đông Đô. Trong khoảng thời gian từ năm 2003 đến tháng 4/2008, Trần Lệ Thủy đã lợi dụng nhiệm vụ được giao, cấu kết với người thân trong gia đình, bạn bè và một số cán bộ Ngân hàng Vietcombank chi nhánh Thành Công (Hà Nội) sửa chữa, xác nhận khống số dư trên giấy chứng nhận tiền gửi tiết kiệm có kỳ hạn của Vietcombank Thái Bình và Vietcombank chi nhánh Thành Công, sau đó đem thế chấp tại Quỹ tiết kiệm số 1 Ngân hàng BIDV Thái Bình và BIDV Đông Đô để chiếm đoạt tiền của các Ngân hàng trên. Bằng các thủ đoạn tương tự, từ năm 2003 đến tháng 4/2008, Thủy cùng đồng phạm đã sửa chữa, làm giả, tráo đổi 14 giấy chứng nhận tiền gửi có kỳ hạn, chiếm đoạt của BIDV Thái Bình hơn 29 tỷ đồng. Ngoài ra, Thủy chỉ đạo người thân quen sửa chữa, làm giả 23 giấy chứng nhận tiền gửi, xác nhận khống nhiều giấy tờ có giá trị để làm thủ tục vay hơn 260 tỷ đồng tại BIDV Đông Đô… Sau khi chiếm đoạt được tiền, các bị cáo đã dùng vào việc đầu tư kinh doanh bất động sản, chứng khoán, vàng, tiêu xài cá nhân[10].

Vụ án Mạc Thanh Việt (sinh năm 1970) vào thời điểm 1998 – 2001 được bầu làm Tổ trưởng tổ vay vốn của ấp Láng Cùng để quan hệ với Ngân hàng Công thương và Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển nông thôn vay tiền phục vụ sản xuất, xóa đói giảm nghèo. Việt đã dùng giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (GCNQSDĐ) của người dân để vay tiền bỏ túi riêng rồi trả lời với chủ hộ là vay không được. Chưa hết, Việt đã đánh cắp, mua và cả xin GCNQSDĐ của người khác, đem đi sửa hoặc đến cơ sở in lụa để in nâng diện tích đất trên giấy lên cao gấp nhiều lần và đem đến “người quen” là các cán bộ của xã Lương Thế Trân (cũ) để được ký chứng nhận, xác nhận các thủ tục giấy tờ cần thiết để vay tiền. Việt còn móc ngoặc với các “tay trong” là cán bộ ngân hàng để hồ sơ vay tiền khống, hồ sơ giả được “qua ải” trôi chảy mà không cần phải có bước kiểm tra, thẩm định. Khi các thủ tục đã xong, cuối cùng Việt thuê người đến ngân hàng ký vào các chứng từ để nhận tiền vay. Vụ việc diễn ra êm đến mức rất nhiều hộ dân tại xã Lương Thế Trân không hay rằng GCNQSDĐ của mình đã nằm trong ngân hàng, mãi cho đến khi cán bộ địa chính mang giấy nợ đến nhà thì mới “tá hỏa”.[11]

Như vậy, các quy định của pháp luật hay tổ chức tín dụng dù có chặt chẽ đến đâu, nhưng những người có trình độ thẩm định tính hợp pháp của giấy tờ và cán bộ ngân hàng nếu không làm đúng chức năng, nhiệm vụ và tư lợi cá nhân thì sai phạm và thất thoát tất yếu sẽ xảy ra, do vậy, kiện toàn quy định pháp luật phải đồng nghĩa với việc kiện toàn nhân lực, xây dựng quy chế quy định về trình độ và đạo đức nghề nghiệp của cán bộ ngân hàng để giảm thiểu tối đa những vụ án nghiêm trọng như đã xảy ra trong thời gian gần đây. Các biện pháp bảo đảm thực chất là để ràng buộc nghĩa vụ giữa các bên, nhưng nếu được áp dụng và hiểu không đúng bản chất thì đôi khi nó lại trở thành công cụ để một số đối tượng lạm dụng để trục lợi.

---

Chú thích:

[1] Khoản 16 – Điều 22 Luật Doanh nghiệp 2005; Khoản 1 – Điều 31 Luật các Tổ chức tín dụng 2010

[2] Điều 8 – Nghị định 41/ 2010/ NĐ – CP ngaây 12/ 4/ 2010

[3] Điều 12 – Quyết định số 92/ 2009/ QĐ – TTg ngày 8/ 7/ 2009

[4] Điều 326 – Bộ luật Dân sự 2005

[5] Điều 16 – Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP ngày 29/ 12/ 2006

[6] Điều 163 – Bộ Luật Dân sự 2005

[7] Điều 22 – Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP ngày 19/ 12/ 2006

[8] Điều 342 – Bộ luật Dân sự 2005

[9] Nguồn; Báo Tuổi trẻ

[10] Nguồn: Vnexpress.net

[11] Nguồn: Vietbao.vn

Tài liệu tham khảo:

Nghị định số 178/ 1999/ NĐ – CP ngày 29/ 12/ 1999, Thông tư 06/ 2000/ TT – NHNN1 ngày 4/ 4/ 2000 hướng dẫn Nghị định 178, Nghị định 85 sửa đổi bổ sung một số điều Nghị định 178/ NĐ – CP. Tuy nhiên, khi Bộ luật dân sự 2005 ra đời, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm, áp dụng chung cho tất cả các giao dịch bảo đảm, kể cả trong tín dụng ngân hàng, bãi bỏ Nghị định 178/1999/NĐ-CP và Nghị định 85/2000/NĐ-CP.

