BÀN VỀ ĐÁNH GIÁ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY HIỆN NAY

THS. HUỲNH KIM TRÍ – VietinBank Bắc Đà Nẵng

Dựa vào lý thuyết ngân hàng hiện đại về thẩm định cho vay theo nguyên tắc 6C và trải nghiệm nhiều năm làm công tác tín dụng, chúng tôi chia điều kiện cấp tín dụng có tài sản bảo đảm (TSBĐ) thành 2 nhóm:

- Nhóm điều kiện cần là khách hàng cũng như phương án vay đã được Ngân hàng cho vay (NHCV) thẩm định và đánh giá là đáp ứng được các điều kiện về: tính cách người vay (Character); năng lực tài chính, khả năng trả nợ (Capacity); dòng tiền (Cash Flow); điều kiện môi trường (Conditions).

- Nhóm điều kiện đủ gồm tài sản thế chấp món vay (Collateral) và sự kiểm soát (Control).

Sở dĩ chúng tôi chia thành 2 nhóm: điều kiện cần, điều kiện đủ vì theo logic thì các điều kiện cần là điều kiện tiên quyết để xét duyệt món vay. Nhóm điều kiện đủ là các điều kiện bổ sung, đảm bảo quá trình kiểm soát trước, trong và sau khi cho vay, là bảo đảm bằng tài sản để thu hồi nợ vay khi có rủi ro bất khả kháng mà không còn nguồn trả nợ.

Có nghĩa là khi thẩm định xem xét cho vay, về nguyên tắc, các NHCV đều phải thẩm định, đánh giá đầy đủ các yếu tố chủ quan, nội tại của khách hàng như: năng lực pháp luật, năng lực hành vi, phương án sản xuất kinh doanh, tình hình tài chính, hiệu quả sinh lời, các hệ số đòn bẩy, tài chính, đánh giá tính ổn định cũng như dự lường các rủi ro từ thị trường đầu vào – ra của phương án vay, thẩm định và kiểm soát được dòng tiền, thẩm định tính hiện thực của nguồn trả nợ, dòng tiền thu hồi để trả nợ… Khi xác định và yên tâm rằng khách hàng vay đáp ứng đủ các điều kiện cần trên thì đã có thể xem xét cấp tín dụng. Còn biện pháp kiểm soát, TSBĐ là điều kiện bổ sung.

Lý thuyết là vậy, còn về đạo lý thì bất kỳ NHCV nào cũng muốn thẩm định kỹ khách hàng vay và mong muốn khách hàng vay làm ăn có lãi để trả nợ vay cả gốc lẫn lãi chứ không trông mong vào việc xử lý tài sản thế chấp thu hồi nợ. Nếu NHCV chỉ quan tâm đến TSBĐ mà coi nhẹ việc thẩm định các điều kiện cấp tín dụng thì chẳng khác nào biến Ngân hàng thành “tiệm cầm đồ”.

Tuy nhiên trong tình hình kinh tế nước ta hiện nay, môi trường pháp lý về chế độ kế toán, kiểm toán tài chính đang trong quá trình hoàn thiện, vì thế tính minh bạch, trung thực của báo cáo tài chính, các thông tin của khách hàng cung cấp nhiều khi chưa đủ tin cậy theo đúng qui chế cho vay. Do vậy các điều kiện cần như thẩm định năng lực tài chính, năng lực trả nợ, việc kiểm soát dòng tiền, … đối với nhiều khách hàng vay hiện nay là các doanh nghiệp dân doanh (Công ty cổ phần, Công ty TNHH, doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể,…) rất khó xác định đúng nhu cầu để thuyết phục khách hàng chấp nhận. Thực tế đã có trường hợp khách hàng có lịch sử tín dụng tốt, Ngân hàng tiếp cận cho vay, thẩm định số liệu báo cáo tài chính, xác định mức cho vay vốn theo nhu cầu thực tế thấp hơn so với mức cho vay tối đa tính trên giá trị nghĩa vụ được bảo đảm của tài sản thế chấp thì khách hàng bỏ đi vay ngân hàng khác. Đó là một thách thức giữa việc tuân thủ quy chế nghiệp vụ và yêu cầu phát triển thị phần tín dụng mà nguyên nhân là do môi trường pháp lý về kế toán, kiểm toán chưa hoàn thiện, sự cạnh tranh gay gắt của các ngân hàng thương mại (NHTM) trong việc tìm kiếm khách hàng tốt.

Vì vậy, trong bối cảnh hiện nay khi các căn cứ thẩm định món vay như đã nói trên chưa thật sự yên tâm đối với NHCV thì thiết nghĩ điều kiện tài sản thế chấp lại chuyển sang nhóm điều kiện cần để bảo đảm an toàn. Việc đánh giá TSBĐ cho món vay (bao gồm việc thẩm định điều kiện tài sản thế chấp, năng lực pháp lý của người thế chấp tài sản, định giá tài sản, tính thanh khoản của tài sản,…) là cần thiết trong tình hình hiện nay. Đặc biệt từ đầu năm 2012 sau khi Ngân hàng Nhà nước phân loại 4 nhóm Ngân hàng với các tỷ lệ tăng trưởng tín dụng tương ứng là 17%, 15%, 8%, 0% thì đương nhiên sẽ dần dần có sự dịch chuyển khách hàng từ các NHTM nhóm 3, 4 về các NHTM nhóm 1, 2. Và như vậy, hơn lúc nào hết NHCV càng phải đề cao vai trò của TSBĐ từ việc tuân thủ tỷ lệ xác định cho vay tối đa do Trụ sở chính (TSC) qui định, chẳng hạn như: thẩm định vị trí, tính thanh khoản của quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất, hạn chế hoặc từ chối TSBĐ là hàng hóa, máy móc thiết bị khó quản lý, thanh khoản thấp,…

Cũng đang có ý kiến phản biện rằng nếu siết chặt điều kiện TSBĐ thì làm sao phát triển được dư nợ? Quan điểm chúng tôi cho rằng, với tình hình hiện nay để bảo đảm an toàn tín dụng, giải pháp siết chặt điều kiện TSBĐ là lựa chọn phù hợp nhất vì: (i) Tình hình thị trường bất động sản đang chìm lắng, giá bất động sản có xu hướng giảm thấp, tính thanh khoản kém; (ii) Sử dụng điều kiện TSBĐ siết chặt như một “hàng rào” sàng lọc khách hàng xấu từ các NHTM khác, nhất là từ các ngân hàng nhóm 3, 4 chuyển sang; (iii) Với những trường hợp đặc thù, xét thấy bảo đảm, Chi nhánh hoàn toàn có thể trình TSC phê duyệt riêng.

Trước thực trạng bức tranh kinh tế hiện nay, các chủ trương lớn của Chính phủ về tái cơ cấu ngành, doanh nghiệp nhà nước, tái cơ cấu NHTM, chính sách tài chính tiền tệ thận trọng… sẽ tác động đến hoạt động tín dụng của các NHTM. Dẫu trong tình huống nào thì các biện pháp an toàn và nâng cao chất lượng tín dụng vẫn là tiêu chí quan trọng để tăng năng lực tài chính của NHTM. Với nhận thức đó, biện pháp TSBĐ trong cho vay hiện nay cần được coi trọng và đánh giá đúng mức để phòng ngừa rủi ro tín dụng./.

SOURCE: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ NGÂN HÀNG VIETTINBANK

Trích dẫn từ: http://www.vietinbank.vn/web/home/vn/research/12/ban-ve-danh-gia-tai-san-bao-dam-tien-vay-hien-nay.html

Read more »

BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI: MỘT SỐ NHẬN ĐỊNH NHÌN TỪ GÓC ĐỘ PHÁP LÝ ĐẾN THỰC TIỄN

THS. NGUYỄN THÙY TRANG – Công ty Công nghiệp Hóa chất mỏ – TKV

Về bản chất, bảo đảm tiền vay chỉ là một trong những biện pháp để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ đối với hợp đồng chính, nó không phải là điều kiện bắt buộc, dù có các biện pháp này hay không đều không ảnh hưởng đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của các bên, bên có nghĩa vụ vẫn phải nghiêm túc thực hiện nghĩa vụ và chịu các biện pháp xử lý về tài sản nếu vi phạm (phong tỏa tài khoản, niêm phong tài sản, bị các cơ quan có thẩm quyền áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời khác để đảm bảo trả nợ, …). Tuy nhiên, để đồng thời đạt được hai mục đích: Phát triển thị trường, khách hàng và bảo đảm an toàn đối với các khoản cho vay, thì việc áp dụng các biện pháp này được xem như công cụ hiệu quả và an toàn đối với các ngân hàng.

Hiện nay, mỗi ngân hàng thương mại hầu như đã xây dựng quy định về các biện pháp bảo đảm tiền vay để áp dụng thống nhất trong toàn hệ thống. Tuy nhiên, trên thực tế, ngay cả các “ông lớn” trong lĩnh vực ngân hàng cũng đã gặp không ít khó khăn, vướng mắc liên quan đến việc xử lý, định giá tài sản bảo đảm dẫn đến việc đưa khoản tín dụng của mình lâm vào tình trạng nợ xấu, nợ khó đòi khi những giao dịch bảo đảm không phát huy giá trị theo đúng nghĩa.

Hệ thống pháp luật nước ta quy định khá cụ thể về các giao dịch bảo đảm, từ Bộ luật Dân sự 2005 đến các văn bản hướng dẫn của Chính phủ, Bộ, ngành liên quan. Điều này xuất phát từ nhu cầu thực tế nhằm tạo ra một hành lang pháp lý bình ổn cho các bên. Song, điều đó không đồng nghĩa với việc, tất cả các hoạt động cấp tín dụng không có điều kiện bảo đảm là trái luật, vì pháp luật dân sự tôn trọng tối đa sự thỏa thuận và quyền tự định đoạt của các bên, luật quy định về các hình thức bảo đảm nhưng không cấm việc giao kết tín dụng không có bảo đảm. Do vậy, khi xem xét có lựa chọn các biện pháp bảo đảm hay không, các bên cần nghiên cứu đồng thời các quy định của pháp luật và Điều lệ cũng như quy định quản lý nội bộ của ngân hàng, vì nếu các quy định của Điều lệ không vi phạm vào điều cấm của pháp luật[1], các bên buộc phải có nghĩa vụ tuân thủ, mà trong trường hợp này, pháp luật không cấm các ngân hàng đề ra các biện pháp bảo đảm tiền vay, vì vậy, nếu quy định nội bộ của ngân hàng yêu cầu bắt buộc phải áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay, thì cán bộ ngân hàng sẽ vi phạm pháp luật nếu cho vay không có bảo đảm.

Tuy nhiên, pháp luật cũng quy định một số trường hợp cụ thể cho vay không cần có bảo đảm, tôi xin đơn cử một số quy định sau:

1. Một số trường hợp cho vay không cần có bảo đảm theo quy định của pháp luật

a) Nghị định 41/2010/NĐ-CP ngày 12/4/2010 của Chính phủ. Quy định về chính sách tín dụng phục vụ phát triển nông nghiệp, nông thôn trong đó quy định cụ thể về mức cho vay tối đa trong trường hợp cho vay không có bảo đảm đối với cá nhân, tổ chức:

- Tối đa đến 50 triệu đồng đối với đối tượng là các cá nhân, hộ sản xuất nông, lâm, ngư, diêm nghiệp;

- Tối đa đến 200 triệu đồng đối với các hộ kinh doanh, sản xuất ngành nghề hoặc làm dịch vụ phục vụ nông nghiệp, nông thôn;

- Tối đa đến 500 triệu đồng đối với đối tượng là các hợp tác xã, chủ trang trại.

- Tổ chức tín dụng xem xét cho vay tín chấp đối với các đối tượng khách hàng là cá nhân, hộ gia đình trên cơ sở có bảo đảm của các tổ chức chính trị – xã hội ở nông thôn theo quy định hiện hành. Tổ chức chính trị – xã hội phối hợp và được thực hiện toàn bộ hoặc một số khâu của nghiệp vụ tín dụng sau khi đã thỏa thuận với tổ chức tín dụng cho vay[2].

b) Quyết định số 92/2009/QĐ-TTg ngày 8/7/2009 của Thủ tướng Chính phủ: Quy định về tín dụng đối với thương nhân hoạt động thương mại tại vùng khó khăn, theo đó mức cho vay tối đa không có bảo đảm tiền vay được Thủ tướng Chính phủ như sau:

- Thương nhân vay vốn đến 30 triệu đồng không phải thực hiện bảo đảm tiền vay.

