VẤN ĐỀ HIỆU LỰC CỦA GIAO DỊCH THƯƠNG MẠI CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

TS. NGUYỄN VĂN TUYẾN – KHOA PL KINH TẾ – ĐHL HÀ NỘI

Trong thực tiễn pháp lí ở nước ta, việc xác định một giao dịch pháp lí nói chung và giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại nói riêng có hiệu lực hay không luôn là vấn đề phức tạp và thường gây nhiều tranh luận. Điều này có liên quan trực tiếp đến lợi ích chung của xã hội cũng như lợi ích riêng của các bên tham gia vào giao dịch mà Nhà nước là người có sứ mệnh phải bảo vệ. Vì lẽ đó, việc làm rõ vấn đề hiệu lực của giao dịch pháp lí nói chung và giao dịch thương mại của ngân hàng nói riêng, thiết nghĩ cũng nên xem là việc làm hữu ích cả về phương diện lí luận cũng như thực tiễn.

Bài viết này xin trao đổi một vài ý kiến xung quanh vấn đề hiệu lực của giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại, với tính cách là loại hình giao dịch dân sự đặc thù phát sinh trong đời sống pháp lí ở nước ta cũng như ở nhiều nước khác trên thế giới.

1. Các điều kiện có hiệu lực của giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại

Hiệu lực pháp lí của giao dịch nói chung và giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại nói riêng, thực chất là sự thừa nhận của Nhà nước về những hệ quả pháp lí phát sinh bởi hành vi giao dịch của ngân hàng thương mại đối với khách hàng. Việc thừa nhận hiệu lực của một giao dịch pháp lí được Nhà nước thực hiện bằng cách quy định các điều kiện có hiệu lực của giao dịch và các nguyên tắc xác định hiệu lực của giao dịch đó. Ở nước ta, các điều kiện này được quy định tại Điều 122 Bộ luật dân sự năm 2005 và đương nhiên chúng được áp dụng chung cho mọi giao dịch, trong đó có giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại.

Theo suy nghĩ của chúng tôi, để nhận thức đúng về bản chất, nội dung của mỗi điều kiện có hiệu lực và từ đó có cách thức áp dụng chính xác các điều kiện này đối với giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại, cần lưu ý đến những vấn đề cơ bản sau đây:

Thứ nhất, về điều kiện “người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự”. Với tính cách là một chủ thể nhân tạo trong đời sống pháp luật, pháp nhân ngân hàng thương mại cũng có năng lực hưởng quyền và năng lực thực hiện các quyền (năng lực hành vi) giống như mọi pháp nhân khác. Tuy pháp luật thực định của nước ta không quy định rõ thế nào là năng lực hành vi dân sự của ngân hàng thương mại nhưng về lí thuyết có thể hiểu đó chính là khả năng thực hiện các quyền, nghĩa vụ của ngân hàng thương mại thông qua người đại diện hợp pháp của nó. Khả năng này (năng lực hành vi dân sự của ngân hàng thương mại) được xác định bởi hai yếu tố cơ bản sau:

- Tư cách pháp nhân của ngân hàng thương mại.

Sở dĩ phải coi tư cách pháp nhân là yếu tố đầu tiên hợp thành năng lực hành vi dân sự của ngân hàng thương mại là bởi vì, giống như bất kì pháp nhân nào, ngân hàng thương mại chỉ có khả năng thực hiện được các quyền, nghĩa vụ pháp lí của mình (nghĩa là chỉ có năng lực hành vi) khi nó có đầy đủ các điều kiện của một pháp nhân (được thành lập hợp pháp; có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; có tài sản riêng và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; nhân danh mình trong các quan hệ pháp luật). Nói như vậy có nghĩa, chỉ khi nào ngân hàng thương mại được Nhà nước công nhận là một pháp nhân thì khi đó nó mới được Nhà nước thừa nhận là có năng lực chủ thể (bao gồm năng lực hưởng quyền và năng lực thực hiện quyền – năng lực hành vi). Đối với pháp nhân ngân hàng thương mại, tư cách pháp nhân được xác định dựa trên hai bằng chứng có ý nghĩa quyết định là giấy phép thành lập – hoạt động ngân hàng và giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh do các cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước cấp. Nếu thiếu một trong hai bằng chứng này, có thể xem như ngân hàng thương mại chưa có năng lực hành vi dân sự theo đúng nghĩa.

- Năng lực và thẩm quyền đại diện của người đại diện hợp pháp cho ngân hàng thương mại.

Sở dĩ phải coi năng lực và thẩm quyền đại diện của người đại diện hợp pháp cho ngân hàng thương mại là yếu tố hợp thành năng lực hành vi dân sự của ngân hàng thương mại là bởi vì, về nguyên tắc ngân hàng thương mại chỉ có thể thực hiện các quyền, nghĩa vụ của nó thông qua các thể nhân có tư cách là người đại diện hợp pháp cho nó. Từ quan niệm này, có thể khẳng định nếu thể nhân là người đại diện hợp pháp cho ngân hàng thương mại không có năng lực tiếp nhận quyền và thực hiện các quyền đó thay cho và nhân danh ngân hàng thương mại thì coi như ngân hàng thương mại đã không có khả năng thực hiện các quyền, nghĩa vụ của mình trong quan hệ pháp luật với chủ thể khác (nghĩa là không có năng lực hành vi). Mặt khác, cũng có thể xem như giao dịch thương mại của ngân hàng đã vi phạm điều kiện này khi có bằng chứng chứng minh rằng người xưng danh đại diện của ngân hàng thương mại không có thẩm quyền đại diện ngân hàng để xác lập và thực hiện giao dịch với khách hàng.

Thứ hai, về điều kiện “mục đích và nội dung của giao dịch không trái pháp luật và đạo đức xã hội”. Đây là điều kiện được pháp luật quy định nhằm bảo vệ quyền lợi công, xét trong mối quan hệ tương hỗ với quyền lợi tư của các bên giao dịch. Đối với các giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại, mục đích và nội dung giao dịch không chỉ phản ánh lợi ích của các bên mà còn bị chi phối bởi chính các lợi ích đó. Mục đích của giao dịch thương mại giữa ngân hàng và khách hàng sẽ bị coi là trái pháp luật và đạo đức xã hội khi giao dịch đó được các bên xác lập nhằm vi phạm các quy tắc pháp lí đã được Nhà nước xây dựng để bảo vệ quyền lợi chung hoặc nhằm xâm hại các giá trị đạo đức đã được Nhà nước và xã hội thừa nhận. Ví dụ, nếu ngân hàng và khách hàng giao kết hợp đồng tài khoản tiền gửi là để giúp cho khách hàng thực hiện hành vi “rửa tiền” đối với nguồn thu nhập do phạm pháp mà có thì giao dịch này được xem là có mục đích trái pháp luật. Còn nội dung của giao dịch thương mại ngân hàng sẽ bị coi là trái pháp luật và đạo đức xã hội khi các điều khoản được cam kết bởi ngân hàng và khách hàng đã vi phạm các điều cấm của pháp luật hoặc vi phạm các chuẩn mực đạo đức đã được Nhà nước thừa nhận. Ví dụ, Ngân hàng A kí kết hợp đồng tín dụng để cho vay đối với khách hàng là con đẻ của Tổng giám đốc ngân hàng A. Giao dịch này có nội dung vi phạm điểm c khoản 1 Điều 77 Luật các tổ chức tín dụng nên về nguyên tắc giao dịch sẽ đương nhiên vô hiệu ngay từ khi xác lập.

Thứ ba, về điều kiện “người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện”. Điều kiện này liên quan mật thiết với điều kiện về năng lực hành vi dân sự của chủ thể tham gia giao dịch. Chỉ khi nào xác định rõ chủ thể giao dịch có đầy đủ năng lực hành vi dân sự thì việc xác định tính tự nguyện và tự do ý chí của chủ thể đó mới chính xác và khoa học. Đối với chủ thể giao dịch là pháp nhân ngân hàng thương mại, việc xác định tính tự nguyện và tự do ý chí có phần khác biệt và phức tạp hơn so với chủ thể giao dịch là thể nhân. Điều này thể hiện ở chỗ, ý chí của pháp nhân ngân hàng thương mại thực chất là ý chí tập thể của các thành viên pháp nhân và ý chí này thường được thể hiện thông qua các quyết định của tập thể thành viên pháp nhân hoặc thể hiện thông qua hành vi của những người đại diện hợp pháp cho pháp nhân ngân hàng thương mại.

Có thể lưu ý đến hai tiêu chí cơ bản để xác định mức độ tự nguyện của ngân hàng thương mại khi xác lập giao dịch với khách hàng, đó là:

- Mục đích và nội dung của giao dịch phải phù hợp với mục đích và chức năng hoạt động của ngân hàng thương mại như đã được ghi trong Điều lệ của ngân hàng.

Cơ sở khoa học của việc đưa ra tiêu chí này là, xét về bản chất, ngân hàng thương mại được thành lập ra chính là nhằm thực hiện các mục đích và chức năng hoạt động như đã được ghi trong Điều lệ của ngân hàng. Vì vậy, nếu những giao dịch do ngân hàng đó xác lập có mục đích và nội dung phù hợp với mục đích, tôn chỉ, chức năng hoạt động của ngân hàng thì mặc nhiên có thể coi đây là một trong những điều kiện cần có để khẳng định giao dịch đó được xác lập theo ý chí đích thực của ngân hàng.

- Hành vi xử sự của người đại diện cho ngân hàng thương mại khi xác lập giao dịch phải phù hợp với phạm vi thẩm quyền đại diện.

Sở dĩ phải dựa vào tiêu chí này là bởi vì, ý chí thực sự của ngân hàng thương mại về việc xác lập và thực hiện một giao dịch cụ thể thường được thể hiện tập trung và rõ nét nhất ở các văn bản xác định phạm vi thẩm quyền đại diện cho những người đại diện hợp pháp của ngân hàng thương mại. Do vậy, nếu người đại diện hợp pháp của ngân hàng thương mại hành xử hoàn toàn phù hợp với phạm vi thẩm quyền đại diện thì có thể xem như giao dịch đó được xác lập, thực hiện phù hợp với ý chí thực của ngân hàng thương mại.