Nghị định 83/2010 ngày 23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm, Nghị định số 151/2006/ NĐ-CP ngày 20/12/2006 và Nghị định số 106/2008/NĐ-CP ngày 19/ 9/2008 sửa đổi, bổ sung một số điều Nghị định 151/2006/NĐ-CP quy định về tín dụng đầu tư và tín dụng xuất khẩu của Nhà nước, điểm đáng lưu ý là quy định về việc bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay (thực chất là tài sản hình thành trong tương lai theo khoản 2 Điều 321 Bộ luật Dân sự 2005, Thông tư số 12/2009/TT-NHNN ngày 28/5/2009 hướng dẫn một số nội sung trong cho vay có bảo lãnh của Ngân hàng Phát triển Việt Nam theo quy chế bảo lãnh cho doanh nghiệp vay vốn của ngân hàng thương mại ban hành theo Quyết định số 14/2009/QĐ-TTg và Quyết định số 60/2009/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ, …

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 23 NĂM 2010

Read more »

ĐẶC ĐIỂM PHÁP LÝ VÀ MỐI QUAN HỆ HIỆU LỰC GIỮA HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN VỚI HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG

TS. NGUYỄN VĂN TUYẾN

Không thể phủ nhận rằng, thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm có rất nhiều ưu thế so với các biện pháp bảo đảm khác, xét từ góc độ tính tiện dụng cho các bên liên quan (bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm). Vì lẽ đó, các tổ chức tín dụng và khách hàng vay trong quan hệ vay vốn thường ưu tiên lựa chọn biện pháp bảo đảm này. Tuy nhiên, để xử lý tốt mối quan hệ lợi ích giữa các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản, điều rất quan trọng là phải nhận diện đúng đặc trưng pháp lý của mỗi loại hợp đồng này và mối quan hệ về hiệu lực giữa chúng với nhau. Bài viết này có mục tiêu giải quyết vấn đề đó, góp phần làm rõ cơ sở lý luận cho việc ứng dụng và thực thi pháp luật về thế chấp tài sản trong quan hệ vay vốn tại tổ chức tín dụng.

1. Đặc điểm pháp lý của hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay có bảo đảm của tổ chức tín dụng

Đặc điểm pháp lý của hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng

Trong khoa học pháp lý cũng như trong pháp luật thực định ở Việt Nam, giao dịch bảo đảm được định nghĩa là hợp đồng mà theo đó một bên (gọi là bên bảo đảm) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận bảo đảm) về việc sẽ thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ cụ thể đối với bên có quyền, nếu đến hạn mà nghĩa vụ hoặc các nghĩa vụ đó không được người có nghĩa vụ thực hiện[1]. Giao dịch bảo đảm có nhiều loại khác nhau nhưng phổ biến nhất vẫn là giao dịch bảo lãnh, giao dịch cầm cố và giao dịch thế chấp. Đây cũng là những biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được áp dụng phổ biến nhất trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng.

Với tư cách là một giao dịch bảo đảm, giao dịch thế chấp (hay hợp đồng thế chấp) là thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp, theo đó bên thế chấp cam kết sẽ đem các tài sản của mình để bảo đảm thực hiện một hay nhiều nghĩa vụ của chính mình hoặc của người thứ ba (bên có nghĩa vụ) đối với bên nhận thế chấp mà không cần phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp[2].

Xét về phương diện học thuật, ngoài những đặc điểm mang tính bản chất của hợp đồng thế chấp nói chung, hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng còn có những đặc trưng pháp lý sau đây:

Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay luôn có một bên là tổ chức tín dụng – với tư cách là bên nhận thế chấp (bên có quyền đòi nợ theo hợp đồng tín dụng). Ngoài ra, chủ thể thứ hai là bên thế chấp và chủ thể này có thể chính là bên vay hoặc người thứ ba có tài sản thế chấp cho tổ chức tín dụng.

Do chủ thể nhận thế chấp là tổ chức tín dụng nên việc phòng tránh rủi ro tín dụng cho chủ thể này là vấn đề hết sức quan trọng, được pháp luật quan tâm đặc biệt vì mục tiêu giữ vững an toàn của hệ thống ngân hàng và đảm bảo lợi ích quốc gia.

Thứ hai, nghĩa vụ được bảo đảm bằng hợp đồng thế chấp thường là nghĩa vụ hoàn trả tiền vay theo hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với khách hàng vay vốn[3]. Nghĩa vụ này phát sinh từ hợp đồng tín dụng, bao gồm nợ gốc, nợ lãi, các khoản phí, tiền phạt và tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác[4].

Thực tế cho thấy, do nghĩa vụ hoàn trả tiền vay trong hợp đồng tín dụng thường có giá trị lớn và có tính rủi ro cao nên hầu hết các tổ chức tín dụng khi cho vay đều mong muốn sử dụng biện pháp bảo đảm tiền vay để phòng tránh rủi ro cho các khoản tín dụng đã cung cấp. Chính vì vậy, các hợp đồng thế chấp hiện nay được giao kết chủ yếu là nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay phát sinh từ các hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với khách hàng. Thực tế đó, càng chứng tỏ vai trò của các biện pháp bảo đảm tiền vay nói chung và biện pháp thế chấp tài sản nói riêng đối với yêu cầu bảo đảm quyền chủ nợ cho các tổ chức tín dụng trong điều kiện nền kinh tế thị trường.

Thứ ba, trong quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng với khách hàng, do tổ chức tín dụng rất coi trọng vai trò tác dụng của các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay nên hợp đồng bảo đảm nói chung và hợp đồng thế chấp nói riêng thường được các bên (tổ chức tín dụng và bên bảo đảm) giao kết thành một hợp đồng riêng, tách khỏi hợp đồng tín dụng, với nhiều điều khoản chi tiết và rất cụ thể. Điều này là cần thiết, vì việc giao kết một hợp đồng thế chấp riêng rẽ với hợp đồng tín dụng sẽ tạo điều kiện cho các bên có cơ hội thỏa thuận chi tiết, cụ thể và đầy đủ hơn về các điều khoản của hợp đồng bảo đảm tiền vay. Trên cơ sở đó, giúp cho việc thực hiện hợp đồng bảo đảm và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay cũng dễ dàng, thuận lợi hơn.

Đặc điểm pháp lý của hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp tài sản

Trong quá trình thực hiện nghiệp vụ cho vay, tổ chức tín dụng có thể lựa chọn giữa việc cho khách hàng vay vốn với điều kiện có bảo đảm bằng tài sản hoặc cho vay không cần bảo đảm bằng tài sản. Nếu ở nhiều nước trên thế giới, các khoản cho vay có bảo đảm của tổ chức tín dụng đối với khách hàng chỉ chiếm tỷ trọng nhỏ (do tổ chức tín dụng có thể áp dụng các biện pháp khác để quản trị rủi ro tín dụng hiệu quả hơn, ít tốn kém hơn) thì trái lại, ở Việt Nam các tổ chức tín dụng lại chủ yếu cho vay trên cơ sở điều kiện bảo đảm bằng tài sản. Điều này cũng dễ hiểu, bởi vì vốn dĩ các tổ chức tín dụng Việt Nam không có khả năng và kinh nghiệm quản trị rủi ro tốt như các tổ chức tín dụng nước ngoài. Do đó, nếu muốn an toàn trong cho vay, chỉ có thể trông chờ vào cái “phao cứu sinh” được coi là hiệu quả nhất, đó là yêu cầu khách hàng phải có sự bảo đảm bằng các tài sản cho nghĩa vụ hoàn trả nợ vay khi đến hạn thanh toán đối với tổ chức tín dụng.