- Thương nhân vay vốn trên 30 triệu đồng phải thực hiện bảo đảm tiền vay theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm và hướng dẫn của Ngân hàng Chính sách xã hội[3].

Các văn bản quy định về mức trần cho vay không cần có bảo đảm nêu trên là một chính sách ưu đãi và hỗ trợ tín dụng của Nhà nước đối với một số đối tượng kinh doanh trong những ngành nghề, lĩnh vực nhà nước khuyến khích phát triển như nông, lâm, ngư nghiệp, vùng sâu, vùng xa hoặc vùng kinh tế khó khăn, quy định này nhằm đảm bảo tối đa quyền lợi của các cá nhân, tổ chức để phát triển sản xuất kinh doanh nếu họ chứng minh được mình thuộc diện ưu đãi vay vốn theo quy định của pháp luật.

2. Các biện pháp bảo đảm tiền vay trong tín dụng ngân hàng

Với bản chất là một tổ chức đặc thù có chức năng kinh doanh tiền tệ, ngân hàng thương mại thực hiện hoạt động kinh doanh của mình thông qua các quan hệ tín dụng, từ các quan hệ này, mối quan hệ giữa ngân hàng với các tổ chức, cá nhân được thiết lập và phát triển, gắn ngân hàng gần với các hoạt động sản xuất kinh doanh trong xã hội. Tuy nhiên, nếu không có những thiết chế cơ bản để bảo đảm các khoản tiền đi vay và cho vay hiệu quả, ngân hàng sẽ tự đặt mình trước những rủi ro khó lường đối với một loại hàng hóa vốn dĩ đã chứa đựng rất nhiều rủi ro, đó là “tiền tệ”. Lúc này, những thiết chế cơ bản về các biện pháp bảo đảm trong Bộ luật Dân sự 2005 sẽ được ngân hàng lựa chọn. Nhưng trong số 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp thì các biện pháp: cầm cố, thế chấp và bão lãnh được ngân hàng sử dụng nhiều hơn cả. Nghị định 178/1999NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền tiền vay của các tổ chức tín dụng cũng tập trung hướng dẫn về 3 biện pháp trên. Trong bài viết này, tác giả tập trung phân tích vào 2 biện pháp bảo đảm: cầm cố và thế chấp.

2.1. Tại sao ngân hàng hoặc khách hàng không sử dụng biện pháp đặt cọc, ký cược và ký quỹ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự?

Theo quan điểm của tác giả là do một số nguyên nhân sau:

Đặt cọc: Xét trên phương diện lý luận, đặt cọc chủ yếu được hiểu như một biện pháp đảm bảo cho việc ký kết hợp đồng, sau khi hợp đồng được ký kết, khoản đặt cọc này sẽ được trả lại hoặc được trừ vào nghĩa vụ thanh toán của bên đặt cọc. Ngược lại, nếu hợp đồng không được giao kết, bên có lỗi sẽ phải chịu một khoản phạt cọc theo quy định của pháp luật và/ hoặc theo thỏa thuận của các bên. Xét trên phương diện thực tiễn, bản chất của quan hệ tín dụng là bảo đảm tiền vay và tài sản bảo đảm ít nhất phải tương đương với giá trị của khoản tiền cho vay (trừ trường hợp ngoại lệ), mà biện pháp đặt cọc thông thường sẽ nhỏ hơn nhiều so với giá trị hợp đồng (nhằm để đảm bảo việc giao kết hoặc trừ vào nghĩa vụ thanh toán) nên nếu lựa chọn biện pháp này, ngân hàng sẽ đưa mình vào thế rủi ro đối với khoản tín dụng của mình. Đặt cọc thường được sử dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa, còn đối với hợp đồng tín dụng – ngân hàng cho vay với người đi vay, thì ai sẽ là bên đặt cọc? Ngân hàng chắc chắn sẽ không bao giờ đưa cho khách hàng một khoản đặt cọc để bảo đảm hợp đồng vay. Còn khách hàng có lẽ sẽ rất ưa thích biện pháp này vì như vậy, họ sẽ nắm đằng chuôi, vừa “ép” được ngân hàng về việc giao kết hợp đồng và vừa phải bảo đảm khoản vay bằng một tài sản có giá trị thấp hơn rất nhiều so với giá trị hợp đồng. Do vậy, đặt cọc là một biện pháp có quá nhiều bất lợi cho ngân hàng nên xét trên phương diện thực tế, ngân hàng sẽ không lựa chọn hình thức này để đảm bảo cho việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng tín dụng, dù trên phương diện lý luận, pháp luật không cấm.

Ký cược: Là biện pháp bảo đảm cho hợp đồng thuê tài sản, theo đó bên thuê sẽ giao cho bên cho thuê một tài sản là động sản để đảm bảo cho việc trả lại tài sản thuê. Tín dụng bản chất là một hợp đồng vay, không phải hợp đồng thuê tài sản nên việc áp dụng ký cược trong hợp đồng sẽ không phù hợp.

Ký quỹ: Tài sản ký quỹ theo quy định tại Điều 361 Bộ luật Dân sự 2005 “Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong tỏa tại một ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự”, như vậy, các tài sản để ký quỹ, về bản chất, đều là tiền hoặc các giấy tờ có giá trị như tiền, nếu gửi “tiền” vào một tài khoản phong tỏa của ngân hàng để đảm bảo cho một hợp đồng “vay tiền” khác thì có lẽ không hợp với logic, vì nếu khách hàng đã có tiền thì không có lý gì mang tiền đó đi ký cược để đảm bảo cho một hợp đồng vay tiền khác và phải chịu thêm một khoản lãi. Do vậy, trên thực tế, khách hàng sẽ không lựa chọn biện pháp bảo đảm trên trong hợp đồng tín dụng.

Về các biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, tùy từng trường hợp, ngân hàng sẽ ký với khách hàng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phù hợp, trong phạm vi bài viết, tôi chỉ xin được phân tích bản chất pháp lý và một số vướng mắc xung quanh việc áp dụng biện pháp trên.

2.2. Việc áp dụng các biện pháp bảo đảm cầm cố và thế chấp, những quy định pháp luật và một số vướng mắc hiện nay.

a) Cầm cố:

Cầm cố tài sản là việc bên cầm cố giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự[4], sau khi nhận chuyển giao tài sản cầm cố, bên nhận cầm cố có thể ủy quyền cho người thứ 3 giữ tài sản nhưng vẫn phải chịu trách nhiệm trước bên cầm cố về việc thực hiện nghĩa vụ theo quy định tại Điều 332 – Bộ luật Dân sự 2005[5].

Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản[6]. Sự phát triển kinh tế – xã hội và đa dạng hóa các loại hình tài sản hiện nay đã khiến cho phương pháp liệt kê thông thường về tài sản tại Thông tư 06/2000/TT-NHNN1 ngày 4/4/2000 không còn phù hợp. Tài sản gồm nhiều loại: Động sản, bất động sản, giấy tờ có giá và các quyền tài sản là các quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ, quyền đối với giống cây trồng, vật nuôi, quyền đòi nợ[7],…

Việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố. Thời hạn cầm cố tài sản do các bên thoả thuận. Trong trường hợp không có thoả thuận thì thời hạn cầm cố được tính cho đến khi chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố.

Khi áp dụng biện pháp bảo đảm này, có một vấn đề nảy sinh đó là vấn đề định giá và xác định giá trị hao mòn của tài sản. Về giá tài sản, căn cứ theo các quy định của pháp luật về giá và Bộ luật Dân sự 2005, giá là do các bên thỏa thuận (trừ những trường hợp thuộc diện Nhà nước quản lý về giá), do vậy, thông thường việc định giá tài sản bảo đảm xác định theo những yếu tố cơ bản sau: Thỏa thuận của các bên (có tính đến yếu tố thị trường) và giá trị hao mòn (hữu hình và vô hình) của tài sản. Tuy nhiên, đối với việc cầm cố một số loại tài sản có những biến động lớn về giá như hiện nay (ngoại tệ, vàng, kim khí quý, đá quý) thì sẽ có vấn đề nảy sinh. Ví dụ, khi cầm cố 100 cây vàng vào thời điểm đầu năm 2010, anh A chỉ có thể thỏa thuận được với ngân hàng vay tối đa 2 tỷ, nhưng đến cuối năm 2010, thì con số đó có thể lên tới 3 tỷ. Vấn đề là ngân hàng có xem xét cho anh A vay thêm 1 tỷ nữa hay không khi con số 2 tỷ chưa đến hạn trả nợ. Điều này tùy thuộc vào quy định của ngân hàng và thỏa thuận của các bên. Đơn cử quy định của Ngân hàng Nam Á “đối với tài sản đảm bảo là vàng bạc, đá quý, các giấy tờ có giá: Mức cho vay tối đa do các đơn vị tự thỏa thuận với khách hàng với điều kiện đảm bảo an toàn tín dụng”. Như vậy, nếu anh A có quan hệ tín dụng với ngân hàng Nam Á thì có lẽ với tài sản bảo đảm là 100 cây vàng, rất có thể ngân hàng sẽ xem xét cho anh A vay tiếp 1 tỷ nữa, vì trong trường hợp này, pháp luật không cấm. Tuy nhiên, nếu trong trường hợp tài sản là động sản, cũng theo quy định của ngân hàng Nam Á, anh A chỉ có thể vay tối đa 60% giá trị tài sản bảo đảm.

Tuy nhiên, cầm cố chỉ áp dụng với một số khoản tín dụng có giá trị nhỏ, còn với khoản vay lớn các bên thường lựa chọn biện pháp bảo đảm thế chấp tài sản.

b) Thế chấp

Trong quan hệ tín dụng ngân hàng, đây là biện pháp được sử dụng phổ biến hơn cả.

Thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp[8].

Nếu như các quy định trước khi Bộ luật Dân sự 2005 ra đời phân biệt cầm cố và thế chấp dựa trên loại tài sản (thường phân loại thành động sản hay bất động sản) thì theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005, việc phân biệt hai biện pháp này phụ thuộc vào việc tài sản được bảo đảm do bên nào giữ. Nếu tài sản được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm, đó là cầm cố. Nếu tài sản do bên bảo đảm giữ và bên nhận bảo đảm giữ các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản hoặc quyền sử dụng (đối với đất đai), đó là thế chấp. Như vậy, nếu hiểu theo đúng các quy định của Bộ luật Dân sự 2005, thì ngay cả đối với bất động sản, ngân hàng hoàn toàn có thể yêu cầu áp dụng biện pháp cầm cố nếu ngân hàng thỏa thuận được với khách hàng và có khả năng cầm giữ tài sản đó.

Nhà và quyền sử dụng đất, cầm cố hay thế chấp? Theo quy định tại Điều 12, Điều 22 – Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ và Điều 3 – Nghị định 83/2010/NĐ-CP của Chính phủ, đối với một số quyền tài sản hoặc bất động sản như quyền sử dụng đất, sử dụng rừng, tàu biển, quyền đòi nợ sẽ được áp dụng biện pháp bảo đảm là thế chấp. Vậy câu hỏi đặt ra là, các tài sản này có thể áp dụng biện pháp bảo đảm cầm cố có được không?

Ví dụ, doanh nghiệp A muốn vay vốn dài hạn (5 năm) của ngân hàng X bằng việc thế chấp nhà và quyền sử dụng đất có vị trí rất đẹp ngay giữa trung tâm thành phố, ngân hàng X lại đang có nhu cầu mở thêm chi nhánh và muốn doanh nghiệp A cầm cố tài sản đó cho ngân hàng, theo đó tiền hoa lợi, lợi tức của nhà và đất sẽ được xác định đúng bằng giá thuê theo giá thị trường. Trường hợp này sẽ có hai quan điểm:

(i) Doanh nghiệp A thế chấp nhà đất cho ngân hàng X và hai bên sẽ tiến hành ký hợp đồng thuê nhà – chính là tài sản được thế chấp. Theo quan điểm này, vì nhà đất là tài sản không thể chuyển dịch nên không thể cầm cố được và hiện nay khung pháp lý quy định về thế chấp nhà, đất quy định rất cụ thể, rõ ràng.