Tuy nhiên, cần lưu ý rằng trong thực tiễn giao dịch, có những trường hợp mặc dù người đại diện hợp pháp của ngân hàng thương mại hành xử không phù hợp với phạm vi thẩm quyền đại diện nhưng sau đó chính ngân hàng thương mại lại chấp nhận ràng buộc với giao dịch do người này xác lập, bằng cách hoàn thiện các thủ tục uỷ quyền theo quy định của pháp luật thì về nguyên tắc, ngân hàng thương mại vẫn được xem là hoàn toàn tự nguyện tham gia giao dịch và do đó giao dịch vẫn có hiệu lực ràng buộc đối với ngân hàng thương mại.

Thứ tư, về điều kiện “hình thức của giao dịch”. Theo Bộ luật dân sự hiện hành (1995), hình thức của giao dịch dân sự phải phù hợp với quy định của pháp luật thì giao dịch mới có hiệu lực. Trong khi đó, Bộ luật dân sự năm 2005 lại quy định rằng “hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định”. Rõ ràng, quy định mới này của Bộ luật dân sự năm 2005 nhằm hướng tới mục tiêu nới lỏng các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong thời đại kinh tế thị trường, nhất là điều kiện về hình thức của giao dịch. Đối với các giao dịch dân sự mang tính đặc thù như giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại, vấn đề hình thức của giao dịch có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, bởi lẽ loại giao dịch này cần được pháp luật quy định chặt chẽ về mặt hình thức nhằm ngăn ngừa các rủi ro pháp lí cho các bên trong quá trình xác lập và thực hiện giao dịch.

Xuất phát từ yêu cầu này của thực tiễn giao dịch ngân hàng, pháp luật đòi hỏi hầu hết các giao dịch loại này phải được xác lập dưới hình thức văn bản. Theo tập quán giao dịch ngân hàng, khái niệm “văn bản giao dịch” trong lĩnh vực hoạt động ngân hàng thường được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm các văn bản, tài liệu giao dịch viết trên giấy và văn bản, tài liệu giao dịch thể hiện trên các phương tiện điện tử như fax, e-mail, điện tín hay các thông điệp điện tử khác… Quan điểm này cũng đã được thừa nhận trong khoản 1 Điều 124 Bộ luật dân sự năm 2005. Việc Nhà nước chấp nhận rộng rãi các hình thức giao dịch thương mại của ngân hàng (nhất là giao dịch thương mại của ngân hàng dưới hình thức điện tử) sẽ tạo điều kiện thúc đẩy các giao dịch thương mại ngân hàng phát triển. Đến lượt mình, sự phát triển mạnh mẽ của các giao dịch thương mại ngân hàng sẽ là tiền đề thuận lợi cho việc đẩy nhanh tốc độ công nghiệp hoá và hiện đại hoá đất nước, đồng thời đẩy nhanh tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế trong lĩnh vực ngân hàng của Việt Nam trong giai đoạn hiện nay.

2. Sự vô hiệu của giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại và các nguyên tắc xử lí hậu quả vô hiệu

Trên nguyên tắc, khi một giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại không thoả mãn một trong số các điều kiện có hiệu lực do pháp luật quy định thì giao dịch đó bị coi là vô hiệu và sự vô hiệu này, về lí thuyết có thể được nhìn nhận là ở trạng thái tuyệt đối (đương nhiên vô hiệu) hoặc tương đối (có thể vô hiệu).

Trong khoa học pháp lí, việc xác định trạng thái vô hiệu (tuyệt đối hoặc tương đối) của các giao dịch pháp lí nói chung và giao dịch thương mại của ngân hàng nói riêng thường dựa vào nguyên tắc cơ bản là: Nếu giao dịch được xác lập nhưng vi phạm những quy tắc pháp lí có mục đích bảo vệ lợi ích công hay trật tự công thì hậu quả kéo theo là giao dịch đó đương nhiên vô hiệu ngay từ khi xác lập (vô hiệu tuyệt đối) và bất kì ai quan tâm đến lợi ích chung đều có thể yêu cầu toà án tuyên bố vô hiệu. Ngược lại, nếu giao dịch được xác lập nhưng chỉ vi phạm các quy tắc pháp lí có mục đích bảo vệ lợi ích tư hay quyền lợi tư của các bên tham gia vào giao dịch thì hậu quả kéo theo là giao dịch đó có thể bị coi là vô hiệu (vô hiệu tương đối) và chỉ những người có quyền lợi bị xâm hại (bao gồm các bên của giao dịch hoặc người thứ ba không tham gia vào giao dịch nhưng có quyền lợi liên quan) mới có quyền yêu cầu toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu để bảo vệ quyền lợi của mình. Khi người ta nói một giao dịch bị vô hiệu tương đối hay tuyệt đối, điều đó không có nghĩa rằng giao dịch đó bất hợp pháp nhiều hay ít mà chỉ có nghĩa là xác định quyền lợi tương tranh giữa trật tự công và lợi ích tư, tuỳ theo bản chất của quy tắc pháp lí mà sự vi phạm quy tắc đó đã khiến cho giao dịch vô hiệu.

Trong pháp luật thực định của nước ta, tuy các nhà làm luật không quy định rõ thế nào là giao dịch vô hiệu tương đối và giao dịch vô hiệu tuyệt đối nhưng Bộ luật dân sự năm 1995 và Bộ luật dân sự năm 2005 đã thể hiện rõ quan điểm bảo vệ một cách khách quan, công bằng quyền lợi chung của cộng đồng xã hội cũng như quyền lợi riêng của các bên tham gia vào giao dịch. Thực tế cho thấy việc phân biệt giữa giao dịch vô hiệu tuyệt đối và giao dịch vô hiệu tương đối đã từng có ý nghĩa thực tiễn rất quan trọng, đặc biệt là trong việc xác định hiệu lực của các giao dịch pháp lí trong điều kiện nền kinh tế thị trường với yêu cầu tôn trọng tối đa quyền tự định đoạt của các bên tham gia vào giao dịch.

Vậy, khi giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại bị vô hiệu (tương đối hay tuyệt đối) thì nguyên tắc xử lí hậu quả vô hiệu đối với các giao dịch đó là như thế nào?

Nhằm bảo vệ sự ổn định, tính an toàn của các giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại trong điều kiện nền kinh tế thị trường, Nhà nước có những quy định khác nhau về cơ chế giải quyết hậu quả vô hiệu đối với các giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại. Sự khác nhau này khởi phát từ nguyên tắc chung là cần tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên tham gia vào giao dịch và Nhà nước chỉ xem xét để tuyên bố giao dịch vô hiệu khi các bên có yêu cầu hoặc khi giao dịch được xác lập nhưng vi phạm các quy tắc pháp lí nhằm bảo vệ lợi ích chung và trật tự công. Để việc giải quyết hậu quả vô hiệu của giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại được khách quan, chính xác và đảm bảo tính khoa học, có lẽ cần xuất phát từ quan điểm phân biệt giữa giao dịch vô hiệu tuyệt đối và giao dịch vô hiệu tương đối làm tiền đề. Cụ thể là:

Thứ nhất, nếu giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại được xác lập nhưng vi phạm các quy tắc pháp lí nhằm bảo vệ lợi ích công (bao gồm: Giao dịch có nội dung và mục đích trái pháp luật hay trái đạo đức xã hội; giao dịch được xác lập nhằm che giấu một giao dịch khác hoặc được xác lập không nhằm mục đích tạo ra các quyền, nghĩa vụ cho các bên…) thì về phương diện lí thuyết, có thể coi là trường hợp vô hiệu tuyệt đối. Để xử lí thoả đáng và hợp lí đối với trường hợp này, chúng tôi bày tỏ sự đồng tình với quan điểm khoa học của một số tác giả cho rằng cần quán triệt các quan điểm có tính nguyên tắc như sau:

- Giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại bị vô hiệu tuyệt đối sẽ không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên ngay từ thời điểm xác lập giao dịch. Các bên không thể có lựa chọn nào khác ngoài việc phải khôi phục lại tình trạng ban đầu như trước khi xác lập giao dịch.

- Bất kì ai là người quan tâm (thường là những chủ thể có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan) đến giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại đều có thể yêu cầu toà án tuyên bố giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại bị vô hiệu.

- Thời hạn để yêu cầu toà án tuyên bố giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại vô hiệu là không bị hạn chế.

- Phán quyết của toà án chỉ là sự xác nhận một tình trạng pháp lí đã tồn tại trước đó của quan hệ giao dịch – đó là tình trạng giao dịch không có hiệu lực pháp lí.

Thứ hai, những giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại được xác lập nhưng vi phạm các quy tắc pháp lí nhằm bảo vệ lợi ích riêng của các bên (bao gồm: Giao dịch được xác lập do người không có năng lực pháp luật và năng lực hành vi; giao dịch được xác lập không có sự tự nguyện của người tham gia giao dịch hoặc giao dịch không tuân thủ hình thức do pháp luật quy định) thì về phương diện lí thuyết, có thể xem là giao dịch vô hiệu tương đối. Thiết nghĩ, giải pháp hợp lí cho trường hợp này là Nhà nước phải tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên tham gia vào giao dịch mà quán triệt các quan điểm xử lí mang tính nguyên tắc như sau:

- Giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại bị vô hiệu tương đối là giao dịch ở trong tình trạng bấp bênh về hiệu lực pháp lí trong thời hạn yêu cầu toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu. Điều này có nghĩa sự vô hiệu của giao dịch là không chắc chắn và các bên có hai khả năng lựa chọn: a) Tìm cách khắc phục các nguyên nhân làm cho giao dịch vô hiệu – gọi là hoàn thiện giao dịch (ví dụ, sửa chữa các sai sót về thủ tục công chứng, thủ tục uỷ quyền, phục hồi lợi ích cho bên đối tác bị thiệt hại, thay đổi nội dung giao dịch cho phù hợp với ý chí của cả hai bên…) để làm cho giao dịch hoàn toàn có hiệu lực; hoặc b) Yêu cầu toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu. Trong trường hợp các bên lựa chọn giải pháp hoàn thiện giao dịch thì mặc nhiên coi như đồng nghĩa với việc họ từ bỏ quyền yêu cầu toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu.