Theo ý kiến chúng tôi, ngoài những đặc điểm chung giống như mọi hợp đồng tín dụng thì hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp tài sản còn thể hiện những đặc trưng pháp lý sau đây:

Thứ nhất, trong hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp tài sản, do bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp là tổ chức tín dụng nên việc kiểm soát của bên nhận thế chấp đối với tài sản bảo đảm có phần khó khăn hơn. Điều này có ảnh hưởng ít nhiều đến khả năng thu hồi vốn của tổ chức tín dụng khi đến hạn thanh toán nợ, bởi lẽ trên thực tế, các tài sản đem thế chấp cho một hoặc nhiều khoản vay tại tổ chức tín dụng vẫn nằm trong sự “quản thủ” của bên thế chấp hoặc của người thứ ba được chỉ định hay được phép quản lý tài sản thế chấp, trong suốt thời gian thế chấp.

Đôi khi, do các quy định khá “thông thoáng” của pháp luật về thế chấp tài sản nên bên thế chấp có thể yêu cầu tổ chức tín dụng cho phép được bán tài sản thế chấp hoặc cho thuê đối với người thứ ba ngay trong quá trình thế chấp[5]. Chính sự đặc thù này khiến cho bên chủ nợ là tổ chức tín dụng phải có những giải pháp khác để hỗ trợ cho quá trình quản lý nợ vay và phòng tránh rủi ro tín dụng khi khách hàng vay không trả được nợ, trong khi tài sản thế chấp lại rất khó kiểm soát[6].

Thứ hai, trong hợp đồng tín dụng có bảo đảm nói chung và bảo đảm bằng thế chấp tài sản nói riêng, luôn tồn tại mối quan hệ về hiệu lực giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp (hợp đồng bảo đảm tiền vay). Mối quan hệ này là khá phức tạp và do đó, đòi hỏi các bên phải có nhận thức đúng đắn để tự vệ và phòng ngừa các rủi ro tổn thất cho mình. Chẳng hạn, khi hợp đồng tín dụng bị vô hiệu thì hậu quả pháp lý đối với hợp đồng thế chấp là như thế nào và ngược lại? Thực tế cho thấy, trong mỗi trường hợp như vậy, quyền và lợi ích hợp pháp của các bên sẽ có hệ quả khác nhau và do đó, mỗi bên đều phải nắm vững các quy định của pháp luật để tự bảo vệ lợi ích cho mình một cách hiệu quả, đúng pháp luật.

Các phân tích dưới đây, sẽ góp phần làm rõ hơn mối quan hệ này giữa hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng tín dụng.

2. Mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng

Đây là vấn đề từng gây tranh cãi lâu nay giữa các nhà nghiên cứu luật học, luật gia, luật sư và những người thực hành pháp luật, không chỉ về phương diện học thuật mà cả trong thực tiễn áp dụng pháp luật, đặc biệt là thực tiễn hoạt động cho vay có bảo đảm của tổ chức tín dụng.

Về phương diện học thuật, vấn đề gây tranh cãi nhiều nhất liên quan đến mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng, có lẽ là việc xác định tính độc lập hay tính phụ thuộc giữa hai hợp đồng này. Nói cách khác, mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng có phải là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ hay không?

Thực tế cho thấy, câu trả lời là không giống nhau giữa các học giả quan tâm đến vấn đề này.

Quan điểm thứ nhất cho rằng: Mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản có thể coi là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ.

Trong một thời gian khá dài, do tồn tại những quy định của pháp luật dân sự về hợp đồng chính và hợp đồng phụ (Điều 405 Bộ luật Dân sự 1995) nên trong khoa học pháp lý và cả trong quá trình xây dựng pháp luật cũng như thực thi pháp luật, đã xuất hiện quan điểm suy luận coi hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính, trong khi hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng có thể coi là hợp đồng phụ[7]. Có lẽ quan điểm này dựa trên lập luận cho rằng, sự bảo đảm chỉ có giá trị khi tồn tại nghĩa vụ được bảo đảm (nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng chính). Do nhìn nhận như vậy, nhiều ý kiến cho rằng, có thể coi mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng là mối quan hệ giữa hợp đồng chính với hợp đồng phụ. Điều này không chỉ tồn tại trong các diễn đàn khoa học mà thực tế đã trở thành những quy định của luật pháp có giá trị bắt buộc thi hành ở Việt Nam trong những năm trước đây[8].

Như vậy, có thể khẳng định rằng, trong lịch sử pháp chế Việt Nam đã từng tồn tại quan niệm cho rằng hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính và hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh là hợp đồng phụ. Điều đó cũng có nghĩa rằng, theo quan điểm này, nếu hợp đồng tín dụng (hợp đồng chính) bị vô hiệu thì hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh (với tính chất là hợp đồng phụ) cũng đương nhiên bị vô hiệu theo. Ngược lại, nếu hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bị vô hiệu thì không tất yếu hay chắc chắn làm vô hiệu hợp đồng tín dụng (hợp đồng chính). Trải qua thời gian, quan điểm này đã từng được xem là “chính thống” trong nhiều năm và được các luật sư, tòa án thường xuyên viện dẫn như là một trong những căn cứ pháp lý quan trọng để giải quyết các vụ tranh chấp về hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản ở Việt Nam.