(ii) Doanh nghiệp A và ngân hàng thỏa thuận cầm cố nhà đất (nhà đất giao cho ngân hàng giữ) với thỏa thuận hoa lợi, lợi tức phát sinh thuộc tài sản của bên thế chấp (hoặc thuộc tài sản thế chấp). Theo quan điểm (ii) thì mặc dù tài sản không thể chuyển dịch được nhưng ngân hàng hoàn toàn có thể cử bộ phận của ngân hàng đến tiếp quản và quản lý, nên vẫn có thể áp dụng biện pháp bảo đảm cầm cố (tuy nhiên, hiện nay khung pháp lý cho việc cầm cố nhà đất pháp luật chưa quy định nên dù có theo quan điểm (ii) thì cũng khó có cơ sở thực hiện).

Trên thực tế, ngay tại các quy định của luật cũng đã có sự điều chỉnh, ví dụ tại điểm c, khoản 1, Điều 12 – Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ quy định “thế chấp tàu bay, tàu biển”, không có quy định cầm cố tàu bay, nhưng sang đến Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm quy định “cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay”. Điều này có nghĩa, nếu tài sản có khả năng chuyển giao được sang bên nhận bảo đảm giữ, thì vẫn có thể áp dụng biện pháp cầm cố, như vậy việc cầm cố nhà và quyền sử dụng đất theo quan điểm (ii) không phải không có cơ sở.

b.1. Xác minh giá trị tài sản khi áp dụng biện pháp bảo đảm thế chấp. Những vấn đề nghịch lý.

Định giá tài sản dựa trên yếu tố thỏa thuận là một chế định dân chủ và văn minh của các quy định pháp luật dân sự, vì nó tôn trọng tối đa quyền của đương sự trong quan hệ dân sự, vấn đề là các bên dựa vào quy định đó như thế nào để vận dụng có lợi nhất cho mình. Hiện nay, hầu hết các ngân hàng đều có bộ phận định giá hoặc thuê tổ chức định giá trung lập đối với tài sản có giá trị lớn. Nhưng việc định giá tài sản thế chấp là bất động sản của ngân hàng còn một số bất cập, điển hình là hai trường hợp cụ thể sau:

(i) Định giá quá thấp so với giá thị trường, đặc biệt là trong lĩnh vực bất động sản. Hiện nay, không ít các doanh nghiệp “kêu trời” vì cách định giá tài sản là “quyền sử dụng đất” của ngân hàng, khi định giá để xác định mức cho vay, một số ngân hàng áp dụng nguyên khung giá đất do Nhà nước quy định (thực chất đây là khung giá để Nhà nước tính thuế) thấp hơn rất nhiều so với giá chuyển nhượng trên thị trường. Điều này dẫn đến việc doanh nghiệp được vay vốn quá ít so với mức thực tế họ lẽ ra được hưởng.

(ii) Định giá quá cao hoặc không đúng thực chất đối với tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất. Theo quy định của pháp luật, đất thuê trả tiền hàng năm, hoặc đất mà Nhà nước không thu tiền sử dụng đất sẽ không được chuyển nhượng hoặc thế chấp, nhưng tài sản trên đất vẫn có thể được đem ra thế chấp. Tất nhiên, việc thế chấp tài sản gắn liền với đất trong những trường hợp này sẽ đưa ngân hàng vào thế rủi ro cao nếu không nghiên cứu và dự liệu đầy đủ về các tình huống phát sinh. Vụ việc về thế chấp tài sản là rừng cây lâu năm trên khu đất do Nhà nước giao không thu tiền sử dụng đất giữa Ngân hàng N và doanh nghiệp A hiện vẫn gây nhiều tranh cãi. Vì trong quá trình thế chấp tài sản, Nhà nước có quyết định thu hồi đất theo quy hoạch, ngân hàng lâm vào thế tiến thoái lưỡng nan vì không thể phát mại rừng cây để trừ vào nghĩa vụ thanh toán, vụ việc trên hiện vẫn trong quá trình điều tra xem xét của các cơ quan chức năng.

b.2. Xác minh tư cách chủ sở hữu, tính hợp pháp của giấy tờ đối với tài sản thế chấp. Những vướng mắc chưa có đường gỡ.

Vấn đề đặt ra ở đây, ai là người xác minh, xác minh như thế nào, nếu xác minh sai, ai là người chịu trách nhiệm? Một loạt các sai phạm của cá nhân, cán bộ ngân hàng đến các cơ quan tổ chức khác khiến cho các nhà làm luật và áp dụng luật nao núng đi tìm nút gỡ, vì sai phạm và tổn thất trong ngành Ngân hàng đặc biệt nhạy cảm, nó ảnh hưởng trực tiếp đến nền kinh tế và gây hoang mang cho doanh nghiệp khi gửi đồng tiền mồ hôi, nước mắt và cả xương máu của mình vào tổ chức này. Về lý, cá nhân nào có lỗi, người đó phải chịu trách nhiệm trước pháp luật, nhưng thực tế không đơn giản như vậy, vì thực chất rủi ro về kinh tế thường vẫn do ngân hàng gánh chịu.

Để làm sáng tỏ vấn đề trên, tác giả xin lược qua một số vụ án điển hình liên quan đến thế chấp, lừa đảo trong hoạt động ngân hàng gần đây.

Giám đốc công ty TNHH Trần Vũ dùng sổ đỏ giả thế chấp và chiếm đoạt 20 tỷ đồng của 5 ngân hàng, với hành vi trên, Trần Vũ đã bị Công an Đà Nẵng khởi tố về tội lừa đảo[9].

Vụ án Trần Lệ Thủy (sinh năm 1969, nguyên là cán bộ Ngân hàng Đầu tư phát triển Việt Nam BIDV, Chi nhánh Đông Đô) cùng 10 đồng phạm cấu kết làm giả sổ tiết kiệm, gây thất thoát hơn 170 tỷ đồng của BIDV Đông Đô. Trong khoảng thời gian từ năm 2003 đến tháng 4/2008, Trần Lệ Thủy đã lợi dụng nhiệm vụ được giao, cấu kết với người thân trong gia đình, bạn bè và một số cán bộ Ngân hàng Vietcombank chi nhánh Thành Công (Hà Nội) sửa chữa, xác nhận khống số dư trên giấy chứng nhận tiền gửi tiết kiệm có kỳ hạn của Vietcombank Thái Bình và Vietcombank chi nhánh Thành Công, sau đó đem thế chấp tại Quỹ tiết kiệm số 1 Ngân hàng BIDV Thái Bình và BIDV Đông Đô để chiếm đoạt tiền của các Ngân hàng trên. Bằng các thủ đoạn tương tự, từ năm 2003 đến tháng 4/2008, Thủy cùng đồng phạm đã sửa chữa, làm giả, tráo đổi 14 giấy chứng nhận tiền gửi có kỳ hạn, chiếm đoạt của BIDV Thái Bình hơn 29 tỷ đồng. Ngoài ra, Thủy chỉ đạo người thân quen sửa chữa, làm giả 23 giấy chứng nhận tiền gửi, xác nhận khống nhiều giấy tờ có giá trị để làm thủ tục vay hơn 260 tỷ đồng tại BIDV Đông Đô… Sau khi chiếm đoạt được tiền, các bị cáo đã dùng vào việc đầu tư kinh doanh bất động sản, chứng khoán, vàng, tiêu xài cá nhân[10].

Vụ án Mạc Thanh Việt (sinh năm 1970) vào thời điểm 1998 – 2001 được bầu làm Tổ trưởng tổ vay vốn của ấp Láng Cùng để quan hệ với Ngân hàng Công thương và Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển nông thôn vay tiền phục vụ sản xuất, xóa đói giảm nghèo. Việt đã dùng giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (GCNQSDĐ) của người dân để vay tiền bỏ túi riêng rồi trả lời với chủ hộ là vay không được. Chưa hết, Việt đã đánh cắp, mua và cả xin GCNQSDĐ của người khác, đem đi sửa hoặc đến cơ sở in lụa để in nâng diện tích đất trên giấy lên cao gấp nhiều lần và đem đến “người quen” là các cán bộ của xã Lương Thế Trân (cũ) để được ký chứng nhận, xác nhận các thủ tục giấy tờ cần thiết để vay tiền. Việt còn móc ngoặc với các “tay trong” là cán bộ ngân hàng để hồ sơ vay tiền khống, hồ sơ giả được “qua ải” trôi chảy mà không cần phải có bước kiểm tra, thẩm định. Khi các thủ tục đã xong, cuối cùng Việt thuê người đến ngân hàng ký vào các chứng từ để nhận tiền vay. Vụ việc diễn ra êm đến mức rất nhiều hộ dân tại xã Lương Thế Trân không hay rằng GCNQSDĐ của mình đã nằm trong ngân hàng, mãi cho đến khi cán bộ địa chính mang giấy nợ đến nhà thì mới “tá hỏa”.[11]

Như vậy, các quy định của pháp luật hay tổ chức tín dụng dù có chặt chẽ đến đâu, nhưng những người có trình độ thẩm định tính hợp pháp của giấy tờ và cán bộ ngân hàng nếu không làm đúng chức năng, nhiệm vụ và tư lợi cá nhân thì sai phạm và thất thoát tất yếu sẽ xảy ra, do vậy, kiện toàn quy định pháp luật phải đồng nghĩa với việc kiện toàn nhân lực, xây dựng quy chế quy định về trình độ và đạo đức nghề nghiệp của cán bộ ngân hàng để giảm thiểu tối đa những vụ án nghiêm trọng như đã xảy ra trong thời gian gần đây. Các biện pháp bảo đảm thực chất là để ràng buộc nghĩa vụ giữa các bên, nhưng nếu được áp dụng và hiểu không đúng bản chất thì đôi khi nó lại trở thành công cụ để một số đối tượng lạm dụng để trục lợi.

---

Chú thích:

[1] Khoản 16 – Điều 22 Luật Doanh nghiệp 2005; Khoản 1 – Điều 31 Luật các Tổ chức tín dụng 2010

[2] Điều 8 – Nghị định 41/ 2010/ NĐ – CP ngaây 12/ 4/ 2010

[3] Điều 12 – Quyết định số 92/ 2009/ QĐ – TTg ngày 8/ 7/ 2009

[4] Điều 326 – Bộ luật Dân sự 2005

[5] Điều 16 – Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP ngày 29/ 12/ 2006

[6] Điều 163 – Bộ Luật Dân sự 2005

[7] Điều 22 – Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP ngày 19/ 12/ 2006

[8] Điều 342 – Bộ luật Dân sự 2005

[9] Nguồn; Báo Tuổi trẻ

[10] Nguồn: Vnexpress.net

[11] Nguồn: Vietbao.vn

Tài liệu tham khảo:

Nghị định số 178/ 1999/ NĐ – CP ngày 29/ 12/ 1999, Thông tư 06/ 2000/ TT – NHNN1 ngày 4/ 4/ 2000 hướng dẫn Nghị định 178, Nghị định 85 sửa đổi bổ sung một số điều Nghị định 178/ NĐ – CP. Tuy nhiên, khi Bộ luật dân sự 2005 ra đời, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm, áp dụng chung cho tất cả các giao dịch bảo đảm, kể cả trong tín dụng ngân hàng, bãi bỏ Nghị định 178/1999/NĐ-CP và Nghị định 85/2000/NĐ-CP.

Nghị định 83/2010 ngày 23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm, Nghị định số 151/2006/ NĐ-CP ngày 20/12/2006 và Nghị định số 106/2008/NĐ-CP ngày 19/ 9/2008 sửa đổi, bổ sung một số điều Nghị định 151/2006/NĐ-CP quy định về tín dụng đầu tư và tín dụng xuất khẩu của Nhà nước, điểm đáng lưu ý là quy định về việc bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay (thực chất là tài sản hình thành trong tương lai theo khoản 2 Điều 321 Bộ luật Dân sự 2005, Thông tư số 12/2009/TT-NHNN ngày 28/5/2009 hướng dẫn một số nội sung trong cho vay có bảo lãnh của Ngân hàng Phát triển Việt Nam theo quy chế bảo lãnh cho doanh nghiệp vay vốn của ngân hàng thương mại ban hành theo Quyết định số 14/2009/QĐ-TTg và Quyết định số 60/2009/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ, …

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 23 NĂM 2010

Read more »

ĐẶC ĐIỂM PHÁP LÝ VÀ MỐI QUAN HỆ HIỆU LỰC GIỮA HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN VỚI HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG

TS. NGUYỄN VĂN TUYẾN

Không thể phủ nhận rằng, thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm có rất nhiều ưu thế so với các biện pháp bảo đảm khác, xét từ góc độ tính tiện dụng cho các bên liên quan (bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm). Vì lẽ đó, các tổ chức tín dụng và khách hàng vay trong quan hệ vay vốn thường ưu tiên lựa chọn biện pháp bảo đảm này. Tuy nhiên, để xử lý tốt mối quan hệ lợi ích giữa các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản, điều rất quan trọng là phải nhận diện đúng đặc trưng pháp lý của mỗi loại hợp đồng này và mối quan hệ về hiệu lực giữa chúng với nhau. Bài viết này có mục tiêu giải quyết vấn đề đó, góp phần làm rõ cơ sở lý luận cho việc ứng dụng và thực thi pháp luật về thế chấp tài sản trong quan hệ vay vốn tại tổ chức tín dụng.