- Chủ thể có quyền yêu cầu toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu chính là ngân hàng thương mại và khách hàng của họ. Tuy nhiên, để tránh nguy cơ khách hàng cố ý “trục lợi” đối với ngân hàng bằng thủ đoạn yêu cầu toà án tuyên bố giao dịch ngân hàng vô hiệu trong khi chính khách hàng có lỗi thì cần chấp nhận nguyên tắc: Chỉ bên tham gia vào giao dịch có quyền lợi bị xâm hại hoặc người thứ ba có liên quan đến quyền lợi bị xâm hại mới có quyền yêu cầu toà án tuyên bố giao dịch thương mại ngân hàng vô hiệu; còn bên có lỗi trong việc làm cho giao dịch có nguy cơ vô hiệu thì không có quyền này.

- Thời hạn yêu cầu toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu là hạn chế. Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 1995, thời hạn này là 1 năm, còn Bộ luật dân sự năm 2005 lại quy định thời hạn này là 2 năm kể từ ngày giao dịch được xác lập. Nếu quá thời hạn này mà người có quyền yêu cầu đã không yêu cầu toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu thì giao dịch sẽ không thể bị huỷ bỏ sau đó nhưng không vì thế mà giao dịch đương nhiên được coi là có hiệu lực trở lại, trừ trường hợp các bên đã tiến hành khôi phục lại những điều kiện cần và đủ để cho nó có hiệu lực.

- Phán quyết của toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu là sự kiện pháp lí làm chấm dứt hoàn toàn tình trạng bấp bênh về hiệu lực pháp lí của giao dịch, theo đó giao dịch chính thức bị huỷ bỏ và không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm giao dịch được xác lập.

Thiết nghĩ, các quan điểm mang tính nguyên tắc trên đây hoàn toàn có thể áp dụng chung cho việc xử lí hậu quả vô hiệu của các loại hình giao dịch pháp lí trong đời sống xã hội hiện đại, trong đó có giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại. Tuy nhiên, thực tiễn xử lí hậu quả vô hiệu của các giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại trong thời gian qua ở nước ta cho thấy khi áp dụng các nguyên tắc này để xử lí giao dịch thương mại của ngân hàng bị vô hiệu, cần lưu ý tới một số nét đặc thù sau đây:

Một là, việc toà án tuyên bố vô hiệu đối với các giao dịch thương mại của ngân hàng có thể gây ra các hậu quả bất lợi cho phía ngân hàng cũng như bất lợi cho cả khách hàng của họ. Sự bất lợi này thể hiện ở chỗ, khi giao dịch thương mại của ngân hàng bị tuyên bố vô hiệu, không những các bên bắt buộc phải khôi phục lại tình trạng ban đầu như trước khi xác lập giao dịch mà về phía ngân hàng, họ không thể đòi khách hàng phải trả lãi cho mình (trong thực tế, có nhiều trường hợp khoản tiền lãi là rất đáng kể). Còn về phía khách hàng, họ cũng không được quyền tiếp tục sử dụng nguồn vốn tín dụng của ngân hàng để hoàn thành kế hoạch kinh doanh hay dự án đầu tư đang thực hiện dở dang và do đó bắt buộc họ phải đi tìm nguồn tài trợ khác mà đôi khi việc làm này không hề dễ dàng và đơn giản. Ngoài ra, việc tuyên bố vô hiệu đối với các giao dịch thương mại của ngân hàng còn gây hậu quả tổn hại về uy tín của ngân hàng và khách hàng trong kinh doanh. Đặc biệt, hậu quả lớn hơn là sự vô hiệu của các giao dịch thương mại ngân hàng đồng nghĩa với việc làm “đóng băng” sự luân chuyển của các dòng vốn tiền tệ trong nền kinh tế. Điều này sẽ bất lợi cho việc phát triển nền kinh tế thị trường trong giai đoạn hiện nay ở nước ta. Xuất phát từ tính chất đặc thù như vậy về hậu quả của việc tuyên bố giao dịch thương mại ngân hàng vô hiệu, nên chăng các cơ quan có thẩm quyền tuyên bố giao dịch vô hiệu cần đặc biệt lưu ý nguyên tắc tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên giao dịch để từ đó có giải pháp can thiệp hợp lí vào việc xác định hiệu lực của các giao dịch thương mại của ngân hàng. Các giải pháp này có thể là: a) Nếu giao dịch thương mại của ngân hàng được xác lập mà vi phạm các điều kiện có hiệu lực như: Mục đích, nội dung của giao dịch trái pháp luật và đạo đức xã hội hoặc hình thức của giao dịch không phù hợp pháp luật thì toà án có thể vì mục tiêu bảo vệ lợi ích chung mà tuyên bố vô hiệu ngay đối với giao dịch đó chứ không cần phải xác định xem ý chí của các bên giao dịch có mong muốn và yêu cầu toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu hay không; b) Nếu giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại được xác lập mà vi phạm các điều kiện có hiệu lực như chủ thể giao dịch không có năng lực hành vi hoặc người tham gia giao dịch không hoàn toàn tự nguyện thì toà án chỉ có thể xem xét để tuyên bố vô hiệu đối với giao dịch đó khi có yêu cầu của bên giao dịch có quyền lợi bị xâm hại hoặc người thứ ba có quyền lợi bị xâm hại.

Hai là, đối với các giao dịch thương mại của ngân hàng, nguy cơ lừa đảo và trục lợi bất chính từ việc thiết lập và thực hiện giao dịch là rất lớn. Do vậy, việc toà án tuyên bố vô hiệu đối với các giao dịch thương mại của ngân hàng có thể “vô tình” tạo điều kiện cho bên có ý định trục lợi hay lừa đảo, thực hiện được ý định đó một cách dễ dàng và thuận lợi. Ví dụ, A có ý định trục lợi đối với ngân hàng, đã tìm cách tạo ra chứng cứ về việc vi phạm các điều kiện có hiệu lực trong quá trình giao kết hợp đồng tín dụng, chẳng hạn như việc cố tình giả mạo chữ kí của những người đồng sở hữu chủ tài sản bảo đảm tiền vay; cố ý không thực hiện việc công chứng hợp đồng bảo đảm tiền vay hoặc không thực hiện thủ tục uỷ quyền theo luật định… Sau khi đã được ngân hàng giải ngân, A dùng những chứng cứ này làm căn cứ yêu cầu toà án tuyên bố hợp đồng tín dụng vô hiệu nhằm mục đích chiếm dụng vốn của ngân hàng trong thời hạn nhất định để sử dụng cho công việc riêng của mình và tránh không phải trả lãi tiền vay cho ngân hàng. Từ ví dụ này, có thể nhận định rằng nếu toà án tuyên bố hợp đồng tín dụng vô hiệu thì người vay đã “đắc lợi” một cách vô căn cứ, còn bên cho vay là ngân hàng thì phải gánh chịu thiệt hại do bị khách hàng vay chiếm dụng vốn và không trả lãi tiền vay cho khoảng thời gian sử dụng vốn của ngân hàng. Có lẽ, giải pháp xử lí thích hợp cho tình huống này là: Khi có bằng chứng chứng minh một bên tham gia giao dịch có lỗi trong việc gây ra hậu quả vô hiệu cho giao dịch thì toà án phải “truất quyền” yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu đối với chủ thể đó nhằm bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho bên tham gia giao dịch hoặc người thứ ba có quyền lợi bị xâm hại. Giải pháp này cần phải được xem là một trong những nguyên tắc cơ bản định hướng cho việc xử lí hậu quả vô hiệu đối với giao dịch nói chung và giao dịch thương mại của ngân hàng thương mại nói riêng trong điều kiện nền kinh tế thị trường ở nước ta./.

---

.Xem: Khoản 2 Điều 122 Bộ luật dân sự năm 2005.

.Xem: Nguyễn Mạnh Bách, “Pháp luật về hợp đồng”, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội 1995, tr. 75.

.Xem:

- PTS. Trần Đình Hảo, “Giao dịch dân sự và nghĩa vụ dân sự”, Báo cáo chuyên đề của đề tài: “Những vấn đề lí luận cơ bản về Bộ luật dân sự Việt Nam”, Đề tài khoa học cấp Bộ, Viện nghiên cứu nhà nước và pháp luật, Hà Nội 1997, tr. 87.

- Trần Hữu Huỳnh, “Một vài vấn đề về hợp đồng vô hiệu trong pháp luật Việt Nam”, tài liệu Hội thảo về việc xử lí hợp đồng vô hiệu, Báo diễn đàn doanh nghiệp – câu lạc bộ luật gia Việt Đức, 2003.

. Quan điểm này đã được một số nhà khoa học đề cập trong các công trình nghiên cứu của mình. Xem: PTS. Trần Đình Hảo,“Giao dịch dân sự và nghĩa vụ dân sự”, Báo cáo chuyên đề của đề tài: “Những vấn đề lí luận cơ bản về Bộ luật dân sự Việt Nam”, Đề tài khoa học cấp Bộ, Viện nghiên cứu nhà nước và pháp luật, Hà Nội 1997, tr. 89.

.Xem: Corinne Renault-Brahinsky, “Đại cương về pháp luật hợp đồng”, Nhà pháp luật Việt – Pháp, Hà Nội 2002, tr. 67.

. Về vấn đề này, Bộ luật dân sự Pháp quy định thời hạn yêu cầu tuyên huỷ một giao dịch pháp lí vô hiệu tương đối là 5 năm; còn Bộ luật dân sự và thương mại Thái Lan lại quy định thời hạn này là 1 năm kể từ ngày có sự phê chuẩn hoặc 10 năm kể từ ngày hành vi pháp lí (giao dịch) được thực hiện.