Tuy nhiên, trong thực tiễn pháp lý cũng như trong các diễn đàn trao đổi học thuật, từng có ý kiến cho rằng, chỉ nên coi hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính và hợp đồng bảo đảm tiền vay (trong đó có hợp đồng thế chấp) là hợp đồng phụ khi cả hai loại hợp đồng này đều có thành phần chủ thể giống nhau, nghĩa là cả hai hợp đồng này đều cùng được giao kết bởi hai chủ thể xác định[9]. Theo ý kiến chúng tôi, nhận thức này không thật chính xác, bởi vì khi nói đến mối quan hệ chính – phụ giữa hai hợp đồng nào đó, chủ yếu là nhằm xác định mối quan hệ ảnh hưởng, chi phối về hiệu lực giữa hai hợp đồng đó với nhau, chứ không giới hạn ở khía cạnh chủ thể của hợp đồng. Nói cách khác, một hợp đồng có thể được coi là hợp đồng chính và một hợp đồng khác có thể được coi là hợp đồng phụ, xét trong mối tương quan về hiệu lực giữa hai hợp đồng này với nhau, bất luận chủ thể ký kết hai loại hợp đồng này có trùng nhau hay không.

Quan điểm thứ hai cho rằng: Mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp không hoàn toàn là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ.

Quan điểm này đã được thể hiện trong Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (thay thế cho Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999).

Trong Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006, nhà làm luật đã có sự thay đổi quan niệm theo hướng thực tế hơn, không hoàn toàn coi mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ. Cụ thể là, Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 quy định:

“1. Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

2. Giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

3. Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

4. Giao dịch bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

5. Trong trường hợp giao dịch bảo đảm không chấm dứt theo quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều này thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ đối với mình.”

Theo quy định tại Điều 15 nói trên, nếu áp dụng cho hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp tài sản thì có thể hình dung mối tương quan về hiệu lực giữa hai hợp đồng này (hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp) như sau:

Trường hợp thứ nhất, có hai khả năng xảy ra:

- Nếu hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp bị vô hiệu hoặc đã có hiệu lực nhưng bị hủy bỏ bởi thỏa thuận của các bên hoặc bởi ý chí đơn phương của một bên nhưng chưa được thực hiện thì hợp đồng thế chấp bị chấm dứt. Cần lưu ý rằng theo quy định của điều luật nêu trên thì trong trường hợp này, hợp đồng thế chấp bị chấm dứt, nghĩa là đã có hiệu lực rồi sau đó mới chấm dứt hiệu lực do không cần thiết duy trì hiệu lực của hợp đồng thế chấp nữa, chứ không phải là hợp đồng thế chấp bị vô hiệu ngay từ khi ký kết.

- Nếu hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp bị vô hiệu hoặc đã có hiệu lực nhưng bị hủy bỏ bởi thỏa thuận của các bên hoặc bởi ý chí đơn phương của một bên và đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ thì hợp đồng thế chấp không bị đương nhiên chấm dứt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận chấm dứt hợp đồng thế chấp này vì thấy không cần thiết phải tiếp tục thực hiện hợp đồng nữa. Trong trường hợp này, nếu hợp đồng thế chấp không bị chấm dứt trong khi tổ chức tín dụng đã giải ngân cho khách hàng thì bên nhận thế chấp (tổ chức tín dụng) có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi số tiền đã giải ngân cho khách hàng.

Trường hợp thứ hai, hợp đồng thế chấp bị vô hiệu hoặc bị hủy bỏ, chấm dứt đơn phương sẽ không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng tín dụng thỏa thuận hủy bỏ hay chấm dứt hợp đồng này.

Từ việc phân tích, bình luận và khảo cứu các quan điểm trên đây, chúng tôi cho rằng: Xét trong mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng bảo đảm tiền vay thì không thể coi hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính và hợp đồng bảo đảm tiền vay (trong đó có hợp đồng thế chấp tài sản) là hợp đồng phụ. Do đó, cũng không có cơ sở để khẳng định rằng, bản chất mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp là quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ, vì các lý do sau đây:

Thứ nhất, về khía cạnh học thuật, tự thân mỗi hợp đồng này (tức hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp) đều đã có đầy đủ các yếu tố để được coi là một hợp đồng thực thụ. Vì thế, tự nó sẽ phát sinh hiệu lực nếu thỏa mãn các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (theo quy định tại Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005), chứ không cần phải phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng khác. Điều này có nghĩa, hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản đều là những hợp đồng độc lập, không hề ảnh hưởng và chi phối đến hiệu lực của nhau, cho dù mục đích của việc thiết lập hợp đồng thế chấp là nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng tín dụng.

Từ lập luận như vậy, có thể kết luận rằng, nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu hoặc bị chấm dứt, hủy bỏ thì cũng không ảnh hưởng gì đến hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản. Ngược lại, nếu hợp đồng thế chấp tài sản bị vô hiệu hoặc bị chấm dứt, hủy bỏ thì cũng không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng và khi đó, hợp đồng tín dụng trở thành hợp đồng không có bảo đảm bằng tài sản.

Thứ hai, về khía cạnh pháp luật thực định, tại Điều 410 Bộ luật Dân sự 2005, tuy nhà làm luật vẫn mô tả rõ bản chất pháp lý của mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ nhưng đồng thời cũng khẳng định rằng, các quy định về mối quan hệ này không áp dụng cho các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, trong đó có biện pháp thế chấp tài sản[10]. Theo ý kiến chúng tôi, nhà làm luật lựa chọn giải pháp này cho mối quan hệ giữa hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm với hợp đồng bảo đảm là khá hợp lý, vì nó giúp cho bên chủ nợ tránh được những rủi ro về kinh tế trong trường hợp hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà bên chủ nợ (bên nhận bảo đảm) đã thực hiện hợp đồng này với người đối ước.

Từ nhận thức như vậy, chúng tôi cho rằng, cách tiếp cận về mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp như Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm là hợp lý và có cơ sở khoa học.

Trên đây là một số ý kiến ban đầu về mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng. Hy vọng rằng, những ý kiến trao đổi này sẽ góp phần làm sáng rõ hơn bản chất của quan hệ cho vay có bảo đảm của tổ chức tín dụng đối với khách hàng, qua đó, góp phần “giải mã” những khó khăn, vướng mắc lâu nay về phương diện pháp lý trong thực tiễn hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam.

---

[1] Xem thêm Bộ luật Dân sự năm 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm.

[2] Tuy nhiên, theo Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan thì thế chấp tài sản được định nghĩa là hợp đồng, trong đó một người gọi là người thế chấp, cam kết “nhượng” một tài sản cho người khác, gọi là người nhận thế chấp như một bảo đảm, để thi hành một nghĩa vụ, nhưng không giao tài sản đó cho người nhận thế chấp (Điều 702 Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan), NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội 1996. Theo ý kiến chúng tôi, định nghĩa này không được chính xác, do dùng từ “nhượng”, có lẽ là do cách dịch từ nguyên bản.