1. Đặc điểm pháp lý của hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay có bảo đảm của tổ chức tín dụng

Đặc điểm pháp lý của hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng

Trong khoa học pháp lý cũng như trong pháp luật thực định ở Việt Nam, giao dịch bảo đảm được định nghĩa là hợp đồng mà theo đó một bên (gọi là bên bảo đảm) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận bảo đảm) về việc sẽ thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ cụ thể đối với bên có quyền, nếu đến hạn mà nghĩa vụ hoặc các nghĩa vụ đó không được người có nghĩa vụ thực hiện[1]. Giao dịch bảo đảm có nhiều loại khác nhau nhưng phổ biến nhất vẫn là giao dịch bảo lãnh, giao dịch cầm cố và giao dịch thế chấp. Đây cũng là những biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được áp dụng phổ biến nhất trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng.

Với tư cách là một giao dịch bảo đảm, giao dịch thế chấp (hay hợp đồng thế chấp) là thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp, theo đó bên thế chấp cam kết sẽ đem các tài sản của mình để bảo đảm thực hiện một hay nhiều nghĩa vụ của chính mình hoặc của người thứ ba (bên có nghĩa vụ) đối với bên nhận thế chấp mà không cần phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp[2].

Xét về phương diện học thuật, ngoài những đặc điểm mang tính bản chất của hợp đồng thế chấp nói chung, hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng còn có những đặc trưng pháp lý sau đây:

Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay luôn có một bên là tổ chức tín dụng – với tư cách là bên nhận thế chấp (bên có quyền đòi nợ theo hợp đồng tín dụng). Ngoài ra, chủ thể thứ hai là bên thế chấp và chủ thể này có thể chính là bên vay hoặc người thứ ba có tài sản thế chấp cho tổ chức tín dụng.

Do chủ thể nhận thế chấp là tổ chức tín dụng nên việc phòng tránh rủi ro tín dụng cho chủ thể này là vấn đề hết sức quan trọng, được pháp luật quan tâm đặc biệt vì mục tiêu giữ vững an toàn của hệ thống ngân hàng và đảm bảo lợi ích quốc gia.

Thứ hai, nghĩa vụ được bảo đảm bằng hợp đồng thế chấp thường là nghĩa vụ hoàn trả tiền vay theo hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với khách hàng vay vốn[3]. Nghĩa vụ này phát sinh từ hợp đồng tín dụng, bao gồm nợ gốc, nợ lãi, các khoản phí, tiền phạt và tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác[4].

Thực tế cho thấy, do nghĩa vụ hoàn trả tiền vay trong hợp đồng tín dụng thường có giá trị lớn và có tính rủi ro cao nên hầu hết các tổ chức tín dụng khi cho vay đều mong muốn sử dụng biện pháp bảo đảm tiền vay để phòng tránh rủi ro cho các khoản tín dụng đã cung cấp. Chính vì vậy, các hợp đồng thế chấp hiện nay được giao kết chủ yếu là nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay phát sinh từ các hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với khách hàng. Thực tế đó, càng chứng tỏ vai trò của các biện pháp bảo đảm tiền vay nói chung và biện pháp thế chấp tài sản nói riêng đối với yêu cầu bảo đảm quyền chủ nợ cho các tổ chức tín dụng trong điều kiện nền kinh tế thị trường.

Thứ ba, trong quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng với khách hàng, do tổ chức tín dụng rất coi trọng vai trò tác dụng của các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay nên hợp đồng bảo đảm nói chung và hợp đồng thế chấp nói riêng thường được các bên (tổ chức tín dụng và bên bảo đảm) giao kết thành một hợp đồng riêng, tách khỏi hợp đồng tín dụng, với nhiều điều khoản chi tiết và rất cụ thể. Điều này là cần thiết, vì việc giao kết một hợp đồng thế chấp riêng rẽ với hợp đồng tín dụng sẽ tạo điều kiện cho các bên có cơ hội thỏa thuận chi tiết, cụ thể và đầy đủ hơn về các điều khoản của hợp đồng bảo đảm tiền vay. Trên cơ sở đó, giúp cho việc thực hiện hợp đồng bảo đảm và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay cũng dễ dàng, thuận lợi hơn.

Đặc điểm pháp lý của hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp tài sản

Trong quá trình thực hiện nghiệp vụ cho vay, tổ chức tín dụng có thể lựa chọn giữa việc cho khách hàng vay vốn với điều kiện có bảo đảm bằng tài sản hoặc cho vay không cần bảo đảm bằng tài sản. Nếu ở nhiều nước trên thế giới, các khoản cho vay có bảo đảm của tổ chức tín dụng đối với khách hàng chỉ chiếm tỷ trọng nhỏ (do tổ chức tín dụng có thể áp dụng các biện pháp khác để quản trị rủi ro tín dụng hiệu quả hơn, ít tốn kém hơn) thì trái lại, ở Việt Nam các tổ chức tín dụng lại chủ yếu cho vay trên cơ sở điều kiện bảo đảm bằng tài sản. Điều này cũng dễ hiểu, bởi vì vốn dĩ các tổ chức tín dụng Việt Nam không có khả năng và kinh nghiệm quản trị rủi ro tốt như các tổ chức tín dụng nước ngoài. Do đó, nếu muốn an toàn trong cho vay, chỉ có thể trông chờ vào cái “phao cứu sinh” được coi là hiệu quả nhất, đó là yêu cầu khách hàng phải có sự bảo đảm bằng các tài sản cho nghĩa vụ hoàn trả nợ vay khi đến hạn thanh toán đối với tổ chức tín dụng.

Theo ý kiến chúng tôi, ngoài những đặc điểm chung giống như mọi hợp đồng tín dụng thì hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp tài sản còn thể hiện những đặc trưng pháp lý sau đây:

Thứ nhất, trong hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp tài sản, do bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp là tổ chức tín dụng nên việc kiểm soát của bên nhận thế chấp đối với tài sản bảo đảm có phần khó khăn hơn. Điều này có ảnh hưởng ít nhiều đến khả năng thu hồi vốn của tổ chức tín dụng khi đến hạn thanh toán nợ, bởi lẽ trên thực tế, các tài sản đem thế chấp cho một hoặc nhiều khoản vay tại tổ chức tín dụng vẫn nằm trong sự “quản thủ” của bên thế chấp hoặc của người thứ ba được chỉ định hay được phép quản lý tài sản thế chấp, trong suốt thời gian thế chấp.

Đôi khi, do các quy định khá “thông thoáng” của pháp luật về thế chấp tài sản nên bên thế chấp có thể yêu cầu tổ chức tín dụng cho phép được bán tài sản thế chấp hoặc cho thuê đối với người thứ ba ngay trong quá trình thế chấp[5]. Chính sự đặc thù này khiến cho bên chủ nợ là tổ chức tín dụng phải có những giải pháp khác để hỗ trợ cho quá trình quản lý nợ vay và phòng tránh rủi ro tín dụng khi khách hàng vay không trả được nợ, trong khi tài sản thế chấp lại rất khó kiểm soát[6].

Thứ hai, trong hợp đồng tín dụng có bảo đảm nói chung và bảo đảm bằng thế chấp tài sản nói riêng, luôn tồn tại mối quan hệ về hiệu lực giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp (hợp đồng bảo đảm tiền vay). Mối quan hệ này là khá phức tạp và do đó, đòi hỏi các bên phải có nhận thức đúng đắn để tự vệ và phòng ngừa các rủi ro tổn thất cho mình. Chẳng hạn, khi hợp đồng tín dụng bị vô hiệu thì hậu quả pháp lý đối với hợp đồng thế chấp là như thế nào và ngược lại? Thực tế cho thấy, trong mỗi trường hợp như vậy, quyền và lợi ích hợp pháp của các bên sẽ có hệ quả khác nhau và do đó, mỗi bên đều phải nắm vững các quy định của pháp luật để tự bảo vệ lợi ích cho mình một cách hiệu quả, đúng pháp luật.

Các phân tích dưới đây, sẽ góp phần làm rõ hơn mối quan hệ này giữa hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng tín dụng.

2. Mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng

Đây là vấn đề từng gây tranh cãi lâu nay giữa các nhà nghiên cứu luật học, luật gia, luật sư và những người thực hành pháp luật, không chỉ về phương diện học thuật mà cả trong thực tiễn áp dụng pháp luật, đặc biệt là thực tiễn hoạt động cho vay có bảo đảm của tổ chức tín dụng.

Về phương diện học thuật, vấn đề gây tranh cãi nhiều nhất liên quan đến mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng, có lẽ là việc xác định tính độc lập hay tính phụ thuộc giữa hai hợp đồng này. Nói cách khác, mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng có phải là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ hay không?

Thực tế cho thấy, câu trả lời là không giống nhau giữa các học giả quan tâm đến vấn đề này.

Quan điểm thứ nhất cho rằng: Mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản có thể coi là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ.

Trong một thời gian khá dài, do tồn tại những quy định của pháp luật dân sự về hợp đồng chính và hợp đồng phụ (Điều 405 Bộ luật Dân sự 1995) nên trong khoa học pháp lý và cả trong quá trình xây dựng pháp luật cũng như thực thi pháp luật, đã xuất hiện quan điểm suy luận coi hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính, trong khi hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng có thể coi là hợp đồng phụ[7]. Có lẽ quan điểm này dựa trên lập luận cho rằng, sự bảo đảm chỉ có giá trị khi tồn tại nghĩa vụ được bảo đảm (nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng chính). Do nhìn nhận như vậy, nhiều ý kiến cho rằng, có thể coi mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng là mối quan hệ giữa hợp đồng chính với hợp đồng phụ. Điều này không chỉ tồn tại trong các diễn đàn khoa học mà thực tế đã trở thành những quy định của luật pháp có giá trị bắt buộc thi hành ở Việt Nam trong những năm trước đây[8].

Như vậy, có thể khẳng định rằng, trong lịch sử pháp chế Việt Nam đã từng tồn tại quan niệm cho rằng hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính và hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh là hợp đồng phụ. Điều đó cũng có nghĩa rằng, theo quan điểm này, nếu hợp đồng tín dụng (hợp đồng chính) bị vô hiệu thì hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh (với tính chất là hợp đồng phụ) cũng đương nhiên bị vô hiệu theo. Ngược lại, nếu hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bị vô hiệu thì không tất yếu hay chắc chắn làm vô hiệu hợp đồng tín dụng (hợp đồng chính). Trải qua thời gian, quan điểm này đã từng được xem là “chính thống” trong nhiều năm và được các luật sư, tòa án thường xuyên viện dẫn như là một trong những căn cứ pháp lý quan trọng để giải quyết các vụ tranh chấp về hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản ở Việt Nam.

Tuy nhiên, trong thực tiễn pháp lý cũng như trong các diễn đàn trao đổi học thuật, từng có ý kiến cho rằng, chỉ nên coi hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính và hợp đồng bảo đảm tiền vay (trong đó có hợp đồng thế chấp) là hợp đồng phụ khi cả hai loại hợp đồng này đều có thành phần chủ thể giống nhau, nghĩa là cả hai hợp đồng này đều cùng được giao kết bởi hai chủ thể xác định[9]. Theo ý kiến chúng tôi, nhận thức này không thật chính xác, bởi vì khi nói đến mối quan hệ chính – phụ giữa hai hợp đồng nào đó, chủ yếu là nhằm xác định mối quan hệ ảnh hưởng, chi phối về hiệu lực giữa hai hợp đồng đó với nhau, chứ không giới hạn ở khía cạnh chủ thể của hợp đồng. Nói cách khác, một hợp đồng có thể được coi là hợp đồng chính và một hợp đồng khác có thể được coi là hợp đồng phụ, xét trong mối tương quan về hiệu lực giữa hai hợp đồng này với nhau, bất luận chủ thể ký kết hai loại hợp đồng này có trùng nhau hay không.