SOURCE: TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 6/2005

Read more »

CÁC CHẾ TÀI BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI BẰNG TIỀN – THỰC TIỄN VÀ KIẾN NGHỊ

THẨM PHÁN PHẠM XUÂN THỌ - Tòa Kinh tế TAND thành phố Hồ Chí Minh

I. CÁC CHẾ TÀI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

1. Bộ Luật dân sự

Trách nhiệm bồi thường thiệt hại vật chất và tinh thần (Điều 310)

a) Trách nhiệm bồi thường thiệt hại vật chất

- Bù đắp tổn thất vật chất thực tế, tính được thành tiền:

. Tổn thất về tài sản

. Chi phí ngăn chặn, hạn chế thiệt hại

. Thu nhập thực tế bị mất, bị giảm sút

b) Trách nhiệm bồi thường thiệt hại về tinh thần

Do xâm phạm tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm, uy tín…, thì phải:

- Xin lỗi

- Cải chính công khai

- Bồi thường một khoản tiền

2. Pháp lệnh hợp đồng kinh tế

Chương IV Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng kinh tế Điều 29: “… Bên vi phạm hợp đồng phải trả cho bên bị vi phạm:

a) Tiền phạt vi phạm hợp đồng: Từ 2% đến 12% giá trị phần hợp đồng kinh tế bị vi phạm:

- Vi phạm chất lượng: Phạt từ 3% đến 12%

- Vi phạm thời hạn thực hiện hợp đồng:

. Phạt 2% giá trị phần hợp đồng kinh tế bị vi phạm thời hạn thực hiện cho 10 ngày lịch đầu tiên;

. Phạt thêm từ 0,5% đến 1% cho mỗi đợt 10 ngày tiếp theo cho đến mức tổng số các lần phạt không quá 8% giá trị phần hợp đồng kinh tế bị vi phạm ở thời điểm 10 ngày lịch đầu tiên;

. Nếu hoàn toàn không thực hiện hợp đồng kinh tế đã ký thì bị phạt đến mức 12% giá trị hợp đồng.

- Vi phạm nghĩa vụ không hoàn thành sản phẩm, hàng hóa, công việc một cách đồng bộ: Phạt từ 6% đến 12% giá trị phần hợp đồng kinh tế bị vi phạm.

- Vi phạm nghĩa vụ tiếp nhận sản phẩm hàng hóa, công việc đã hoàn thành theo đúng hợp đồng: phạt 4% giá trị phần hợp đồng kinh tế đã hoàn thành mà không tiếp nhận cho 10 ngày lịch đầu tiên và phạt thêm 1% cho mỗi đợt 10 ngày tiếp theo cho đến mức tổng số các lần phạt không quá 12% giá trị phần hợp đồng đã hoàn thành và không được tiếp nhận ở thời điểm 10 ngày lịch đầu tiên.

- Phạt vi phạm nghĩa vụ thanh toán áp dụng mức lãi suất tín dụng quá hạn của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.

b) Bồi thường thiệt hại:

- Giá trị số tài sản mất mát, hư hỏng;

- Số chi phí để ngăn chặn và hạn chế thiệt hại do vi phạm gây ra;

- Tiền phạt vi phạm hợp đồng và tiền bồi thưòng thiệt hại mà bên bị vi phạm đã phải trả cho bên thứ ba là hậu quả trực tiếp của sự vi phạm này gây ra.

3. Luật thương mại

Điều 222. Các loại chế tài trong thương mại gồm:

- Buộc thực hiện đúng hợp đồng;

- Phạt vi phạm;

- Bồi thường thiệt hại;

- Hủy hợp đồng.

a) Buộc thực hiện đúng hợp đồng;

- Giao hàng thiếu: phải giao đủ hàng

- Giao hàng kém chất lượng: Giao hàng khác thay thế

- Có quyền mua hàng khác để thay thế. Bên vi phạm phải bù chênh lệch nếu có.

b) Phạt vi phạm

- Một khoản tiền phạt nhất định do vi phạm hợp đồng, nếu trong hợp đồng có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định.

- Mức phạt không quá 8% (tám phần trăm) giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm.

c) Bồi thường thiệt hại;

- Số tiền bồi thường thiệt hại gồm:

. Giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp

. Khoản lợi đáng lẽ được hưởng

- Trong trường hợp các bên không có thoả thuận khác thì bên có quyền lợi bị vi phạm được lựa chọn một trong hai chế tài là phạt vi phạm hoặc buộc bồi thường thiệt hại đối với cùng một vi phạm.

d) Hủy hợp đồng

II. THỰC TIỄN ÁP DỤNG

1) Trách nhiệm bồi thường thiệt hại vật chất trong quan hệ dân sự (Điều 310 BLDS)

- Bù đắp tổn thất vật chất thực tế, tính được thành tiền:

. Tổn thất về tài sản

. Chi phí ngăn chặn, hạn chế thiệt hại

. Thu nhập thực tế (đã? sẽ?) bị mất, bị giảm sút

2) Trách nhiệm bồi thường thiệt hại về tinh thần trong quan hệ dân sự

Do xâm phạm tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm, uy tín…, thì phải:

- Xin lỗi

- Cải chính công khai

- Bồi thường một khoản tiền (Cở sở tính toán? Tượng trưng?)

3) Bồi thường thiệt hại trong quan hệ hợp đồng kinh tế và hợp đồng thương mại

a) Khó khăn trong sự phân biệt quan hệ hợp đồng – sự khác biệt trong áp dụng

PHÁP LỆNH HỢP ĐỒNG KINH TẾ

LUẬT THƯƠNG MẠI

Quan hệ hợp đồng:

- Mua bán hàng hoá và dịch vụ ……………

Hợp đồng về 14 hành vi thương mại

- Hợp đồng trong xây dựng cơ bản ………

- ?

- Hợp đồng vận chuyển ……………………………

- ?

- Hợp đồng trong tín dụng ngân hàng …

- ?

- Hợp đồng bảo hiểm …………………………………

- ?

Chế tài bồi thường:

- Giá trị số tài sản mất mát, hư hỏng ……

Giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp

- Số chi phí để ngăn chặn và hạn chế thiệt hại do vi phạm gây ra ……………………

- (Tổn thất thực tế, trực tiếp?)

- Tiền phạt vi phạm hợp đồng và tiền bồi thưòng thiệt hại mà bên bị vi phạm đã phải trả cho bên thứ ba ………………………

- (Tổn thất thực tế, trực tiếp?)

- (Giá trị số tài sản coi như bị mất?) ……

Khoản lợi đáng lẽ được hưởng

b) Khó khăn trong cách tính toán để xem xét yêu cầu của nguyên đơn

- Giá trị số tài sản mất mát, hư hỏng:

. Giá trị ban đầu?

. Giá trị vào thời điểm xảy ra sự kiện?

. Giá trị vào thời điểm khởi kiện?

. Giá trị vào thời điểm xét xử sở thẩm? Phúc thẩm?

. Giá trị vào thời điểm thi hành án?

Ví dụ: Vụ American Coffee Cooperation-Agrimexco:

Do bên bán hàng không có coffee giao, thiếu 14.090 bao so với hợp đồng đã ký, bên mua yêu cầu bồi thường thiệt hại:

. 65.797. USD là khoản chênh lệch do phải mua lại trên thị trường hàng khác thay thế số lượng giao thiếu (có hợp đồng mua bán và chứng từ)

. Phạt vi phạm hợp đồng 12% tính trên tổng trị giá của hợp đồng.

. Các chi phí phát sinh liên quan đến vụ kiện, bao gồm cả chi phí luật sư.

- Số chi phí để ngăn chặn và hạn chế thiệt hại do vi phạm gây ra:

. Chi phí hợp lý?

. Chi phí cần thiết?

Ví dụ: Vụ kiện Công ty Vật tư CN – Công ty KDPL:

Hợp đồng mua bán sắt phế liệu, bên bán chỉ giao được 300/1.000 tấn theo cam kết đã ký, bên mua đòi bồi thường thiệt hại gồm các khoản:

. Chi phí đưa 600 công nhân từ Bắc vào Nam

. Lương 600 công nhân chờ việc trong 2 tháng

. Chi phí phòng ở của 200 công nhân trong 2 tháng.

- Tiền phạt vi phạm hợp đồng và tiền bồi thưòng thiệt hại mà bên bị vi phạm đã phải trả cho bên thứ ba:

. Tình nguyện, tự thỏa thuận với bên thứ 3?

. Thỏa thuận cao hơn quy định của pháp luật? Cao hơn thực tế?

. Đã trả rồi? Đã có cam kết sẽ trả?

. Có quyết định của cơ quan có thẩm quyền (Tòa án, Trọng tài?)

Ví dụ: Vụ kiện Công ty Shija – Công ty R&D:

Do không thuê được mặt bằng để tổ chức triển lãm, Công ty tổ chức triển lãm R&D phải huỷ bỏ hợp đồng đăng ký gian hàng triển lãm của công ty Shija. Công ty Shija đòi bồi thường thiệt hại tổng số tiền 46.500.000 đồng, gồm:

. Bồi thường cho bên thứ 3 (thiết kế, lắp đặt và cho thuê gian hàng) 43.500.000 đồng /giá trị hợp đồng 55.000.000 đồng. Thỏa thuận đã được một Tòa án công nhận, nhưng chưa thi hành án.

. Tiền bồi thường in lịch dự kiến để tặng khách tham quan 3.000.000 đồng /hợp đồng in lịch 7.050.000 đồng. Đã thỏa thuận với Nhà in nhưng chưa thanh toán.

- Khoản lợi đáng lẽ được hưởng:

. Cơ sở tính toán (bình quân lợi nhuận? Thời gian tính bình quân: Mấy tháng/năm liền kề?)

Ví dụ: Vụ Công ty TNHH QT-Công ty Điện tử H:

Hợp đồng đại lý được thực hiện 7/12 tháng. Do chấm dứt trước thời hạn, Công ty QT đòi bồi thường thu nhập bị bỏ lỡ trong 5 tháng còn lại trên cơ sở tính bình quân của các tháng trước đó.

- Chi phí đi lại tham gia kiện tụng? Chi phí lập hồ sơ kiện tụng? Chi phí luật sư được bồi thường? Giá biểu tính phí luật sư theo hợp đồng LS?, theo giá dịch vụ?