[3] Theo quy định tại Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm thì ngoài việc bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay phát sinh từ hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp tài sản còn có thể được sử dụng để bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả tiền cho tổ chức tín dụng trong trường hợp hợp đồng tín dụng bị vô hiệu nhưng tổ chức tín dụng đã thực hiện giải ngân cho khách hàng.

[4] Theo quy định tại khoản 1 Điều 319 Bộ Luật Dân sự 2005, nếu các bên không có thỏa thuận hoặc pháp luật không có quy định khác thì nghĩa vụ được bảo đảm được coi là toàn bộ, bao gồm cả khoản lãi và bồi thường thiệt hại.

[5] Theo quy định tại Điều 20, 23 và 24 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm thì bên thế chấp có quyền bán, cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp, nếu được sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Riêng đối với tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển thì khi bên thế chấp chuyển nhượng cho người thứ ba, không nhất thiết phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp.

[6] Trong thực tiễn cho vay của tổ chức tín dụng, các biện pháp hỗ trợ quản lý rủi ro thường được áp dụng bao gồm: Phân tích, đánh giá hồ sơ tín dụng một cách cẩn thận và kỹ lưỡng; quản lý và kiểm soát chặt chẽ tình hình sử dụng vốn vay của khách hàng; yêu cầu khách hàng vay áp dụng các biện pháp bảo quản và bảo toàn tài sản thế chấp; nâng cao năng lực quản trị rủi ro của các nhân viên tín dụng…

[7] Trước đây, theo Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Quy định này đã thể hiện quan điểm của người soạn luật cho rằng, hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh chỉ là hợp đồng phụ, xét trong mối quan hệ với hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ mà nó bảo đảm (gọi là hợp đồng chính).

[8] Cũng theo Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính Phủ về giao dịch bảo đảm, người soạn luật cho rằng “giao dịch bảo đảm bị vô hiệu không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp giao dịch bảo đảm là điều kiện có hiệu lực của nghĩa vụ được bảo đảm” (Khoản 2 Điều 16 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP). Tương tự, Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 của Chính phủ về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 178/1999/NĐ-CPngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay cũng quy định theo hướng như vậy, tuy có điểm khác biệt là trong mọi trường hợp, sự vô hiệu của giao dịch bảo đảm không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng được bảo đảm bằng giao dịch đó (khoản 8 Điều 1 Nghị định số 85/2002/NĐ-CP). Sự thay đổi này có lẽ xuất phát từ mục tiêu của nhà làm luật là muốn bảo vệ tối đa quyền lợi cho bên nhận bảo đảm là tổ chức tín dụng.

[9] Luật sư Đỗ Hồng Thái đã thể hiện quan điểm như vậy trong một bài viết trên trang thông tin điện tử Luật Việt. Nguồn:

http://www.luatviet.org/Home/nghien-cuu-trao-doi/dan-su-to-tung-dan-su/2009/8515/Hop-dong-bao-lanh-khong-the-xem-la-hop-dong-phu-cua.aspx.

[10] Xem thêm khoản 2 và khoản 3 Điều 410 Bộ luật Dân sự 2005.

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 17/2010

Read more »

Quy định rõ vật quyền, trái quyền trong Bộ luật Dân sự (sửa đổi)

Chưa quy định rõ ràng, đầy đủ về các quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản là một trong những vấn đề bất cập của chế định Tài sản và quyền sở hữu. Tất cả những vấn đề này, sẽ được nghiên cứu một cách kỹ lưỡng trong quá trình sửa đổi Bộ luật Dân sự (BLDS).

Cần quy định rõ về vật quyền, trái quyền 

Chế định về “Tài sản và quyền sở hữu” được quy định ở phần thứ 2 của BLDS và không được xây dựng theo cách chia các quyền tài sản thành 2 loại quyền là vật quyền và trái quyền. Các quy định của BLDS đã tạo cơ sở pháp lý để cá nhân, tổ chức thực hiện quyền sở hữu của mình, đồng thời là căn cứ để Tòa án giải quyết các tranh chấp về quyền sở hữu. Thực tiễn thi hành, BLDS đã bộc lộ những hạn chế, bất cập như: chưa quy định rõ ràng, đầy đủ về các quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản nhưng vẫn có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản; chưa quy định thứ tự ưu tiên giữa các quyền…

Cụ thể, Điều 173 BLDS đã liệt kê các loại quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản. Song trên thực tế, trong quá trình triển khai vẫn tồn tại những bất cập như chỉ quy định 2 loại vật quyền của người không phải là sở hữu chủ gồm quyền sử dụng đất và quyền sử dụng hạn chế bất động sản liền kề. Quy định như vậy, vẫn còn nhiều loại vật quyền khác chưa quy định trong BLDS. Bên cạnh đó. vì không phân chia rõ vật quyền và trái quyền nên Điều 173 đã tạo ra khả năng cho phép các bên thỏa thuận tạo ra vật quyền. Đây là vấn đề cần phải xem xét lại. Mặt khác, việc không phân chia rõ ràng vật quyền và trái quyền dẫn đến nhiều bất cập trong công tác xây dựng pháp luật cũng như trong thực tiễn áp dụng như hợp đồng về chuyển quyền sử dụng đất không đăng ký thì không có hiệu lực, thi hành án dân sự.

Chuyên viên Vụ Pháp luật Dân sự - Kinh tế, Bộ Tư pháp Hoàng Thị Thúy Hằng cho rằng, quy định nói trên đã tạo nên sự không thống nhất trong hệ thống pháp luật, nhất là Luật Đất đai và Luật Nhà ở. Theo quy định của Luật Nhà ở, quyền sở hữu đối với nhà ở được chuyển kể từ thời điểm được công chứng. Tuy nhiên, đối với đất đai thì quyền sử dụng đất lại được chuyển kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của Luật Đất đai. Như vậy, cùng một khối tài sản thống nhất là nhà và đất nhưng thời điểm chuyển quyền giữa đất và nhà trên đất lại khác nhau.