Quan điểm thứ hai cho rằng: Mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp không hoàn toàn là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ.

Quan điểm này đã được thể hiện trong Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (thay thế cho Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999).

Trong Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006, nhà làm luật đã có sự thay đổi quan niệm theo hướng thực tế hơn, không hoàn toàn coi mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ. Cụ thể là, Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 quy định:

“1. Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

2. Giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

3. Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

4. Giao dịch bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

5. Trong trường hợp giao dịch bảo đảm không chấm dứt theo quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều này thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ đối với mình.”

Theo quy định tại Điều 15 nói trên, nếu áp dụng cho hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp tài sản thì có thể hình dung mối tương quan về hiệu lực giữa hai hợp đồng này (hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp) như sau:

Trường hợp thứ nhất, có hai khả năng xảy ra:

- Nếu hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp bị vô hiệu hoặc đã có hiệu lực nhưng bị hủy bỏ bởi thỏa thuận của các bên hoặc bởi ý chí đơn phương của một bên nhưng chưa được thực hiện thì hợp đồng thế chấp bị chấm dứt. Cần lưu ý rằng theo quy định của điều luật nêu trên thì trong trường hợp này, hợp đồng thế chấp bị chấm dứt, nghĩa là đã có hiệu lực rồi sau đó mới chấm dứt hiệu lực do không cần thiết duy trì hiệu lực của hợp đồng thế chấp nữa, chứ không phải là hợp đồng thế chấp bị vô hiệu ngay từ khi ký kết.

- Nếu hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp bị vô hiệu hoặc đã có hiệu lực nhưng bị hủy bỏ bởi thỏa thuận của các bên hoặc bởi ý chí đơn phương của một bên và đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ thì hợp đồng thế chấp không bị đương nhiên chấm dứt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận chấm dứt hợp đồng thế chấp này vì thấy không cần thiết phải tiếp tục thực hiện hợp đồng nữa. Trong trường hợp này, nếu hợp đồng thế chấp không bị chấm dứt trong khi tổ chức tín dụng đã giải ngân cho khách hàng thì bên nhận thế chấp (tổ chức tín dụng) có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi số tiền đã giải ngân cho khách hàng.

Trường hợp thứ hai, hợp đồng thế chấp bị vô hiệu hoặc bị hủy bỏ, chấm dứt đơn phương sẽ không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng tín dụng thỏa thuận hủy bỏ hay chấm dứt hợp đồng này.

Từ việc phân tích, bình luận và khảo cứu các quan điểm trên đây, chúng tôi cho rằng: Xét trong mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng bảo đảm tiền vay thì không thể coi hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính và hợp đồng bảo đảm tiền vay (trong đó có hợp đồng thế chấp tài sản) là hợp đồng phụ. Do đó, cũng không có cơ sở để khẳng định rằng, bản chất mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp là quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ, vì các lý do sau đây:

Thứ nhất, về khía cạnh học thuật, tự thân mỗi hợp đồng này (tức hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp) đều đã có đầy đủ các yếu tố để được coi là một hợp đồng thực thụ. Vì thế, tự nó sẽ phát sinh hiệu lực nếu thỏa mãn các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (theo quy định tại Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005), chứ không cần phải phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng khác. Điều này có nghĩa, hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản đều là những hợp đồng độc lập, không hề ảnh hưởng và chi phối đến hiệu lực của nhau, cho dù mục đích của việc thiết lập hợp đồng thế chấp là nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng tín dụng.

Từ lập luận như vậy, có thể kết luận rằng, nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu hoặc bị chấm dứt, hủy bỏ thì cũng không ảnh hưởng gì đến hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản. Ngược lại, nếu hợp đồng thế chấp tài sản bị vô hiệu hoặc bị chấm dứt, hủy bỏ thì cũng không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng và khi đó, hợp đồng tín dụng trở thành hợp đồng không có bảo đảm bằng tài sản.

Thứ hai, về khía cạnh pháp luật thực định, tại Điều 410 Bộ luật Dân sự 2005, tuy nhà làm luật vẫn mô tả rõ bản chất pháp lý của mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ nhưng đồng thời cũng khẳng định rằng, các quy định về mối quan hệ này không áp dụng cho các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, trong đó có biện pháp thế chấp tài sản[10]. Theo ý kiến chúng tôi, nhà làm luật lựa chọn giải pháp này cho mối quan hệ giữa hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm với hợp đồng bảo đảm là khá hợp lý, vì nó giúp cho bên chủ nợ tránh được những rủi ro về kinh tế trong trường hợp hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà bên chủ nợ (bên nhận bảo đảm) đã thực hiện hợp đồng này với người đối ước.

Từ nhận thức như vậy, chúng tôi cho rằng, cách tiếp cận về mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp như Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm là hợp lý và có cơ sở khoa học.

Trên đây là một số ý kiến ban đầu về mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng. Hy vọng rằng, những ý kiến trao đổi này sẽ góp phần làm sáng rõ hơn bản chất của quan hệ cho vay có bảo đảm của tổ chức tín dụng đối với khách hàng, qua đó, góp phần “giải mã” những khó khăn, vướng mắc lâu nay về phương diện pháp lý trong thực tiễn hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam.

---

[1] Xem thêm Bộ luật Dân sự năm 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm.

[2] Tuy nhiên, theo Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan thì thế chấp tài sản được định nghĩa là hợp đồng, trong đó một người gọi là người thế chấp, cam kết “nhượng” một tài sản cho người khác, gọi là người nhận thế chấp như một bảo đảm, để thi hành một nghĩa vụ, nhưng không giao tài sản đó cho người nhận thế chấp (Điều 702 Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan), NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội 1996. Theo ý kiến chúng tôi, định nghĩa này không được chính xác, do dùng từ “nhượng”, có lẽ là do cách dịch từ nguyên bản.

[3] Theo quy định tại Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm thì ngoài việc bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay phát sinh từ hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp tài sản còn có thể được sử dụng để bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả tiền cho tổ chức tín dụng trong trường hợp hợp đồng tín dụng bị vô hiệu nhưng tổ chức tín dụng đã thực hiện giải ngân cho khách hàng.

[4] Theo quy định tại khoản 1 Điều 319 Bộ Luật Dân sự 2005, nếu các bên không có thỏa thuận hoặc pháp luật không có quy định khác thì nghĩa vụ được bảo đảm được coi là toàn bộ, bao gồm cả khoản lãi và bồi thường thiệt hại.

[5] Theo quy định tại Điều 20, 23 và 24 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm thì bên thế chấp có quyền bán, cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp, nếu được sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Riêng đối với tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển thì khi bên thế chấp chuyển nhượng cho người thứ ba, không nhất thiết phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp.

[6] Trong thực tiễn cho vay của tổ chức tín dụng, các biện pháp hỗ trợ quản lý rủi ro thường được áp dụng bao gồm: Phân tích, đánh giá hồ sơ tín dụng một cách cẩn thận và kỹ lưỡng; quản lý và kiểm soát chặt chẽ tình hình sử dụng vốn vay của khách hàng; yêu cầu khách hàng vay áp dụng các biện pháp bảo quản và bảo toàn tài sản thế chấp; nâng cao năng lực quản trị rủi ro của các nhân viên tín dụng…

[7] Trước đây, theo Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Quy định này đã thể hiện quan điểm của người soạn luật cho rằng, hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh chỉ là hợp đồng phụ, xét trong mối quan hệ với hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ mà nó bảo đảm (gọi là hợp đồng chính).

[8] Cũng theo Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính Phủ về giao dịch bảo đảm, người soạn luật cho rằng “giao dịch bảo đảm bị vô hiệu không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp giao dịch bảo đảm là điều kiện có hiệu lực của nghĩa vụ được bảo đảm” (Khoản 2 Điều 16 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP). Tương tự, Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 của Chính phủ về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 178/1999/NĐ-CPngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay cũng quy định theo hướng như vậy, tuy có điểm khác biệt là trong mọi trường hợp, sự vô hiệu của giao dịch bảo đảm không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng được bảo đảm bằng giao dịch đó (khoản 8 Điều 1 Nghị định số 85/2002/NĐ-CP). Sự thay đổi này có lẽ xuất phát từ mục tiêu của nhà làm luật là muốn bảo vệ tối đa quyền lợi cho bên nhận bảo đảm là tổ chức tín dụng.

[9] Luật sư Đỗ Hồng Thái đã thể hiện quan điểm như vậy trong một bài viết trên trang thông tin điện tử Luật Việt. Nguồn:

http://www.luatviet.org/Home/nghien-cuu-trao-doi/dan-su-to-tung-dan-su/2009/8515/Hop-dong-bao-lanh-khong-the-xem-la-hop-dong-phu-cua.aspx.

[10] Xem thêm khoản 2 và khoản 3 Điều 410 Bộ luật Dân sự 2005.

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 17/2010

Read more »

BÀN VỀ GIÁ TRỊ PHÁP LÝ CỦA VĂN BẢN DO NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO ỦY QUYỀN KÝ TÊN VÀ ĐÓNG DẤU CHI NHÁNH

LS. ĐỖ HỒNG THÁI – Văn phòng Đại diện VietinBank tại TP.HCM

Từ một thực tế về cách hiểu luật

Tháng 5/2010, Chi nhánh A (thuộc Ngân hàng X có trụ sở chính tại Hà Nội) lập thông báo địa điểm kinh doanh (mở phòng giao dịch) gửi Phòng Đăng ký kinh doanh (ĐKKD) thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư TP. HCM. Hồ sơ đầy đủ, nhưng Phòng ĐKKD đã trả lại bởi lý do: “Giám đốc Chi nhánh A ký tên thừa ủy quyền của người đại diện theo pháp luật Ngân hàng X trên văn bản thông báo, nhưng không được đóng dấu của Chi nhánh A mà phải đóng dấu của Ngân hàng X mới bảo đảm tư cách pháp nhân, mới phù hợp tư cách nhân danh bên ủy quyền”. Cho dù, sau đó Ngân hàng X đã lập giấy ủy quyền ghi rõ rằng: “khi thực hiện công việc được ủy quyền, giám đốc Chi nhánh A được dùng con dấu của chi nhánh đóng trên văn bản đã ký thừa ủy quyền”, nhưng vẫn không được chấp thuận. Ngân hàng X không thể dùng dấu của trụ sở chính đóng trên văn bản do chi nhánh ký, thế là, kể từ đó, sự ủy quyền của Ngân hàng X về vấn đề này chỉ còn tồn tại trên giấy với biết bao phiền toái phát sinh: mọi giấy tờ liên quan của Ngân hàng X khi gửi

Phòng ĐKKD TP. HCM đều nhất nhất phải do chính người đại diện theo pháp luật ký tên và đóng dấu Ngân hàng X. Vấn đề “ký tên và đóng dấu” tưởng chừng đơn giản, dễ hiểu, song, gắn với vấn đề ủy quyền lại dường như trở nên phức tạp, ít nhất là dưới cách nhìn của một cơ quan công quyền. Trên thực tế, có vô số hoạt động trong các lĩnh vực khác nhau mà một chi nhánh của doanh nghiệp vẫn đã và đang phải đảm đương các nhiệm vụ được doanh nghiệp giao nhằm đáp ứng các yêu cầu kinh doanh và quản trị doanh nghiệp. Đáng lưu ý là, con dấu của chi nhánh trên các văn bản ấy chưa từng bị bất kỳ cơ quan, tổ chức, cá nhân nào từ chối giao dịch vì lý do không thừa nhận tư cách của chi nhánh. Phải chăng, Phòng ĐKKD TP. HCM đã vô hiệu hóa tư cách của chi nhánh doanh nghiệp hay chính sự thừa nhận của các cơ quan, tổ chức, cá nhân khác mới là trái luật? ²

Nhìn lại quy định của pháp luật

Pháp luật Việt Nam ghi nhận giá trị pháp lý của con dấu của doanh nghiệp (và cả con dấu của chi nhánh trực thuộc doanh nghiệp) là một yếu tố cấu thành thể thức văn bản bên cạnh chữ ký của người có thẩm quyền trên văn bản đó ². Hay nói cách khác, khi đã được người có thẩm quyền ký và được đóng dấu thì chính chữ ký và con dấu đã thể hiện vị trí pháp lý và khẳng định giá trị pháp lý đối với chính văn bản đó.