Ví dụ: Vụ Công ty Lương thực T – Công ty Giám định Quốc tế S

Do cấp chứng thư giám định sai, Công ty Lương thực đòi bồi thường thiệt hại:

- Tiền lãi vay Ngân hàng cho việc chuẩn bị hàng hoá 200.000 USD

- Lợi nhuận bỏ lỡ do không giao được hàng 15 USD/tấn x 15.000 tấn = 225.000 USD

- Phí luật sư 75.000.000 đồng

Công ty Giám định S chỉ chấp nhận 105.000 USD

c) Một số vụ kiện về SHTT

Vụ Nhạc sĩ TT – Công ty S Audio

Do Công ty S Audio sản xuất băng nhạc có sử dụng các bài hát của Nhạc sĩ TT nhưng không xin phép, sai nhạc, sai một số lời, Nhạc sĩ TT khởi kiện yêu cầu bồi thường 100.000.000 đồng, gồm lợi nhuận giảm sút của việc phát hành băng nhạc với Công ty khác, bồi thường danh dự, uy tín. Ngoài ra Nguyên đơn yêu cầu Côngy S Audio phải công khai xin lỗi trên phương tiện thông tin đại chúng:

Tòa án xét xử, chỉ chấp nhận bồi thường về lợi nhuận theo giá quy định của Nhà nước, thành tiền 13.000.000 đồng và buộc xin lỗi.

Vụ tranh chấp nhãn hiệu hàng hoá “Tân Tân”

Cơ sở ông Châu CV sản xuất bánh trung thu, đăng ký nhãn hiệu “Tân Tân” từ 14/9/1990 (GCN Cục SHCN).

Cơ sở ông Trần QT sản xuất đậu phộng chiên, đăng ký nhãn hiệu “Tân Tân” từ 15/12/1990 (GCN Cục SHCN).

Tòa án sơ thẩm chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn căn cứ khoản 2 Điều 710 Bộ luật dân sự xác định quyền ưu tiên đăng ký nhãn hiệu hàng hoá của Cơ sở ông Châu CV, tuyên huỷ Quyết định cấp GCN của Cục SHCN.

Aùn phúc thẩm bác yêu cầu của nguyên đơn, căn cứ Điều 785 Bộ Luật dân sự quy định về “nhãn hiệu hàng hoá là những dấu hiệu dùng để phân biệt hàng hóa, dịch vụ cùng loại của các cơ sở sản xuất kinh doanh khác nhau”, “… có thể là từ ngữ, hình ảnh hoặc sự kết hợp các yếu tố đó được thể hiện bằng một hoặc nhiều mầu sắc”

Aùn phúc thẩm nhận định: Tuy cùng có chữ “Tân Tân” nhưng sản phẩm hoàn toàn khác nhau, hình ảnh nhãn hiệu cũng khác nhau (có thêm hình con tôm, 2 chữ Hán).

Nói chung, việc khởi kiện liên quan đến SHTT không nhiều do thủ tục Tòa án phức tạp, việc xử lý hồ sơ chậm, không có chế tài mạnh để điều tra, buộc chấm dứt ngay lập tức vi phạm, yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại vật chất khó tính toán. Người bị vi phạm thường chọn đường xử lý hành chính (Cục SHCN, CSKT).

III. KIẾN NGHỊ

1. Thông tư liên tịch hướng dẫn chi tiết cách tính toán bồi thường thiệt hại bằng tiền.

2. Thường xuyên tập huấn, trao đổi kinh nghiệm, nâng cao kỹ năng của Thẩm phán và những người làm công tác pháp luật.

Read more »

BẢO VỆ BÍ MẬT THƯƠNG MẠI

Diễn đàn doanh nghiệp online – Thứ ba, 04/09/2007

Bí mật thương mại (trade secret) có lợi ở chỗ là Công ty có độc quyền khai thác bí mật vô hạn định, ngày nào bí mật còn là bí mật thì Công ty còn là độc quyền khai thác.

Tuy nhiên, bí mật thương mại nếu bị “bật mí” thì xem như không còn giá trị mấy. Coca cola là một trong những Công ty đã chọn con đường không đăng ký bằng sáng chế (để được bảo vệ độc quyền trong một thời gian) công thức làm nước Coca cola, mà giữ công thức này hoàn toàn bí mật (để được độc quyền vĩnh viễn).Binh Pháp Tôn Tử có câu “Biết người biết ta, trăm trận trăm thắng”. Thế có nghĩa là nếu đối thủ biết bí mật thương mại của ta thì ta trăm trận trăm thua. Bí mật thương mại của một Công ty là tất cả những thông tin và kiến thức dùng trong công việc làm ăn của Công ty mà chỉ có người của Công ty biết được: công thức sản phẩm, danh sách các đối tác, danh sách các nhà cung cấp, danh sách khách hàng, thông tin tài chính, kế hoạch tiếp thị… Các loại thông tin này nếu bị lộ ra ngoài có thể đặt Công ty trong tình trạng ra trận trong khi địch đã rõ hết đường đi nước bước của ta. Vậy thì làm thế nào để các Công ty có thể bảo vệ được các bí mật thương mại của mình?

Bí mật thương mại khác với sở hữu trí tuệ (intellectual property) ở chỗ là tài sản trí tuệ như bằng sáng chế (patent), thương hiệu (trademark) và tác quyền (copyright) là tài sản công khai, phải đăng ký với Nhà nước cho mọi người biết. Phần thưởng cho việc đăng ký công khai là độc quyền khai thác trong một thời gian luật định.

Bí mật thương mại (trade secret) có lợi ở chỗ là Công ty có độc quyền khai thác bí mật vô hạn định, ngày nào bí mật còn là bí mật thì Công ty còn độc quyền khai thác. Tuy nhiên, bí mật thương mại nếu bị “bật mí” thì xem như không còn giá trị mấy. Coca cola là một trong những Công ty đã chọn con đường không đăng ký bằng sáng chế (để được bảo vệ độc quyền trong một thời gian) công thức làm nước Coca cola, mà giữ công thức này hoàn toàn bí mật (để được độc quyền vĩnh viễn). Cho đến ngày nay. Coca cola vẫn thành công trong việc bảo vệ bí mật công thức này. Macdonald cũng có nhiều côn thức làm thực phẩm bí mật không đăng ký bằng sáng chế với Nhà nước.

Dĩ nhiên là các đối thủ của một Công ty có quyền tìm cách khám phá ra công thức bí mật bằng cách “thiết kế ngược” nghĩa là phân tích một sản phẩm để tìm ra công thức chế tạo. Cách này hoàn toàn hợp pháp, và nếu Công ty không đăng ký bằng sáng chế, thì công thức có thể bị mất. Tuy vậy, trong một số các lĩnh vực như là thực phẩm chẳng hạn, thiết kế ngược đế tìm đúng công thức cho ra đúng mùi vị không phải là việc dễ dàng.

Bí mật thương mại được luật pháp các nước xem như là tài sản của Công ty và việc ăn cắp bí mật thương mại là một hành động phi pháp. Tòa án thường định nghĩa bí mật thương mại là loại thông tin mà người ngoài Công ty thường thường không biết đến, có thể mang đến cho Công ty lợi ích kinh tế và được Công ty dùng một số biện pháp hợp lý để bảo vệ bí mật. Ví dụ, danh sách khách hàng của một Công ty. Danh sách này thường người ngoài không biết đến, có thể mang đến lợi ích thương mại cho Công ty và các Công ty thường bảo vệ bí mật danh sách rất cẩn thận. Tuy nhiên, nếu Công ty nào đó không bảo vệ danh sách khách hàng, ai xin cũng cho, thì danh sách này sẽ không còn được xem là bí mật nữa. Vì vậy, muốn được luật pháp bảo vệ bí mật Công ty phải lo bảo vệ bí mật trước.

Vậy thì Công ty có những cách nào để bảo vệ bí mật? Thông thường, trước khi một Công ty cho một nhân viên được quyền nắm giữ một thông tin bí mật, Công ty sẽ yêu cầu nhân viên ký thỏa thuận là sẽ không tiết lộ thông tin ra ngoài. Các Công ty cũng thường đòi hỏi nhân viên ký thỏa thuận nhượng cho Công ty quyền sở hữu các sản phẩm trí tuệ mà nhân viên tạo ra trong khi làm việc cho Công ty. Hai loại hợp đồng này thường qui định tiền phạt rất nặng nếu nhân viên vi phạm hợp đồng.

Ngoài hai cách trên, đa số các Công ty còn đi xa hơn bằng cách quy định trong nội quy của Công ty là tất cả mọi thông tin và tin tức của Công ty, bất kỳ loại thông tin nào cũng đều là thông tin kín của Công ty, không nhân viên nào được tiết lộ ra bên ngoài cho bất kỳ ai. Vi phạm nội quy này, nhân viên có thể bị sa thải ngay lập tức.

Ngoài ra, khi bí mật bị mất do “gián điệp thương mại”, cả gián điệp cho một quốc gia khác và gián điệp cho một Công ty khác, kể cả Công ty trong nước, một số quốc gia, trong đó có Mỹ, sẽ xử lý vấn đề theo hình luật.

Ngoài phương diện luật lệ, các Công ty còn phải có các biện pháp lưu trữ và bảo vệ thông tin bí mật. Thông tin bí mật không thể để đọc được trên màn ảnh, máy fax, trên bàn.Dữ liệu trong máy vi tính phải được bảo vệ bằng mật mã và chỉ ác nhân viên có thẩm quyền mới đọc được. An ninh điện tủ phải được thiết kế đến mức tối đa. Đây là nhiệm vụ của các chuyên viên an ninh điện tử.

Thông tin không dùng đến nữa phải được cất giữ cân thận, kín đáo hoặc xóa bỏ hoàn toàn. Thùng rác không phải là nơi để vất bỏ các thông tin bí mật. Các chuyên viên điều tra cũng như các chuyên viên ăn cắp bí mật thường xem thùng rác là nơi có nhiều thông tin hấp dẫn nhất. Giấy tờ tài liệu nên cho vào máy xé vụn trước khi mang qua thùng rác.

Nhân viên bị sa thải thường hay tức giận và có thể đùng bí mật thương mại để làm hại Công ty. Vì vậy, nhiều Công ty có chính sách là khi thông báo cho một nhân viên bị nghỉ việc, Công ty sẽ cho một nhân viên an ninh theo ông ta về bàn làm việc của ông ta để quan sát việc ông ta thu dọn hành lý và sau đó đưa ông ta ra khỏi cửa ngay lập tức. Cách này xem ra rất bất nhân, nhưng lại là phương cách an toàn rất thường xuyên tại đa số các Công ty.