Từ thực tiễn áp dụng pháp luật, dự thảo BLDS (sửa đổi) được soạn thảo theo hướng phân chia rõ ràng vật quyền và trái quyền. Cụ thể, vật quyền là quyền chi phối trực tiếp đối với vật, không cần thông qua hành vi của người khác; trái quyền là quyền yêu cầu người khác thực hiện một hành vi nhất định. Phần “Vật quyền” được quy định tại phần thứ 2 của BLDS (sửa đổi). Vật quyền có những đặc trưng như tính chất tuyệt đối, tức là các loại quyền này là quyền dân sự tuyệt đối đối với quyền sở hữu tất cả các chủ thể khác đều phải tôn trọng và không vi phạm quyền của chủ sở hữu tài sản.

Thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản

Điều 168 BLDS quy định, việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

Theo quy định nêu trên thì đối với bất động sản, đăng ký là điều kiện làm phát sinh hiệu lực của sự chuyển quyền sở hữu. Tuy nhiên, nguyên tắc này bị phá vỡ do có quy định: “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Cách quy định như vậy của BLDS cũng như của một số văn bản pháp luật hiện hành đã gây nên sự không thống nhất trong pháp luật, cụ thể là, Luật Đất đai và Luật Nhà ở. Hiện nay, nhà ở là một trong các loại tài sản thuộc sự loại trừ của Điều 168 BLDS, vì theo quy định của Luật Nhà ở, quyền sở hữu đối với nhà ở được chuyển kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng (Điều 93.5 Luật Nhà ở). Tuy nhiên, đối với đất đai thì quyền sử dụng đất lại được chuyển kể từ thời điểm  đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai (Điều 692 BLDS). Như vậy, cùng là một khối tài sản thống nhất là nhà và đất nhưng thời điểm chuyển quyền giữa đất và nhà trên đất lại khác nhau.

Khắc phục tình trạng bất cập này, dự thảo sửa đổi, bổ sung BLDS quy định không chỉ thời điểm chuyển quyền sở hữu mà cả thời điểm của việc xác lập, thay đổi, chuyển dịch và chấm dứt vật quyền đối với bất động sản. Theo đó, các nhà làm luật đã đưa 2 phương án lựa chọn thời điểm chuyển quyền sở hữu. Phương án 1: thời điểm của việc xác lập, thay đổi, chuyển dịch và chấm dứt vật quyền đối với bất động sản là thời điểm hợp đồng giữa các bên được giao kết (hoặc là thời điểm hợp đồng giữa các bên được công chứng); còn đăng ký là điều kiện để đối kháng với người thứ 3 (Điều 163.2 và Điều 163.4 dự thảo). Phương án 2: thời điểm của việc xác lập, thay đổi, chuyển dịch và chấm dứt vật quyền đối với bất động sản là thời điểm đăng ký vật quyền. Như vậy, đăng ký là điều kiện làm phát sinh hiệu lực của việc xác lập, thay đổi, chuyển dịch và chấm dứt vật quyền (Điều 163.2 dự thảo).

Từ thực tiễn áp dụng pháp luật cho thấy, phương án 1 là phù hợp với điều điện KT- XH của Việt Nam. Tuy nhiên, để phương án này có tính hiệu quả cao thiết nghĩ cần bổ sung thêm các quy định nêu rõ tính độc lập của hiệu lực hợp đồng và hiệu lực đăng ký theo hướng: hợp đồng về xác lập, thay đổi, chuyển dịch và chấm dứt vật quyền đối với bất động sản có hiệu lực từ thời điểm được giao kết, hoặc thời điểm hợp đồng được công chứng; nếu vật quyền chưa được đăng ký thì hợp đồng vẫn có hiệu lực. 

Phùng Hương

Read more »

Xây dựng lại hệ thống pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trên cơ sở lý thuyết vật quyền và trái quyền

1. 1.  Một cơ sở lý thuyết lạ lẫm     

Bảo đảm nghĩa vụ là một quan hệ nghĩa vụ. Trong suy nghĩ của người làm luật Việt Nam, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là mối quan hệ pháp lý được thiết lập giữa một bên là người cam kết bảo đảm và bên kia là người thụ hưởng biện pháp bảo đảm. Đó là một quan hệ nghĩa vụ đích thực, nghĩa là, ở góc nhìn của luật latinh, có tác dụng tạo ra một trái quyền mà người thụ hưởng biện pháp bảo đảm được phép thực hiện chống lại người cam kết bảo đảm.
Tính chất đối nhân của quan hệ bảo đảm nghĩa vụ được ghi nhận cả trong trường hợp biện pháp bảo đảm được xác lập trên các tài sản đặc định, gọi là thế chấp hoặc cầm cố. Chủ nợ có bảo đảm bằng cầm cố, thế chấp được thừa nhận có quyền ưu tiên được thanh toán nợ bằng giá bán tài sản cầm cố, thế chấp; tuy nhiên, tính chất ưu tiên của của quyền không được làm rõ trong mối quan hệ với người cầm cố, thế chấp, người mà theo giả thiết là chủ sở hữu tài sản. Riêng trong trường hợp bảo đảm bằng thế chấp tài sản, thì để thực hiện quyền ưu tiên đó, chủ nợ cần có sự hợp tác của chủ sở hữu tài sản: một khi nợ được bảo đảm không được trả, thì chủ nợ nhận thế chấp phải làm động tác yêu cầu chủ sở hữu giao tài sản cho mình xử lý (Bộ luật Dân sự -BLDS- Điều 351 khoản 5). Nếu chủ sở hữu không chịu giao, mà điều này lại thường xảy trong thực tiễn, thì chủ nợ chỉ còn mỗi cách ứng xử phù hợp với pháp luật là gõ cửa toà án để yêu cầu cưỡng chế theo thủ tục chung về tố tụng dân sự, chứ không có cách nào khác.
Trong trường hợp bảo đảm nghĩa vụ bằng cầm cố tài sản, thì luật thừa nhận cho chủ nợ nhận cầm cố một số quyền có thể khiến người ta liên tưởng đến người có vật quyền trong luật latinh[1]. Chẳng hạn, nếu nợ không được trả, thì chủ nợ nhận cầm cố có quyền yêu cầu xử lý tài sản cầm cố theo phương thức đã thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật (BLDS Điều 333 khoản 2), nghĩa là không cần đến vai trò của chủ sở hữu. Tuy nhiên, sự thừa nhận đó không hề có nghĩa rằng, chủ nợ nhận cầm cố có quyền năng tác động trực tiếp lên vật như người có vật quyền. Đơn giản, trong tình huống đặc thù, chủ nợ đang nắm giữ, kiểm soát tài sản về phương diện vật chất và việc nắm giữ đó là hợp pháp, được nhà chức trách bảo vệ. Tình trạng đó làm hình thành lợi thế tự nhiên của chủ nợ trong mối quan hệ với chủ sở hữu tài sản trong việc xử lý tài sản bảo đảm để thực hiện việc thu hồi nợ. Người làm luật, về phần mình, chỉ làm mỗi việc là trao cho chủ nợ một số quyền để phát huy lợi thế tự nhiên đó, nhằm giải quyết vấn đề thu hồi nợ  theo cách giản đơn và ít tốn kém nhất.
Thực ra, người làm luật Việt Nam không thể bị trách móc chỉ với mỗi lý do là không chịu vận dụng các lý thuyết vật quyền và trái quyền của luật phương Tây một cách hợp lý để xây dựng hệ thống luật pháp của mình. Nếu nếu quá trình độc lập tìm kiếm mô hình thích hợp cho Việt Nam dẫn đến việc thiết lập một khung pháp lý chặt chẽ với các giải pháp hợp lý và thoả đáng, phát huy được tác dụng tích cực trong việc thúc đẩy giao lưu dân sự, thì thậm chí người làm luật còn phải nhận được những lời khen tặng và sự tôn vinh xứng đáng.
Đáng tiếc là sự loay hoay trên một nền tảng học thuyết pháp lý không vững chắc rốt cuộc chỉ cho ra những chế định rối rắm với nhiều giải pháp kỳ lạ, khiến cho luật nhiều khi trở nên phản tác dụng về phương diện thực hiện chức năng tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển giao lưu minh bạch và sòng phẳng trong cuộc sống dân sự.