Về con dấu, Điều 36, Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định: “Doanh nghiệp có con dấu riêng … hình thức và nội dung của con dấu, điều kiện làm con dấu và chế độ sử dụng con dấu thực hiện theo quy định của Chính phủ. Con dấu là tài sản của doanh nghiệp…”. Theo Nghị định số 58/2001/NĐ-CP ngày 24/8/2001 (đã được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 02/2008/NĐ-CP và Nghị định số 31/2009/NĐ-CP): “Con dấu thể hiện vị trí pháp lý và khẳng định giá trị pháp lý đối với các văn bản, giấy tờ của các cơ quan, tổ chức và các chức danh nhà nước” (Điều 1); “Các cơ quan, tổ chức dưới đây được sử dụng con dấu không có hình Quốc huy: các tổ chức kinh tế…; các đơn vị trực thuộc, chi nhánh, văn phòng đại diện của các tổ chức kinh tế này” (Khoản 6, Điều 4); “Các tổ chức kinh tế… phải đăng ký mẫu dấu tại cơ quan công an trước khi sử dụng” (Khoản 4, Điều 10). Các quy định trên đã rõ ràng đến mức không phải luận bàn thêm, theo đó, con dấu dù của doanh nghiệp hay của chi nhánh doanh nghiệp một khi đã được tạo lập, đăng ký và sử dụng hợp lệ thì đều có giá trị pháp lý.

Về chữ ký của người đại diện theo ủy quyền, Khoản 3, Điều 86, Bộ luật Dân sự quy định “Người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo uỷ quyền của pháp nhân nhân danh pháp nhân trong quan hệ dân sự”; Khoản 2, Điều 37, Luật Doanh nghiệp quy định: “Chi nhánh là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ thực hiện toàn bộ hoặc một phần chức năng của doanh nghiệp kể cả chức năng đại diện theo uỷ quyền”. Tiếp đó, theo Khoản 3 và 4, Điều 92, Bộ luật Dân sự: “Chi nhánh là đơn vị phụ thuộc của pháp nhân, có nhiệm vụ thực hiện toàn bộ hoặc một phần chức năng của pháp nhân, kể cả chức năng đại diện theo uỷ quyền… Người đứng đầu văn phòng đại diện, chi nhánh thực hiện nhiệm vụ theo uỷ quyền của pháp nhân trong phạm vi và thời hạn được uỷ quyền”.

Thuật ngữ người có thẩm quyền có lẽ đã quá rõ ràng, bao gồm, người đại diện theo pháp luật và người được ủy quyền hợp lệ. Chế định về ủy quyền trong pháp luật là thống nhất, theo đó, bên được uỷ quyền có nghĩa vụ thực hiện công việc nhân danh bên uỷ quyền. Là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, lý do tồn tại và cơ chế hoạt động theo ủy quyền của chi nhánh là đáp ứng đòi hỏi của thực tiễn

Trong thực tiễn hoạt động kinh doanh, điều hành, đại diện theo pháp luật của một doanh nghiệp không phải bao giờ cũng luôn là người duy nhất trực tiếp thực hiện mọi hành vi nhân danh doanh nghiệp. Tùy mục tiêu quản trị, điều kiện địa lý mà doanh nghiệp có thể phân quyền, chia sẻ công việc cho các chức danh quản lý khác trong doanh nghiệp³. Điều đó lý giải rằng, người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp có thể ủy quyền cho người khác (người đứng đầu chi nhánh) được nhân danh pháp nhân để thực hiện toàn bộ hoặc một phần chức năng của pháp nhân. Đó là hành vi thuộc quyền tự chủ và hoàn toàn hợp pháp của một doanh nghiệp. Khi đó, trong phạm vi được ủy quyền, người được ủy quyền sẽ thực hiện công việc nhân danh người ủy quyền, và chữ ký của người đại diện theo uỷ quyền được pháp luật thừa nhận là nhân danh pháp nhân và có đầy đủ giá trị pháp lý. Như vậy, cơ sở tạo ra giá trị pháp lý của con dấu doanh nghiệp (nói chung và con dấu chi nhánh doanh nghiệp nói riêng) và chữ ký của người đại diện theo ủy quyền, không chỉ được xác định theo luật mà còn phù hợp với đòi hỏi của thực tiễn.

Thực ra, chính yêu cầu của thực tiễn là cơ sở để hình thành luật thực định. Ở một khía cạnh khác, trở lại việc ủy quyền của Ngân hàng X, văn bản ủy quyền không phải ủy quyền cho “ông A” (tư cách cá nhân) mà chỉ ủy quyền cho người có chức danh là “giám đốc Chi nhánh A”. Tư duy logic có thể thấy: khi thẩm tra hồ sơ, cơ quan chức năng sẽ xem xét có phải ông A chính là người đã được ủy quyền hợp lệ hay không. Ngoài các giấy tờ trong hồ sơ đăng ký, điều không thể thiếu chính là vấn đề chữ ký và tư cách giám đốc của ông A, tức chính các thành tố chữ ký của ông A bên cạnh con dấu của Chi nhánh A. Trong tình huống này, việc sử dụng con dấu (hợp lệ của) chi nhánh lại được xem là hợp lý, xác đáng hơn cả.

Tại sao Ngân hàng X không tự làm mà lại phải ủy quyền cho giám đốc chi nhánh A? Là một ngân hàng có quy mô hoạt động lớn và có trụ sở chính tại Hà Nội, chưa cần xét đến khối lượng, tính chất của các công việc khác mà người đại diện theo pháp luật của Ngân hàng X phải giải quyết hàng ngày, chỉ riêng về điều kiện địa lý thôi cũng đã đủ để giải thích cho nhu cầu ủy quyền. “Con dấu của doanh nghiệp phải được lưu giữ và bảo quản tại trụ sở chính của doanh nghiệp” (Điều 36, Luật Doanh nghiệp), việc đặt ra yêu cầu rằng văn bản do người được ủy quyền tại TP. HCM ký sau đó sẽ được (chuyển ra Hà Nội để) đóng dấu của trụ sở chính là không phù hợp thực tiễn, gây tốn kém chi phí, tạo phiền hà cho doanh nghiệp, vừa không đáp ứng mục tiêu, nhu cầu thực tế của Ngân hàng X, vừa triệt tiêu quyền tự chủ quyết định các công việc kinh doanh và quan hệ nội bộ của ngân hàng mà pháp luật cho phép.

Thủ tục đăng ký doanh nghiệp (trong đó có đăng ký địa điểm kinh doanh) không thể đứng ngoài nguyên tắc chung của cả hệ thống pháp luật. Pháp luật về đăng ký kinh doanh trước đây (theo Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29/08/2006, Thông tư số 03/2006/TT-BKH ngày 19/10/2006) và về đăng ký doanh nghiệp hiện nay (theo Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/04/2010, Thông tư số 14/2010/TT-BKH ngày 04/06/2010) liên quan đến vấn đề ủy quyền thông báo địa điểm kinh doanh cho cơ quan quản lý là không khác biệt, thậm chí, quy định mới còn cụ thể hơn (Điều 12 Thông tư số 14/2010/TT-BKH đã quy định rõ thành phần hồ sơ khi doanh nghiệp ủy quyền cho người đại diện làm thủ tục đăng ký doanh nghiệp và không có nội dung nào phủ nhận quyền ủy quyền của người đại diện). Thiết nghĩ, Phòng ĐKKD và Sở Kế hoạch và Đầu tư TP. HCM cần có quan điểm cầu thị, chủ động thay đổi quan niệm trên để tạo điều kiện thuận lợi về thủ tục cho Ngân hàng X được thực hiện nghĩa vụ của mình, phù hợp với quy định của pháp luật về việc nghiêm cấm cơ quan ĐKKD và các cơ quan khác gây phiền hà

đối với tổ chức, cá nhân trong khi tiếp nhận hồ sơ và giải quyết việc đăng ký doanh nghiệp.

Chú thích:

1. Nếu luận điểm của Phòng ĐKKD là đúng, có vô số hoạt động khác (kinh doanh, hành chính, tố tụng, các lĩnh vực khác…) của Ngân hàng X sẽ đứng trước nguy cơ bị xem là vô hiệu?

2. Đối với một số quốc gia khác người ta quan tâm đến chữ ký, còn con dấu đóng trên văn bản không xem là thành tố luôn phải hiện diện. Phạm vi bài viết này chúng ta không luận bàn đến.

3. Việc này có thể ghi nhận bằng nhiều phương thức, như tại điều lệ, quy chế, quy định về quản trị, điều hành, hoặc văn bản ủy quyền cụ thể; pháp luật cho phép doanh nghiệp tự quyết định về các quan hệ nội bộ, và điều quan trọng là doanh nghiệp phải tự chịu trách nhiệm về việc thực hiện và giám sát các hoạt động thực hiện theo ủy quyền. Khoản 7, Điều 8, Luật Doanh nghiệp quy định: “Doanh nghiệp có quyền tự chủ quyết định các công việc kinh doanh và quan hệ nội bộ”.

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 6/2011

Read more »

VƯỚNG MẮC, BẤT CẬP CỦA VIỆC THẾ CHẤP BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TRONG HOẠT ĐỘNG NGÂN HÀNG

ĐOÀN THÁI SƠN – Vụ Pháp chế, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam

Luật Đất đai được Quốc hội thông qua ngày 26 tháng 11 năm 2003 và chính thức có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 7 năm 2004. Luật Đất đai ra đời có một ý nghĩa quan trọng trong đời sống xã hội, góp phần phát triển kinh tế xã hội, nâng cao hiệu lực quản lý đất đai, khuyến khích việc sử dụng hợp lý và có hiệu quả nguồn lực đất đai; bảo vệ các quyền của người sử dụng đất.

Sau gần 7 năm triển khai thực hiện, nhìn chung, các quy định của Luật Đất đai đã đi vào cuộc sống, nhiều quy định của Luật Đất đai 2003 đã được thực tiễn kiểm nghiệm là đúng đắn và phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội ở Việt Nam, đảm bảo tính thống nhất và đồng bộ. Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn luật đã tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho người sử dụng đất thực hiện các quyền của mình đối với đất đai, trong đó có quyền được thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và nghĩa vụ trả nợ cho các tổ chức tín dụng (TCTD) nói riêng. Tuy nhiên, qua gần 07 năm thực hiện, các quy định của Luật Đất đai 2003, đặc biệt các quy định về thế chấp bằng quyền sử dụng đất cũng đã bộc lộ một số bất cập, vướng mắc ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của các tổ chức, cá nhân liên quan. Để góp phần làm rõ thực trạng của việc thi hành Luật Đất đai 2003, bài viết dưới đây xin được đề cập (i) Các vướng mắc, bất cập trong việc thực hiện các quy định về thế chấp bằng quyền sử dụng đất của Luật Đất đai; và (ii) Đề xuất một số kiến nghị hoàn chỉnh các quy định này trong quá trình sửa đổi Luật Đất đai 2003.

I. Những bất cập, vướng mắc nảy sinh trong quá trình thực hiện các quy định về thế chấp bằng quyền sử dụng đất theo quy định của Luật Đất đai 2003

Qua gần 7 năm thực hiện, các quy định về thế chấp bằng quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai đã bộc lộ một số bất cập, vướng mắc, không phù hợp với yêu cầu phát triển kinh tế – xã hội, do các giao dịch liên quan đến đất đai ngày càng đa dạng, phức tạp hơn; một số quy định chưa rõ ràng dẫn đến cách hiểu không thống nhất và khó thực hiện; một số quy định trong các văn bản pháp luật có liên quan cùng điều chỉnh về bất động sản chưa có sự thống nhất; một số quy định chưa tạo điều kiện thuận lợi cho tổ chức, cá nhân có liên quan thực hiện các quyền của người sử dụng đất…, cụ thể như sau:

1. Về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất được Nhà nước cấp cho hộ gia đình. Theo quy định của Luật Đất đai, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất có thể được Nhà nước cấp cho cá nhân, vợ chồng hoặc hộ gia đình. Trên thực tế, việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất cấp cho hộ gia đình của các TCTD gặp nhiều khó khăn vì pháp luật hiện hành không có quy định cụ thể xác định các thành viên của hộ gia đình dẫn đến cách hiểu, áp dụng khác nhau trên thực tiễn, ảnh hưởng đến quyền lợi của tổ chức tín dụng nhận thế chấp loại đất này.