Ngoài ra, các nhân viên cũng được huấn luyện kỹ càng về việc giữ thông tin bí mật: không để màn hình vi tính “on” khi mình không ngồi đó, không để giấy tờ bừa bãi trên bàn và máy fax, bảo vệ password, bảo vệ dữ liệu trong máy tính. Không dùng laptop làm việc nơi công cộng. Không nói chuyện về Công ty với người nhà. Khi thấy khách lạ đi qua hành lang của Công ty thì ngưng nói chuyện. Không nói chuyện trong thang máy khi có nhiều người. Khi gặp nhau trong nhà vệ sinh thì phải xem xét chắc chăn là không có ai trong đó trước khi nói chuyện công việc.

Bảo vệ bí mật Công ty không những chỉ là vấn đề hợp đồng hay luật lệ mà còn là vấn đề đạo đức thương mại. Mỗi nhân viên có nhiệm vụ trung thành và bảo vệ Công ty. Có nghĩa là người nhân viên có đạo đức không làm điều gì có hại cho Công ty, kể cả việc đánh mất bí mật thương mại. Vì vậy, việc huấn luyện nhân viên bảo vệ bí mật không chỉ nhấn mạnh vào các cách thức bảo vệ mà còn nhấn mạnh về đạo đức thương mại của nhân viên. Khi nhân viên cảm nhận được trách nhiệm đạo đức của họ, họ thường.cẩn thận hơn và ít phạm các lỗi lầm do bất cẩn hay thiếu suy nghĩ.

Nguồn: Tạp chí Nhà quản lý

Read more »

GIẢI QUYẾT HỢP ĐỒNG MUA BÁN QUỐC TẾ

THS. NGUYỄN THỊ MINH HẰNG – ĐH Ngoại Thương HN

Công ước Vienne năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) được soạn thảo bởi Ủy ban của Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại quốc tế (UNCITRAL) trong một nỗ lực hướng tới việc thống nhất nguồn luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế.

Công ước này đã trở thành công ước được áp dụng rộng rãi nhất trong số các điều ước quốc tế đa phương về mua bán hàng hoá quốc tế. Cho đến thời điểm hiện nay, đã có 66 quốc gia là thành viên Công ước này .

Từ khi công ước có hiệu lực (ngày 01/01/1988), đến thời điểm hiện nay tổng số các bản án, phán quyết đã lên tới hơn 1.600.

CISG cũng góp phần đáng kể vào việc thúc đẩy sự phát triển của quan hệ thương mại về hàng hoá giữa các quốc gia. Việc cùng trở thành thành viên của công ước giúp các quốc gia xích lại gần nhau hơn trong quan hệ mua bán, giúp cho việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế được nhanh chóng và thuận lợi hơn.

Trong số hàng nghìn án lệ về CISG, đã có một án lệ liên quan đến Việt Nam. Đây là án lệ về tranh chấp giữa Công ty thương mại Tây Ninh – Tanico (Việt Nam) và DN Ng Nam Bee (Singapore), được xét xử tại Toà phúc thẩm – TAND Thành phố Hồ Chí Minh, bản án tuyên ngày 4/5/1996. Khi xét xử vụ việc này, Toà án đã tham chiếu điều 29 và điều 53, điều 64 CISG. Đây là một án lệ về CISG đầu tiên đối với Việt Nam. Án lệ này cho thấy, dù Việt Nam chưa phải là thành viên công ước, nhưng vẫn có những trường hợp công ước này có thể được áp dụng ở Việt Nam.

Câu hỏi được đặt ra là: một khi VN chưa trở thành một quốc gia thành viên của công ước thì khi nào và trong trường hợp nào, CISG có thể được áp dụng tại VN?

Vì vậy, để xem xét các trường hợp có thể áp dụng CISG ở Việt Nam, chúng ta cần nghiên cứu Điều 1 của CISG. Điều 1.1 của CISG quy định: “Công ước này áp dụng cho các hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các bên có trụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau: a. Khi các quốc gia này là các quốc gia thành viên của công ước; b. Khi theo các quy phạm tư pháp quốc tế thì luật áp dụng là luật của một quốc gia thành viên của công ước.”

Khi Việt Nam chưa là thành viên của CISG thì không thể áp dụng CISG theo điều 1.1.a nói trên cho các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mà một bên là bên Việt Nam.

Tuy vậy, ở trường hợp thứ hai, CISG sẽ có thể được áp dụng cho các hợp đồng mua bán quốc tế được ký kết giữa một bên có trụ sở thương mại tại một quốc gia là thành viên và một bên có trụ sở thương mại tại một quốc gia chưa phải là thành viên công ước. Lấy ví dụ, một hợp đồng mua bán sản phẩm viễn thông được ký kết giữa người bán Singapore (Singapore đã gia nhập CISG vào ngày 16/02/1995 và có hiệu lực từ ngày 1/3/1996) và người mua Việt Nam (Việt Nam chưa gia nhập hay phê chuẩn Công ước). Hai bên không lựa chọn luật áp dụng trong hợp đồng. Khi có tranh chấp xảy ra, toà án (trọng tài) sẽ phải dựa vào các qui phạm xung đột trong tư pháp quốc tế để xác định luật áp dụng cho hợp đồng. Nếu quy phạm xung đột dẫn chiếu đến luật nước người bán – tức là luật Singapore, thì luật áp dụng cho hợp đồng sẽ là luật Singapore. Nhưng vì Singapere là một quốc gia thành viên của CISG nên đối với các tranh chấp từ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, toà án (trọng tài) sẽ không áp dụng luật của Singapore mà sẽ áp dụng CISG để giải quyết tranh chấp. Nếu tranh chấp được giải quyết tại Việt Nam và quy phạm xung đột của Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng luật của một quốc gia thành viên công ước thì chúng ta cũng có kết quả tương tự: đó là CISG sẽ được áp dụng cho hợp đồng. Đây là điểm mà các DN Việt Nam cần chú ý nhằm có được thế chủ động khi CISG được áp dụng vào hợp đồng theo trường hợp thứ hai nêu trên.

Ngoài trường hợp nói trên, còn có hai trường hợp khác ở đó CISG có thể được áp dụng:

- Khi các bên trong hợp đồng lựa chọn CISG là luật áp dụng cho hợp đồng của mình;

- Khi trong hợp đồng, các bên không lựa chọn luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp lựa chọn CISG để giải quyết tranh chấp. Cơ quan giải quyết tranh chấp có thể là toà án VN, toà án nước ngoài, trọng tài VN hay trọng tài nước ngoài.

Khuyến nghị cho các DN VN

Khuyến nghị thứ nhất là DN cần nghiên cứu để nắm được tinh thần và nội dung của CISG: Theo chúng tôi sẽ còn có nhiều tranh chấp nữa về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế giữa doanh ngiệp Việt Nam và các đối tác nước ngoài sẽ được giải quyết bằng CISG bởi các tòa án Việt Nam, tòa án nước ngoài và đặc biệt là các trọng tài quốc tế. Như vậy, tuy Việt Nam chưa tham gia CISG nhưng các tranh chấp trong mua bán hàng hoá quốc tế của các DN nước ta rất có thể sẽ được xét xử theo Công ước này. Vì vậy, chúng tôi nhấn mạnh trước hết đến việc phổ biến Công ước này cho các DN xuất nhập khẩu Việt Nam, tạo điều kiện cho các DN tiếp cận và nắm được tinh thần và nội dung của Công ước này. Bộ Thương mại, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam VCCI có thể tổ chức các khoá học cho DN nhằm mục đích này. Các DN cũng có thể tham gia các khoá học do trường Đại học Ngoại Thương tổ chức (ví dụ các khoá học xuất nhập khẩu ngắn hạn, các lớp học chuyên đề về xuất nhập khẩu…). Ngoài ra, các DN có thể chủ động tiếp cận với các nguồn thông tin rất phong phú, đa dạng trên Internet liên quan đến CISG.

Khuyến nghị thứ hai là DN có thể lựa chọn CISG là luật áp dụng cho hợp đồng: Lựa chọn luật áp dụng luôn là một vấn đề quan trọng và khó khăn đối với các nhà đàm phán hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế của Việt Nam. Họ có sự lựa chọn giữa luật Việt Nam, luật quốc gia của đối tác, luật quốc gia của nước thứ ba, điều ước quốc tế như CISG hay tập quán thương mại quốc tế…

Hiện tại Việt Nam chưa gia nhập CISG nhưng các DN xuất nhập khẩu Việt Nam có thể lựa chọn CISG làm nguồn luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế vì ba lý do sau:

- Thứ nhất, tránh được những khó khăn khi phải đàm phán lựa chọn luật quốc gia làm luật áp dụng cho hợp đồng. Trên thực tế, việc lựa chọn luật quốc gia thường gặp phải rất nhiều khó khăn.

o o Nếu như các nhà đàm phán nước ngoài thường có xu hướng lựa chọn luật quốc gia của mình thì điều này lại không hoàn toàn đúng với các nhà đàm phán Việt Nam. Họ hiểu rằng việc dẫn chiếu đến luật Việt Nam đôi khi không phải là giải pháp tối ưu, vì pháp luật về hợp đồng nói chung và về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế nói riêng của Việt Nam còn hàm chứa nhiều quy định chưa phù hợp với điều kiện quốc tế, với pháp luật, tập quán thương mại quốc tế và như vậy, chưa thể bảo vệ một cách hiệu quả lợi ích của các bên trong hợp đồng quốc tế.

o o Việc lựa chọn luật quốc gia của nước ngoài có thể đem lại những rủi ro pháp lý cho DN Việt Nam do thiếu sự hiểu biết đầy đủ về luật đó.

- Thứ hai, đây là nguồn luật phổ biến nhất điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế hiện nay. CISG đã được phê chuẩn bởi 66 quốc gia, trong đó có rất nhiều quốc gia là bạn hàng lớn và lâu dài của Việt Nam như Pháp, Mỹ, Italia, Liên bang Nga, Canada, Đức, Hà Lan, Australia, Trung Quốc… Các công ty, DN của các nước này đã áp dụng và đã quen áp dụng CISG cho các hợp đồng mua bán hàng hoá ký với các đối tác nước ngoài. Vì vậy, nếu DN Việt Nam đề xuất việc áp dụng CISG thì sẽ dễ dàng được đối tác chấp nhận.