1. 2.  Các vấn đề nổi cộm

Các vấn đề rắc rối đáng chú ý nhất xoay quanh chế định thế chấp tài sản. Lý do chính là tài sản thế chấp được dùng để bảo đảm việc trả nợ, nhưng vẫn nằm trong tay người thế chấp (đồng thời là chủ sở hữu). Một cách tự nhiên, chủ nợ lo lắng về việc tài sản có thể bị sử dụng dẫn đến suy giảm giá trị, có thể đem thế chấp tiếp cho người khác dẫn đến xung đột quyền lợi giữa các chủ nợ có bảo đảm, thậm chí được chuyển nhượng cho người khác và người được chuyển nhượng không biết gì về việc tài sản được đem thế chấp, rồi gây nhiều khó khăn cho việc thực hiện quyền đòi nợ sau này.
Quyền lực của chủ nợ nhận thế chấp có vật quyền. Trong các hệ thống pháp lý có xây dựng chế định vật quyền, vấn đề được giải quyết bằng cách thừa nhận cho chủ nợ có bảo đảm đầy đủ các quyền năng của một người có vật quyền đối với tài sản thế chấp[2]. Đặc biệt, với quyền đeo đuổi, chủ nợ có thể thực hiện quyền của chủ nợ có bảo đảm ở thời điểm thích hợp, bao gồm, tiến hành kê biên và bán tài sản, bất kể lúc đó tài sản đang nằm trong tay ai và thuộc về ai. Tất cả mọi người, kể cả chủ sở hữu, người quản lý, người chiếm hữu tài sản, đều phải tôn trọng các quyền đó của chủ nợ có bảo đảm. Với quyền ưu tiên, chủ nợ có quyền bảo đảm được xác lập trước là sẽ được phép lấy trước tiền trả nợ từ tiền bán tài sản, chủ nợ có quyền bảo đảm được xác lập sau phải chấp nhận lấy sau từ những gì còn lại trong giá bán tài sản.
Tất nhiên, để quyền của chủ nợ có bảo đảm được bảo vệ tốt, thì điều kiện tiên quyết là quyền đó phải được xã hội nhận biết. Luật các nước đặt ra chế định đăng ký để tổ chức việc công bố và xếp thứ tự ưu tiên đối với các chủ nợ có bảo đảm[3]. Chế định đăng ký có đối tượng là tất cả các vật quyền chứ không chỉ quyền của các chủ nợ có bảo đảm bằng thế chấp tài sản.
Chủ nợ nhận thế chấp không có vật quyền: người canh giữ tài sản đơn thuần. Trong điều kiện thiếu vắng lý thuyết vật quyền, chủ nợ luôn phải ở trong tình trạng cảnh giác đối với hành vi của chủ sở hữu tác động lên tài sản. Người làm luật, về phần mình, xây dựng các biện pháp bảo vệ hơi “thủ công” dành cho chủ nợ có bảo đảm, chủ yếu mang ý nghĩa hỗ trợ cho chủ nợ trong việc giám sát hành vi của chủ sở hữu tài sản liên quan.
Chẳng hạn, bằng việc thế chấp, chủ sở hữu không còn được thừa nhận có quyền tự do định đoạt đối với tài sản. Trên nguyên tắc, việc định đoạt theo ý chí của chủ sở hữu thậm chí bị cấm (BLDS Điều 348 khoản 4) và hành vi chuyển nhượng bi coi là trái pháp luật[4]. Trong chừng mực nào đó, có thể thừa nhận rằng việc thế chấp tài sản trong luật hiện hành có tác dụng “treo” quyền định đoạt của chủ sở hữu cho đến khi biện pháp thế chấp được dỡ bỏ đúng luật. Luật cũng nói rằng, chỉ có chủ nợ nhận thế chấp mới có quyền giải toả lệnh treo đó trong thời gian thế chấp.               Trong trường hợp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ cùng một lúc, thì theo luật Việt Nam hiện hành, chủ sở hữu tài sản có trách nhiệm thông báo cho các chủ nợ sau của mình về tình hình thiết lập các biện pháp bảo đảm trước đó (Điều 324 khoản 2). Trong khi đó, ở các nước tiền tiến, người ta dựa vào hệ thống đăng ký: việc đăng ký tự nó có tác dụng thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản cho người thứ ba, nói chung cho toàn xã hội. Thay vì ràng buộc người bảo đảm vào nghĩa vụ thông báo, luật đòi hỏi chủ nợ phải tự tìm hiểu bằng cách tiếp xúc với cơ quan đăng ký để yêu cầu cung cấp thông tin. Trên cơ sở xử lý các thông tin được cung cấp, chủ nợ có thể tự đánh giá được các khả năng thu hồi nợ từ tài sản liên quan, từ đó, có thể quyết định chấp nhận hay không việc xác lập biện pháp bảo đảm bằng tài sản ấy.
Luật Việt Nam hiện hành không chỉ đòi hỏi người bảo đảm phải thông báo cho chủ nợ có bảo đảm về tình trạng pháp lý của tài sản. Sự đòi hỏi đó còn được hình dung, trong trường hợp thế chấp tài sản, như một nghĩa vụ quan trọng mà nếu người bảo đảm không làm trọn, thì chủ nợ có bảo đảm có quyền huỷ hợp đồng thế chấp và yêu cầu bồi thường thiệt hại (Điều 348 khoản 2). Nói khác đi, việc không thông báo bị coi như một hành vi gian dối, bất chính; người thực hiện hành vi đương nhiên có lỗi và phải chịu trách nhiệm dân sự.
Trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm nhiều nghĩa vụ. Một điểm bất hợp lý đặc biệt nữa liên quan đến việc dùng một tài sản để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ: theo BLDS Điều 324 khoản 1, một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị của các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.