2. Về quyền và nghĩa vụ đối với người trúng đấu giá quyền sử dụng đất nông nghiệp là tài sản bảo đảm bị xử lý

Theo quy định của Luật Đất đai thì đối tượng sử dụng đất nông nghiệp được giới hạn trong một số đối tượng cụ thể gắn liền với từng mục đích sử dụng đất. Trong khi đó, theo Khoản 7 Điều 2 Nghị định số 17/2010/NĐ-CP ngày 04/3/2010 về bán đấu giá tài sản quy định người tham gia đấu giá là cá nhân, đại diện tổ chức có đủ điều kiện tham gia đấu giá để mua tài sản đấu giá, có nghĩa là đối tượng tham gia bán đấu giá không bị giới hạn. Trên thực tế, khi các TCTD bán đấu giá quyền sử dụng đất nông nghiệp, có trường hợp người tham gia và trúng đấu giá quyền sử dụng đất nông nghiệp nhưng lại không thuộc đối tượng được phép sử dụng đất nông nghiệp. Sự không nhất quán giữa các quy định của Luật Đất đai và Nghị định 17/2010/NĐ-CP ảnh hưởng đến quyền lợi của TCTD bán đấu giá quyền sử dụng đất (là tài sản bảo đảm bị xử lý) cũng như quyền lợi của người tham gia đấu giá.

3. Về mục đích thế chấp bằng quyền sử dụng đất

Điểm d Khoản 2 Điều 110 Luật Đất đai quy định tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất được thế chấp bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng chỉ để vay vốn là bất hợp lý. Trong khi đó, các tổ chức kinh tế hoàn toàn có thể sử dụng quyền sử dụng đất đảm bảo cho các hình thức cấp tín dụng khác như: phát hành bảo lãnh; mở L/C, bao thanh toán hay rộng hơn nữa là để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ hợp đồng kinh doanh thương mại khác của tổ chức kinh tế.

Tương tự Khoản 7 Điều 113 Luật Đất đai quy định: hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê có quyền thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng để vay vốn sản xuất, kinh doanh. Tuy nhiên, theo quy định của pháp luật ngân hàng, tổ chức tín dụng còn được phép cho khách hàng là hộ gia đình, cá nhân vay vốn để phục vụ nhu cầu đời sống hoặc để bảo đảm nghĩa vụ hợp pháp khác như các hợp đồng mua bán, đầu tư, xây dựng hoặc đầu tư học tập, xây dựng nhà ở… Ngoài ra, Bộ luật Dân sự năm 2005 (sau đây gọi tắt là BLDS) cũng không hạn chế chủ thể được nhận thế chấp quyền sử dụng đất và cho phép các bên thỏa thuận về mục đích vay vốn (nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất). Bất cập này của Luật Đai đai ảnh hưởng rất lớn đến quyền của người sử dụng đất, hạn chế quyền sử dụng đất làm tài sản bảo đảm, giảm khả năng tiếp cận vốn vay ngân hàng đáp ứng nhu cầu vốn hợp pháp của người sử dụng đất.

4. Về việc tiếp tục được sử dụng quyền sử dụng đất thuê sau khi xử lý tài sản thế chấp gắn liền với đất thuê

Điểm c Khoản 1 Điều 111 Luật Đất đai quy định tổ chức kinh tế được nhà nước cho thuê đất có quyền “Bán tài sản, góp vốn bằng tài sản của mình gắn liền với đất thuê; người mua tài sản được nhà nước tiếp tục cho thuê đất theo mục đích đã được xác định”. Đồng thời, theo quy định tại Khoản 2 Điều 68 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm cũng quy định: “Trong trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất thì khi xử lý tài sản gắn liền với đất, người mua, người nhận chính tài sản gắn liền với đất đó được tiếp tục sử dụng đất..”. Tuy nhiên, trên thực tế thì ngân hàng (bên nhận thế chấp) hoặc bên mua tài sản gắn liền với đất có thể không được tiếp tục sử dụng đất theo các quy định trên mà phải phụ thuộc vào ý chí của chính quyền địa phương nơi có đất, vì có khả năng đất đó bị thu hồi theo quy định tại Khoản 2 Điều 38 Luật Đất đai, cụ thể là “Nhà nước thu hồi đất trong trường hợp tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm bị giải thể, phá sản, chuyển đi nơi khác, giảm hoặc không còn nhu cầu sử dụng đất”. Do đó, muốn được tiếp tục sử dụng tài sản gắn liền trên đất, bên nhận thế chấp hoặc bên mua tài sản gắn liền với đất phải thực hiện cơ chế “xin” – “cho” với chính quyền địa phương nơi có đất, mặc dù theo quy định pháp luật, họ được quyền thụ hưởng các lợi ích hợp pháp của mình.

5. Về việc công chứng, đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Điểm a Khoản 1 Điều 130 Luật Đất đai quy định hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất buộc phải có công chứng, chứng thực là không phù hợp với thực tế và Luật Công chứng. Vì các lí do sau:(i) Hiện tại, Luật Công chứng không quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bắt buộc phải công chứng; (ii) Việc quy định bắt buộc thực hiện cả thủ tục công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm đối với việc thế chấp quyền sử dụng đất là không phù hợp với chủ trương cải cách hành chính của nhà nước, gây phiền hà và tăng chi phí tiền bạc, thời gian cho tổ chức, cá nhân liên quan; (iii) Xét về bản chất, quy định bắt buộc thực hiện thủ tục công chứng, chứng thực đối với việc thế chấp quyền sử dụng đất không phù hợp với tính chất quan hệ dân sự, vì hợp đồng được ký kết trên cơ sở tự nguyện thỏa thuận của các bên.

Điểm b Khoản 1 Điều 130 Luật Đất đai quy định: “Trong thời hạn không quá năm ngày làm việc, kể từ ngày ký kết hợp đồng tín dụng, bên thế chấp, bên được bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất nộp hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh theo quy định tại điểm a khoản này”. Quy định về thời hạn này không phù hợp trong trường hợp, tổ chức tín dụng cho khách hàng vay mà không cần có tài sản bảo đảm (tín chấp), nhưng sau một thời gian, tổ chức tín dụng và khách hàng có thể thỏa thuận bổ sung tài sản bảo đảm cho khoản vay này. Trong trường hợp này, việc thực hiện đăng ký bổ sung thế chấp quyền sử dụng đất sẽ không đáp ứng theo quy định về thời hạn 5 ngày nêu trên.

Bên cạnh đó, theo quy định tại Điều 319 BLDS, tài sản (bao gồm cả quyền sử dụng đất) có thể được bảo đảm cho các nghĩa vụ trong tương lai. Trong trường hợp quyền sử dụng đất được bảo đảm cho một nghĩa vụ trong tương lai thì hợp đồng thế chấp có thể được ký kết trước khi ký kết hợp đồng tín dụng. Do đó, quy định thời hạn 5 ngày thực hiện đăng ký thế chấp như trên cũng không phù hợp trong trường hợp ngân hàng nhận thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cho nghĩa vụ hình thành trong tương lai.

Điểm a Khoản 2 Điều 130 Luật Đất đai quy định: “Sau khi hoàn thành xong nghĩa vụ trả nợ,người đã thế chấp gửi đơn xin xóa đăng ký thế chấp đến nơi đã đăng ký thế chấp”. Tuy nhiên, trên thực tế, quy định này được các cơ quan có thẩm quyền hiểu không đúng. Khi các bên tham gia giao dịch chưa hoàn thành nghĩa vụ trả nợ mà chỉ yêu cầu sửa đổi bổ sung Hợp đồng thế chấp thì cơ quan công chứng vẫn yêu cầu phải có xác nhận đã xóa đăng ký từ cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm thì mới công chứng vào Biên bản sửa đổi bổ sung Hợp đồng thế chấp. Như vậy là các cơ quan công chứng đã thực hiện không đúng quy định pháp luật, làm ảnh hưởng đến quyền lợi của Bên nhận thế chấp, tăng tính rủi ro của giao dịch, làm phát sinh thêm thủ tục tại các cơ quan hữu quan.

6. Quy định về việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất. Đối với trường hợp góp vốn vào pháp nhân, theo Khoản 3 Điều 730 BLDS quy định: “Bên góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất có các quyền sau đây:…3. Được nhận lại quyền sử dụng đất đã góp vốn theo thỏa thuận hoặc khi thời hạn góp vốn đã hết”; Điểm a Khoản 4 Điều 131 Luật Đất đai quy định: “Việc xử lý quyền sử dụng đất khi chấm dứt việc góp vốn được quy định như sau: a) Trường hợp hết thời hạn góp vốn hoặc do thỏa thuận của các bên về chấm dứt việc góp vốn thì bên góp vốn bằng quyền sử dụng đất được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn còn lại”.

Quy định cho phép bên góp vốn nhận lại quyền sử dụng đất đã góp vốn theo thỏa thuận khi thời hạn góp vốn đã hết là chưa hợp lý vì các lý do sau: Thứ nhất, khoản 3 Điều 732 BLDS quy định: “Bên nhận góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất có các quyền sau đây: …3. Được cấp GCN trong trường hợp bên nhận góp vốn là pháp nhân, trừ trường hợp góp vốn trong hợp đồng hợp tác kinh doanh”. Quy định này được hiểu, sau khi được cấp GCN, bên nhận góp vốn là pháp nhân được phép thực hiện các giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất như chuyển nhượng, thế chấp quyền sử dụng đất…; Thứ hai, về nguyên tắc, khi góp vốn vào doanh nghiệp thì tài sản góp vốn đó có thể bị mất đi, nếu doanh nghiệp nhận góp vốn bị phá sản. Trong cả hai trường hợp trên, bên nhận góp vốn sẽ không thể hoàn trả lại quyền sử dụng đất được góp vốn cho bên góp vốn hay nói cách khác bên góp vốn không thể “được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn còn lại”.

7. Về Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Việc cấp GCN trên thực tế còn phát sinh một số vướng mắc như sau:

Một là, việc cấp GCN từng người sử dụng, từng chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất mà người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất khi xảy ra tranh chấp thì việc xử lý sẽ vô cùng khó khăn, nan giải. Trong những trường hợp sử dụng GCN để thế chấp vay vốn các tổ chức tín dụng thì cơ sở pháp lý để xác định giá trị và quyền sở hữu thực tế sẽ xử lý như thế nào? Đặc biệt trong trường hợp phải phát mại tài sản thì xử lý như thế nào?…; Hai là, khoản 1 Điều 48 Luật Đất đai về GCN QSD đất quy định: “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được cấp cho người sử dụng đất theo mẫu thống nhất trong cả nước đối với mọi loại đất”. Tuy nhiên, trên thực tế đã tồn tại rất nhiều mẫu GCN khác nhau cho từng loại đất, từng thời điểm Nhà nước cấp GCN cho người sử dụng đất; Ba là, trong GCN không ghi rõ vị trí đất ở đối với những GCN vừa là đất ở, vừa là đất vườn. Một số GCN lại không có trích lục bản đồ thửa đất kèm theo; Bốn là, trong GCN QSD đất và tài sản gắn liền với đất, hầu hết sơ đồ vị trí nhà, đất được vẽ một cách sơ sài, không thể hiện cụ thể, chi tiết nên gây khó khăn cho tổ chức tín dụng trong việc thẩm định tài sản bảo đảm; Năm là, về thời gian làm thủ tục cấp lại GCN QSD đất trong trường hợp doanh nghiệp chuyển đổi loại hình doanh nghiệp nhà nước sang công ty cổ phần, công ty TNHH hoặc thủ tục đính chính sai sót trong GCN QSD đất còn quá dài. Do đó, có thể làm ảnh hưởng tới cơ hội kinh doanh của các tổ chức, cá nhân.

8. Một số vướng mắc khác

Luật Đất đai quy định khá rắc rối, phức tạp về các loại đất được phép thế chấp (Điều 110, 111, 112, 113, 119). Tuy nhiên, thực tế khó phân biệt được những trường hợp nào không được phép thế chấp. Mặc dù Luật Đất đai đã quy định một số loại đất không được thế chấp, tuy nhiên khi áp dụng những quy định này còn chưa được rõ ràng. Ví dụ: (i) Quy định về đất của tổ chức được giao thu tiền và không thu tiền sử dụng đất, của cá nhân sử dụng đất được quy định rải rác từ Điều 109 đến Điều 121 Luật Đất đai mà chưa có điều khoản nào tập hợp các loại đất không được thế chấp; (ii) Chưa có quy định nào chỉ ra rằng các loại đất bị nhà nước thu hồi có được thế chấp hay không, trong khi đó theo quy định tại Điều 38 Luật Đất đai thì có rất nhiều trường hợp bị nhà nước thu hồi đất.