- Thứ ba, có được sự an toàn về mặt pháp lý. Qua việc tìm hiểu các quy định của CISG cũng như qua việc phân tích các án lệ liên quan đến CISG trong thực tiễn giải quyết tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, chúng tôi thấy rằng các quy định của CISG là phù hợp với thực tiễn thương mại quốc tế, thường được các DN và công ty lựa chọn áp dụng cũng như được các toà án, đặc biệt là các trọng tài quốc tế dẫn chiếu đến khi giải quyết tranh chấp. Hơn nữa, với tư cách là một văn bản luật thực chất nhằm giải quyết các xung đột trong kinh doanh quốc tế, các quy định trong Công ước được coi là rất hợp lý, đã thống nhất được nhiều mâu thuẫn giữa các hệ thống pháp luật khác nhau trên thế giới, tạo được sự bình đẳng giữa người bán và người mua trong quan hệ hợp đồng, giúp các bên bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi giao kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế.

Khi đã thống nhất lựa chọn CISG làm luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, vì Việt Nam chưa gia nhập Công ước nên khi ký kết hợp đồng, cho dù quốc gia của đối tác chưa tham gia hay đã là thành viên của CISG, cần phải quy định cụ thể việc áp dụng CISG trong “Điều khoản Luật áp dụng”- “Applicable Law Clause”. Điều khoản này cần được quy định cụ thể, rõ ràng, tránh gây ra những xung đột khi tranh chấp phát sinh. Theo chúng tôi, muốn lựa chọn CISG để áp dụng cho hợp đồng, có thể quy định “Điều khoản Luật áp dụng” trong hợp đồng như sau: “Any questions relating to this Contract which are not expressly or implicitly settled by the provisions contained in the Contract itself shall be governed by the United Nations Convention on the International Sale of Goods and to the extent that such questions are not covered by CISG, by reference to the law of the country where the Seller has his place of business”. (Bất kỳ vấn đề nào liên quan đến hợp đồng này mà không được qui định một cách rõ ràng hay ngầm hiểu trong các điều khoản của hợp đồng thì sẽ được điều chỉnh bởi Công ước Viên của Liên hợp quốc về mua bán hàng hoá quốc tế, và nếu những vấn đề đó cũng không thuộc phạm vi điều chỉnh của CISG thì sẽ tham chiếu tới Luật của quốc gia nơi người bán đặt trụ sở kinh doanh) .

Nhìn vào điều khoản mẫu nói trên, sẽ có câu hỏi đặt ra là: Tại sao đã chọn CISG rồi lại còn phải chọn luật quốc gia nơi người bán đóng trụ sở? Mặc dù các nhà phân tích và các nhà kinh doanh hết lời ca ngợi CISG, nhưng CISG không phải là một công cụ toàn năng, CISG không điều chỉnh tất cả các vấn đề liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. Một số vấn đề được CISG “bỏ ngỏ” , ví dụ như vấn đề thẩm quyền ký kết hợp đồng, điều kiện hiệu lực của hợp đồng . Do vậy, để chặt chẽ và tránh phát sinh tranh chấp khi lựa chọn CISG là luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, các bên nên lựa chọn một nguồn luật “phụ trợ” để giải quyết các vấn đề mà CISG không bao trùm (thường nguồn luật phụ trợ này là luật quốc gia).

Khuyến nghị về việc Việt Nam tham gia Công ước

Trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế diễn ra mạnh mẽ như hiện nay, việc gia nhập CISG là hết sức cần thiết và có ý nghĩa to lớn đối với các hoạt động ngoại thương nói chung và hoạt động mua bán hàng hoá (xuất nhập khẩu) nói riêng của Việt Nam. Đây là Công ước về mua bán hàng hóa quốc tế đã được nhiều nước tham gia, phê chuẩn, đóng vai trò quan trọng trong việc giải quyết các xung đột pháp luật trong thương mại quốc tế và thúc đẩy thương mại quốc tế phát triển. Việt Nam đang trên con đường hội nhập một cách chủ động và tích cực vào nền kinh tế thế giới, đẩy mạnh các quan hệ hợp tác song phương và đa phương, do đó, việc các văn bản luật quốc gia chưa phù hợp với pháp luật quốc tế sẽ gây cho chúng ta nhiều khó khăn, bất lợi, làm phát sinh những xung đột pháp luật với các nước khác và khi giải quyết tranh chấp cũng khó khăn. Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 (và ngay cả Luật Thương mại Việt Nam năm 2005) liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế còn bộc lộ nhiều mặt hạn chế và còn chứa đựng những điều khoản chưa phù hợp với thực tiễn và đòi hỏi của các nhà kinh doanh quốc tế. Điều này đòi hỏi chúng ta phải nhanh chóng có các giải pháp tiến tới gia nhập CISG trong thời gian sớm nhất để thống nhất nguồn luật áp dụng cho mua bán hàng hóa quốc tế giữa các DN Việt Nam và các đối tác nước ngoài. Khi đó các DN Việt Nam và nước ngoài sẽ cùng chung “tiếng nói”, cùng chung quan điểm và nhờ đó, các mối quan hệ hợp tác thương mại quốc tế sẽ ngày càng gắn chặt hơn, lâu bền hơn và rộng mở hơn.

SOURCE: http://www.dddn.com.vn/Desktop.aspx/TinTuc/Phapluat-Kd/Giai_quyet_hop_dong_mua_ban_quoc_te/

Read more »

GIAO DỊCH ĐIỆN TỬ

Sự phát triển vô cùng mạnh mẽ của công nghệ thông tin để làm biến đổi sâu sắc nhiều hoạt động của thế giới. Những thay đổi diễn ra trong các giao dịch là dễ thấy nhất vì nó động chạm đến từng cá nhân. Giao dịch điện tử, giao dịch trên mạng để và đang mang lại những lợi ích to lớn cho xã hội. Tuy nhiên, do tốc độ phát triển “tên lửa” của công nghệ thông tin và tính kỹ thuật cao của nó nên các rủi ro cho đối tượng tham gia giao dịch là một khả năng thường trực.

 Trong giao dịch truyền thống, hình thức văn bản được ghi (viết) trên giấy là hình thức chủ yếu và được sử dụng rộng rãi từ lâu, trở thành phổ biến đến mức đương nhiên. Các văn bản này, ngoài nội dung còn có chữ ký xác nhận (hoặc điểm chỉ) của người cam kết chịu trách nhiệm về nội dung của văn bản. Ngoài ra, các công đoạn tiếp sau: bao gói, chuyển phát, đối chiếu khi cần thiết đều dễ hiểu, dễ kiểm soát đối với người lập văn bản. Về mặt quản lý, kỹ thuật xác định chữ ký của người lập văn bản cũng để phát triển đến mức không khó khăn khi xác nhận chữ ký thật so với chữ ký giả mạo. Để giao dịch điện tử được chấp nhận rộng rãi và phát triển sâu rộng, cần có hình thức đáp ứng các đặc trưng của chữ ký tay và bảo toàn được thông tin khi truyền đi trên các phương tiện điện tử. Do đó, yêu cầu đặt ra là phải có kỹ thuật, công nghệ đảm bảo không chỉ xác nhận tác giả mà còn phải xác minh được tính toàn vẹn của thông tin chứa trong văn bản giao dịch được truyền đi bởi các phương tiện điện tử.

Trên thế giới để có nhiều công trình nghiên cứu được ứng dụng rộng rãi nhằm nhận dạng và chứng thực cá nhân trong giao dịch điện tử. Giải pháp phổ biến, được công nhận và áp dụng rộng rãi là chữ ký kỹ thuật số (Digital Signatures) hay còn gọi là chữ ký điện tử.