Có thể hiễu nỗi lo của người làm luật: bảo đảm quá nhiều nghĩa vụ có giá trị lớn, thì tài sản có nguy cơ không đủ sức để “gồng gánh” tất cả. Suy cho cùng, nỗi lo ấy rất bình thường; nhưng điều không bình thường là nó xuất hiện ở người làm luật chứ không phải ở chủ nợ.
Nói khác đi, khi xác lập một quan hệ nghĩa vụ, thì chính trái chủ (chủ nợ) là người phải đặt và giải quyết các vấn đề liệu nghĩa vụ có cần được bảo đảm hay không và nếu cần thì bảo đảm đến mức độ nào. Nợ tư nhân là chuyện riêng của tư nhân, Nhà nước không cần và cũng không nên can thiệp vào, đặc biệt là không nên can thiệp theo kiểu làm cho một bên mạnh hơn và bên kia yếu hơn trong quan hệ tay đôi.
Trong điều kiện các biện pháp bảo đảm có tác dụng nhân tạo ra các vật quyền như trong luật của nhiều nước, người làm luật cũng thừa nhận khả năng dùng một tài sản để bảo đảm nhiều nghĩa vụ cùng một lúc. Mối quan hệ giữa giá trị của tài sản và tổng giá trị của các món nợ vẫn được chú ý đến, nhưng người làm luật chỉ quan tâm đến việc làm thế nào tổ chức hành vi ứng xử của các chủ thể theo các tiêu chí trật tự và công bằng, chứ không tìm cách hạn chế quyền tự do của người này, người kia để phòng ngừa rủi ro.
Trên nguyên tắc, tất cả các vật quyền thế chấp đều phải đăng ký mới có hiệu lực đối với người thứ ba. Một khi được đăng ký, các vật quyền được thừa nhận với đầy đủ đặc tính, bao gồm quyền ưu tiên và quyền theo đuổi. Trong điều kiện nhiều vật quyền cùng tồn tại và có đối tượng là cùng một vật, tự nhiên hình thành thế cạnh tranh, thậm chí xung đột giữa các vật quyền. Luật giải quyết vấn đề bằng cách dựa vào hệ thống đăng ký: vật quyền đăng ký trước được ưu tiên thực hiện so với vật quyền đăng ký sau.
Về mặt lý thuyết, ngay cả trong trường hợp tổng số nợ được bảo đảm lớn hơn giá trị của tài sản, thì cũng không hẳn vật quyền đăng ký sau cùng không còn cơ may được thực hiện trọn vẹn bằng giá trị của tài sản bảo đảm. Không loại trừ khả năng chủ nợ có bảo đảm được đăng ký trước thu hồi được nợ do người mắc nợ chủ động trả nợ mà không cần phải xử lý tài sản bảo đảm. Khi đó, biện pháp bảo đảm liên quan cũng chấm dứt và được xoá đăng ký; các biện pháp bảo đảm đăng ký sau tự động được nâng hạng ưu tiên và khả năng thu hồi nợ dựa vào tài sản bảo đảm cũng được nâng lên. Chính khả năng đó là lý do khiến chủ nợ chấp nhận xác lập biện pháp bảo đảm, dù biết rằng giá trị của các món nợ có bảo đảm đã vượt quá giá trị thị trường của tài sản.
Do thiếu vắng lý thuyết vật quyền, luật Việt Nam hiện hành đã không mở ra được cơ hội giao dịch cho các bên theo phương thức như trên. Thay vào đó là sự kiểm soát chủ động của nhà chức trách bằng những quy định mang tính khống chế, bao biện và giám hộ, như đã nói. Tất cả những điều đó càng trở nên đáng tiếc trong điều kiện Việt Nam đã xây dựng được hệ thống đăng ký tương đối hoàn chỉnh cho phép ghi nhận các biện pháp bảo đảm bằng tài sản đặc định./.

---

[1] Về lý thuyết vật quyền: xem, cùng tác giả, Lợi ích của việc xây dựng chế định vật quyền đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật tài sản, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp (NCLP) số 2+3 (187+188), tháng 01+02 (2011), tr. 92 – 96. Để có được cái nhìn sâu và rộng hơn: xem, chẳng hạn,  F.Terré và Ph. Simler, Droit civil. Les biens, Précis Dalloz (Paris – Pháp), 2006, tr. 30 đến 36.     

[2] Xem, ví dụ, F. Terré và Ph. Simler, sđd, tr.  34.

[3] Về đăng ký bất động sản: cùng tác giả, Đăng ký bất động sản, các vấn đề lý luận và thực tiễn, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 6(214), tháng 3/2012), tr.48 đến 53. Để tham khảo kinh nghiệm của các nước: Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit civil – Les biens. La publicité foncière, Cujas (Paris – Pháp), 1998, tr.367 đến 385; J. Gray, Brendan Edgeworth, Nell Foster, Scott Grattan, Property Law in New South Wales, Lexis Nexis Butterworths (Australia), 2007, tr. 282 đến 351.

[4] Ở góc độ pháp luật hình sự, việc chuyển nhượng tài sản thế chấp còn bị ghi nhận là hành vi tẩu tán tài sản nhằm trốn tránh việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ mang tính chất lừa đảo và người chuyển nhượng có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo tội danh tương ứng. Trên thực tế đã có nhiều người bị vướng vào vòng lao lý do hành vi này.  

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

Read more »