Các quy định của Luật Đất đai chưa có sự bình đẳng về việc trả tiền thuê đất và quyền được thế chấp quyền sử dụng đất thuê để vay vốn tại tổ chức tín dụng giữa các tổ chức, cá nhân trong nước với người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam (Điểm b, điểm đ Khoản 1 Điều 111 và Khoản 3 Điều 119). Bên cạnh đó, để đáp ứng điều kiện co quyền thế chấp đất thuê, tổ chức, cá nhân phải nộp toàn bộ tiền thuê đất cho cả thời gian thuê. Nhưng khi tổ chức, cá nhân có yêu cầu nộp tiền thuê đất toàn bộ cho cả thời gian thuê, cơ quan có thẩm quyền thường từ chối với lý do là đất chỉ thu tiền thuê hàng năm. Hoặc không thì tổ chức, cá nhân phải đợi trong một thời gian rất dài để hoàn tất thủ tục chuyển thời hạn hợp đồng thuê đất đóng tiền hàng năm sang hợp đồng thuê đất thanh toán một lần cho cả thời hạn thuê.

II. MỘT SỐ ĐỀ XUẤT, KIẾN NGHỊ

1. Một số vấn đề liên quan đến đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất cần được nghiên cứu, giải quyết tổng thể trong quá trình sửa đổi Luật Đất đai

Thứ nhất, Điều 326 BLDS 2005 quy định: “Cầm cố tài sản là việc một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”; Điều 342 BLDS 2005 quy định: “Thế chấp là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”. Như vậy, theo quy định trên, cầm cố và thế chấp tài sản được phân biệt thông qua việc bên bảo đảm giao tài sản hoặc không giao tài sản (chỉ giao giấy tờ) cho bên nhận bảo đảm mà không phân biệt tài sản cầm cố phải là động sản và tài sản thế chấp là bất động sản như quy định tại BLDS 1995. Từ quy định này, kể từ khi BLDS 2005 có hiệu lực thi hành, các bên tham gia giao dịch có tài sản bảo đảm bằng quyền sử dụng đất có thể lựa chọn hình thức cầm cố (mà không thế chấp) bằng quyền sử dụng đất. Vì theo quy định tại Điều 12 Nghị định 163, việc thế chấp quyền sử dụng đất bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm, trong khi việc cầm cố quyền sử dụng đất thì không bắt buộc. Do đó, các quy định của Luật Đất đai và BLDS cần bổ sung quy định thống nhất về hình thức bảo đảm.

Thứ hai, về mô hình cơ quan đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất. Theo quy định của Luật Đất đai và quy định pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm, cơ quan đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất hiện có 02 cấp (Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp tỉnh và cấp huyện) và phân chia thẩm quyền đăng ký thế chấp theo đối tượng sử dụng đất (Văn phòng đăng ký cấp tỉnh thực hiện đăng ký thế chấp đối với trường hợp bên thế chấp là tổ chức, cá nhân nước ngoài; còn Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện thực hiện đăng ký thế chấp đối với trường hợp bên thế chấp là hộ gia đình, cá nhân trong nước). Ngoài ra, Bộ Tài nguyên và môi trường cần nghiên cứu và xây dựng cơ sở dữ liệu về đăng ký quyền sử dụng đất thống nhất trong cả nước, tạo điều kiện thuận tiện cho các tổ chức, cá nhân dễ dàng tiếp cận thông tin về đăng ký giao dịch bảo đảm.

Thứ ba, về tăng cường ứng dụng công nghệ thông tin trong hoạt động đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất. Trong giai đoạn hiện nay, một trong những giải pháp nhằm thúc đẩy đầu tư, đơn giản hóa thủ tục hành chính là việc ứng dụng mạnh mẽ công nghệ thông tin trong hoạt động của các cơ quan nhà nước. Do vậy, để hạn chế hiện tượng tiêu cực trong hoạt động đăng ký thế chấp, Nhà nước cần đầu tư phát triển, tin học hóa hệ thống đăng ký, trong đó có đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tạo điều kiện cho người dân, doanh nghiệp có thể chủ động tiếp cận với hệ thống đăng ký.

Thứ tư, tiếp tục rà soát để bãi bỏ những quy định bất hợp lý về trình tự, thủ tục thực hiện quyền thế chấp của người sử dụng đất. Pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất tuy đã góp phần thúc đẩy hoạt động tín dụng, giúp cho sự tăng trưởng của nền kinh tế, xã hội. Tuy nhiên, nhìn chung vẫn còn những hạn chế nhất định. Do đó, quy định pháp luật cần được tiếp tục được rà soát, nghiên cứu chỉnh sửa cho hoàn thiện hơn. Ví dụ: còn chưa phân định rõ trách nhiệm của cơ quan đăng ký với tổ chức hành nghề công chứng; còn có sự lẫn lộn giữa quan hệ hành chính với quan hệ dân sự khi người dân thực hiện các quyền liên quan đến quyền sử dụng đất.

2. Các đề xuất, kiến nghị sửa đổi quy định của Luật Đất đai

Một là, về quy định về cấp GCN của vợ, chồng trong thời kỳ hôn nhân: cần có quy định cụ thể hơn về cấp GCN đối với tài sản của vợ, chồng trong thời kỳ hôn nhân, các căn cứ để xác định tài sản nào là tài sản riêng hay tài sản chung của vợ (chồng) trong thời kỳ hôn nhân. Đồng thời, Luật Đất đai không nên có quy định cấp GCN cho hộ gia đình mà chỉ nên cấp GCN cho vợ, chồng.

Hai là, về quyền, nghĩa vụ của người trúng đấu giá quyền sử dụng đất nông nghiệp là tài sản bảo đảm bị xử lý: cần có sự nghiên cứu, xem xét, có hướng giải quyết cụ thể đối với trường hợp người trúng đấu giá quyền sử dụng đất nông nghiệp lại không thuộc đối tượng sử dụng đất nông nghiệp được quy định tại pháp luật đất đai.

Ba là, về khái niệm công chứng nhà nước, chứng thực tại Ủy ban nhân dân xã. Theo quy định của Luật Công chứng thì các tổ chức hành nghề công chứng gồm Phòng Công chứng (đơn vị dịch vụ công) và Văn phòng công chứng (do tư nhân thành lập) có chức năng công chứng các giao dịch về quyền sử dụng đất, trong khi Luật Đất đai quy định thẩm quyền công chứng các giao dịch về đất là “công chứng nhà nước” hoặc “chứng thực tại Ủy ban nhân dân xã”. Do vậy, để bảo đảm tính thống nhất trong các quy định của pháp luật, Luật Đất đai cần thay cụm từ “công chứng nhà nước” bằng cụm từ “công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng” và có quy định cụ thể các trường hợp giao dịch về quyền sử dụng đất được chứng thực tại Ủy ban nhân dân cấp xã.

Bốn là, về mục đích thế chấp bằng quyền sử dụng đất: Điểm d Khoản 2 Điều 110, Khoản 7 Điều 113 Luật Đất đai cần được sửa đổi theo hướng cho phép thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cho nhu cầu nhận cấp tín dụng hợp pháp và đảm bảo cho các nghĩa vụ hợp pháp khác.

Năm là, về công chứng hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất: Điểm a Khoản 1 Điều 130 Luật Đất đai cần được sửa đổi theo hướng không bắt buộc hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất phải có công chứng, chứng thực. Việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất hay không do các bên tham gia giao dịch tự thỏa thuận.

Sáu là, về thời hạn đăng ký thế chấp(Điểm b Khoản 1 Điều 130 Luật Đất đai): Thời hạn đăng ký thế chấp là 5 ngày cũng cần phải được điều chỉnh cho thời hạn này đáp ứng đủ đối với các trường hợp đăng ký thay đổi, đăng ký bổ sung tài sản bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, hoặc đăng ký tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ hình thành trong tương lai.

Ngoài ra, quy định về thời hạn giải quyết hồ sơ đăng ký thế chấp (Điểm c Khoản 1 Điều 130 Luật Đất đai) cũng cần phải có sự thống nhất với quy định tại Khoản 1 Điều 18 Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm. Theo đó, thời hạn giải quyết hồ sơ đăng ký tối đa không quá 3 ngày làm việc.

Bảy là, về cấp GCN. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cần có sự đẩy nhanh tiến độ cấp GCN quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo mẫu thống nhất, tạo điều kiện thuận lợi cho tổ chức, cá nhân thực hiện được các quyền của mình liên quan đến đất đai, đặc biệt là quyền thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất để có thể nhanh chóng tiếp cận vốn vay từ tổ chức tín dụng, cũng như giúp các cơ quan hữu quan thực hiện tốt hơn chức năng quản lý nhà nước đối với đất đai.

Luật Đất đai cần bổ sung quy định về điều kiện được cấp GCN trong trường hợp người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất; về quyền và nghĩa vụ của các chủ sở hữu cũng như các quy định về xử lý tranh chấp trong trường hợp các bên có tranh chấp.

Tương tự đối với quy định cấp GCN cho cá nhân, hộ gia đình, tổ chức có đồng quyền sử dụng đất, cũng cần nghiên cứu bổ sung các quy định về điều kiện được cấp GCN, quyền, nghĩa vụ của các chủ sở hữu và những quy định về xử lý tranh chấp.

Việc cấp GCN cho hộ gia đình cần phải ghi rõ số lượng, tên thành viên của hộ gia đình; có quy định về người đại diện hộ gia đình có quyền thay mặt hộ gia đình tiến hành thực hiện các quyền và nghĩa vụ đối với việc thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình; căn cứ xác định các thành viên trong hộ gia đình có quan hệ về tài sản và là chủ thể của giao dịch dân sự; có sự phân loại đối với những người có tên trong sổ hộ khẩu nhưng không có quan hệ về quyền lợi và nghĩa vụ liên quan.

Tám là, về các nội dung khác

Để khuyến khích phát triển sản xuất, tạo điều kiện để doanh nghiệp được tiếp cận với nguồn vốn tín dụng, Luật Đất đai cần bổ sung quy định đối với trường hợp đã được Nhà nước có Quyết định giao đất, cho thuê đất, đã thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước thì người sử dụng đất được quyền thế chấp quyền sử dụng đất. Luật Đất đai (i) cần có một quy định riêng về các loại đất không được thế chấp (hiện nay đang được quy định rải rác một cách trực tiếp và gián tiếp ở nhiều điều khoản của Luật Đất đai cũng như ở các văn bản pháp luật khác); (ii) cần quy định rõ đất bị Nhà nước thu hồi có được dùng làm tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ dân sự hay không; trong trường hợp đất thuộc diện bị thu hồi đất mà đã được thế chấp tại ngân hàng hoặc đang bị kê biên, phát mại để thực hiện bản án, quyết định của Tòa án, Nhà nước có được thu hồi đất hay không, việc bồi thường cho bên nhận thế chấp trong trường hợp đó được giải quyết như thế nào?; (iii) bổ sung quy định cho phép nhận thế chấp bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thuê trả tiền thuê hàng năm; Sửa quy định trong Luật Đất đai về “thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất” thành “thế chấp bằng quyền sử dụng đất” cho thống nhất với quy định của BLDS hiện hành.

Tóm lại, để tạo cơ sở pháp lý để các tổ chức, cá nhân có điều kiện tiếp cận tốt hơn nguồn vốn vay ngân hàng, việc nghiên cứu sửa đổi, bổ sung các quy định về thế chấp bằng quyền sử dụng đất trong Luật Đất đai trên cơ sở khắc phục các bất cập, vướng mắc đã phát sinh, từng bước hoàn thiện hệ thống pháp luật về đất đai nói chung và các quy định của pháp luật về thế chấp bằng quyền sử dụng đất nói riêng,là yêu cầu cấp thiết./.

SOURCE: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ NGÂN HÀNG NHÀ NƯỚC VIỆT NAM

Trích dẫn từ: http://sbv.gov.vn/wps/portal/

Read more »