Chữ ký điện tử là gì?Thông thường, để chuyển thông điệp từ người gửi đến người nhận được bí mật, không bị sửa chữa trên đường đến tay người nhận, phải mã hoá chúng theo một nguyên tắc nào đó trước khi gửi đi, nguyên tắc này gọi là khoá mã (tiếng Anh là Key). Người nhận muốn hiểu được thông điệp phải sử dụng khoá mã đó để giải mã. Việc mã hoá và giải mã thông điệp dùng một chìa khoá rất dễ dẫn đến tình trạng chìa khoá đó bị người thứ ba chiếm đoạt. Người có chìa khoá mã có thể xem và sửa đổi nội dung thông điệp, như vậy sẽ làm mất tính nguyên trạng và bảo mật của thông tin. Vấn đề đặt ra là làm sao đảm bảo thông điệp truyền đi bằng các phương tiện điện tử giữ được bí mật, nội dung không bị thay đổi trên đường truyền, người nhận thông điệp nhận đúng được người gửi và người gửi không chối bỏ được trách nhiệm để “ký” và gửi thông điệp của mình. Giải quyết vấn đề nêu trên, trong truyền nhận các thông điệp điện tử, người ta sử dụng một chương trình phần mềm mã hoá các thông điệp có 2 khoá mã: Khoá mã công cộng (Public Key) và mã khoá riêng của người gửi thông điệp (Private Key hay còn gọi là Secret Key). Trong đó, mã khoá công cộng có thể được công khai cho những ai cần chia sẻ thông tin. Còn mã khoá riêng là bí mật của người “ký” gửi thông điệp đi. Hai khóa mã này có liên quan mật thiết đến nhau: Khi người gửi thông điệp dùng mã khoá riêng để mã hoá thông điệp thì trong thông điệp sẽ có một “chữ ký”. Người nhận dùng mã khoá công cộng cùng cặp để nhận dạng “chữ ký”, qua đó xác minh: người gửi thông điệp là ai; nội dung thông điệp có được bảo toàn nguyên trạng trong quá trình truyền trên mạng hay không. Về nguyên tắc, không thể dùng mã khoá công cộng để tìm ra mã khoá riêng. Có thể hiểu “chữ ký điện tử” là sự kết hợp giữa khoá mã riêng và dữ liệu cần mã hoá bằng công nghệ số. Ở đây, cũng cần lưu ý bạn đọc là độ dài (đo bằng đơn vị thông tin) của khoá mã càng lớn thì khả năng bảo mật của thông tin để được mã hoá càng cao nhưng cũng vì thế mà nó cũng tỷ lệ thuận với thời gian cần phải bỏ ra để mã hoá và giải mã. Hiện nay, độ dài của mã khoá điện tử thường được thiết kế có độ dài từ 95 – 265 byte. Như trên để trình bày, mỗi người tham gia giao dịch điện tử cần phải có đồng thời một cặp khoá mã (Public Key và Secret Key). Một câu hỏi được đặt ra: Ai là người cung cấp cặp khoá mã ấy? Và dịch vụ chứng thực điện tử để xuất hiện. Chứng thực điện tử là gì?“Chứng thực điện tử” hay “chứng thực số” (Digital Certificate) là dịch vụ do những nhà cung cấp chứng chỉ số (Certification Authorities – CA) thực hiện, cung cấp cho khách hàng công cụ và kiến thức cần thiết (tên truy cập, mật khẩu, địa chỉ kết nối, khoá mã…) nhằm bảo mật thông tin, chứng thực nguồn gốc và nội dung thông tin trong giao dịch qua mạng. Chứng thực điện tử dựa trên cơ sở hạ tầng khoá công khai (Public Key Infrastructure) với nền tảng là mật mã khoá công khai và chữ ký số. Nhà cung cấp dịch vụ chứng thực đảm bảo:- Chứng thực danh tính của những người tham gia giao dịch: Chỉ có chủ sở hữu của chứng chỉ số mới có thể ký chữ ký điện tử và gửi thông điệp đi. Và người nhận thông điệp tin tưởng thông điệp đúng là của người chủ hợp pháp gửi đến.- Bảo mật được thông tin: Thông điệp được mã hoá trước khi chuyển đi.- Đảm bảo tính toàn vẹn của dữ liệu khi đến người nhận: Thông tin để được mã hoá sẽ không bị sửa đổi trên đường truyền.Dịch vụ chứng thực điện tử để và đang phát triển thành dịch vụ toàn cầu. Một số nhà cung cấp nổi tiếng trên thế giới như Verysign, WSIeKey, eTrust… Để có một số Công ty và tổ chức của Việt Nam thử nghiệm và cung cấp dịch vụ chứng thực điện tử như Công ty phần mềm và truyền thông (VASC), Công ty điện toán và truyền số liệu (VDC), Trung tâm tin học – Bộ Khoa học và Công nghệ, Ban Cơ yếu Chính phủ. Giao dịch điện tử có an toàn không?Tuy rằng trên ý thuyết, việc tấn công vào hệ thống truyền nhận tin để được mã hoá trên mạng là không thể, nhưng thực ra mọi hệ thống điện tử chỉ có độ an toàn tương đối. Thiệt hại do các vụ tấn công gây ra là không đáng kể so với lợi ích do giao dịch điện tử mang lại. Hơn nữa, phần lớn các cuộc tấn công đều do sự mất cảnh giác, không cẩn thận của người sử dụng hệ thống. Ví dụ như việc để lộ Password hoặc đặt Password không đủ khó khiến cho khoá mã bí mật bị phá; hoặc để máy tính cá nhân bị dính virus, Trojan (thuật ngữ chỉ Chương trình máy tính xuất hiện để thực hiện một chức năng có ích, nhưng đồng thời có chứa các mã hoặc các lệnh ẩn, gây hỏng đối với hệ máy đang chạy nó. Thuật ngữ này được đặt theo điển tích Hy lạp về Con ngựa thành Troa (Trojan Horse): Theo thần thoại Hy Lạp, quân Hy Lạp muốn chiếm thành Troa để dùng mưu chứa quân vào bụng một con ngựa gỗ để đưa vào thành. Đêm đến quân trong bụng ngựa chui ra mở cửa thành, đốt lửa làm ám hiệu cho đại quân tấn công hạ được thành. Trojan máy tính đầu tiên xuất hiện năm 1989, ngụy trang dưới những thông tin về bệnh AIDS), Keylogger (chương trình lấy cắp khoá mã, mật khẩu…). Vì vậy, để có an toàn tuyệt đối về mặt kỹ thuật trong giao dịch điện tử, ngoài trách nhiệm của nhà cung cấp dịch vụ chứng thực, người tham gia giao dịch phải luôn luôn có ý thức thực hiện nghiêm túc các chính sách, nội quy về bảo mật, về an toàn cho hệ thống. Khía cạnh pháp lý của giao dịch điện tửVấn đề an toàn cho giao dịch thông qua mạng được khẳng định về mặt kỹ thuật nếu được tuân thủ nghiêm ngặt các quy trình, quy định về bảo mật. Tuy nhiên, trong giao dịch luôn luôn phát sinh các tranh chấp, để giải quyết các tranh chấp đó cần phải có các quy định pháp luật điều chỉnh. Chỉ khi có khung pháp lý chặt chẽ, đảm bảo phân định rõ quyền và nghĩa vụ của các bên có liên quan thì giao dịch điện tử mới có thể phát triển mạnh mẽ, rộng khắp. Trước hết, phải xác định giá trị pháp lý của văn bản điện tử. Một văn bản điện tử đảm bảo các thành tố: khẳng định người ký, đảm bảo toàn vẹn của nội dung thông tin phải được coi như có giá trị như văn bản trên giấy truyền thống. Thứ hai, cần quy định rõ trách nhiệm của các đối tượng tham gia giao dịch điện tử (kể cả nhà cung cấp chứng thực số) trong việc cung cấp, nhận, xử lý thông tin, bảo đảm an toàn hệ thống… Thứ ba, phải thay đổi quy trình của từng giao dịch cụ thể theo mức độ phổ biến, và hành lang pháp lý của giao dịch điện tử trong xã hội. Ví dụ: Trong một số giao dịch, theo cách truyền thống, ngoài khai báo, bên có yêu cầu phải nộp bản photocopy và xuất trình văn bản gốc cho người xử lý. Khi giao dịch điện tử chưa phát triển như ở nước ta hiện nay thì việc khai thác các cơ sở dữ liệu điện tử có liên quan để đối chiếu, xác minh ngay là chưa thực hiện được vì chưa có hoặc không được phổ biến trên mạng (ví dụ như giấy phép xuất nhập khẩu, vận đơn…). Do đó, phải có quy định về giới hạn giao dịch và trách nhiệm lưu giữ bản gốc. Thứ tư, phải có chế tài xử lý nghiêm khắc các vi phạm. Giao dịch điện tử trên thế giới và ở Việt NamTrên thế giới, nhiều nước để ban hành các đạo luật công nhận giá trị pháp lý của chữ ký điện tử, tạo hành lang pháp lý cho giao dịch điện tử phát triển. Điểm qua một số nước trong khu vực và trên thế giới:- Năm 1997 Malaysia ban hành Luật Chữ ký số;- Năm 1998 Singapore ban hành Luật Giao dịch điện tử;- Năm 1999 Hàn Quốc ban hành Luật Chữ ký điện tử, Luật này được sửa đổi năm 2001;- Năm 2000 hàng loạt các nước và vùng lãnh thổ ban hành Luật về giao dịch điện tử như: Mỹ, Nhật Bản, Philippin, Thái Lan, Brunei, Ấn Độ, Hồng Kông;- Năm 2001 Liên minh Châu Âu chính thức chấp nhận giá trị pháp lý của chữ ký điện tử;- Năm 2004 Trung Quốc thông qua Luật Chữ ký điện tử. Các cơ quan chức năng của Việt Nam đang tích cực soạn thảo các văn bản pháp quy điều chỉnh các mối quan hệ trong giao dịch điện tử như: Luật Giao dịch điện tử, Pháp lệnh Thương mại điện tử, Nghị định về chữ ký số và chứng thực điện tử. Tuy nhiên, do chưa có kinh nghiệm nên các dự án Luật nêu trên cần nhiều thời gian nghiên cứu. Để sớm sử dụng những tiện ích mà giao dịch điện tử mang lại, không chờ đến khi xây dựng được hệ thống pháp luật về giao dịch điện tử, ngày 21/3/2002 Thủ tướng Chính phủ ban hành Quyết định số 44/2002/QĐ-TTg về việc sử dụng chứng từ điện tử làm chứng từ kế toán để hạch toán và thanh toán vốn của các Tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán. Điều 2 của Quyết định này quy định: “Chứng từ điện tử là chứng từ kế toán mà các yếu tố của nó được thể hiện dưới dạng dữ liệu điện tử để được mã hoá mà không có sự thay đổi trong quá trình truyền qua mạng máy tính hoặc trên vật mang thông tin như băng từ, đĩa từ, các loại thẻ thanh toán. Chứng từ điện tử phải có đủ các yếu tố quy định cho chứng từ kế toán, đảm bảo tính pháp lý của chứng từ kế toán và phải được mã hoá bảo đảm an toàn trong quá trình xử lý truyền tin và lưu trữ; riêng yếu tố chữ ký phải được mã hoá bằng khoá mật mã – được gọi là chữ ký điện tử. Chữ ký điện tử được xác lập riêng cho từng cá nhân để xác định quyền hạn và trách nhiệm của người lập và những người liên quan chịu trách nhiệm về tính an toàn và chính xác của chứng từ điện tử. Chữ ký trên chứng từ điện tử có giá trị như chữ ký tay trên chứng từ giấy”. Có thể nói, đây là văn bản pháp lý cao nhất quy định về chữ ký điện tử đang được áp dụng tại Việt Nam. Căn cứ vào Quyết định của Thủ tướng Chính phủ, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam để ban hành quy định về xây dựng, cấp phát, quản lý và sử dụng chữ ký điện tử trong hệ thống thanh toán điện tử liên ngân hàng.

Nhiều ngành khác của nước ta đang nỗ lực nghiên cứu, làm thí điểm, từng bước thay các giao dịch truyền thống bằng giao dịch điện tử trong phạm vi chức năng, quyền hạn của mình trước khi có một bộ luật bao quát cho mọi đối tượng tham gia giao dịch điện tử. Ngành Hải quan cũng đang cố gắng để có thể thực hiện thông quan điện tử cho hàng hoá xuất nhập khẩu của một số doanh nghiệp được chọn lọc làm thủ tục tại Cục Hải quan thành phố Hồ Chí Minh và Cục Hải quan thành phố Hải Phòng.



Y Vân_Viện NCHQ

http://www.customs.gov.vn

Read more »