Showing posts with label SUA DOI BLDS 2005. Show all posts
Showing posts with label SUA DOI BLDS 2005. Show all posts

Wednesday, May 28, 2014

CÔNG HỮU ĐẤT ĐAI KHÔNG HỢP THỜI VỚI QUÁ ĐỘ

GS.TSKH. ĐẶNG HÙNG VÕ
PHẦN 1. Bài học "cưỡng bức" hiện tại
Trong những ngày đầu ĐỔI MỚI, Đảng và Nhà nước đã ban hành một quyết định dũng cảm, mang tính bản lề tạo nên thành công, đó là chính sách giao đất sản xuất nông nghiệp do các hợp tác xã nông nghiệp đang sử dụng cho hộ gia đình để sử dụng ổn định lâu dài. Chính sách này đã đưa nước ta từ tình trạng thiếu lương thực trở thành một trong 3 nước xuất khẩu gạo hàng đầu thế giới.
Như trên biểu đồ về giá trị sản xuất nông nghiệp dưới đây, có thể thấy từ năm 1991 trở đi mức tăng trưởng của sản xuất nông nghiệp khá đều đặn với khoảng hơn 5 nghìn tỷ đồng tăng thêm mỗi năm (theo giá so sánh năm 1994).
alt
Giá trị sản xuất nông nghiệp theo giá so sánh 1994 (tỷ đồng) sau ĐỔI MỚI (1990-2009)
Để có được quyết định quan trọng này, cũng phải trải qua một quá trình nhận thức nhất định và cũng đã có cán bộ lãnh đạo cấp tỉnh phải chịu thiệt thòi như Bí thư Tỉnh ủy Kim Ngọc. Từ thực tiễn, ai cũng thấy được tổng sản lượng canh tác của các hộ gia đình trên 5% diện tích ruộng được hợp tác xã giao cho sử dụng riêng còn cao hơn sản lượng canh tác trên 95% diện tích ruộng do hợp tác xã tổ chức sử dụng chung.
Nhìn vào bản chất của sự việc, có thể thấy người nông dân chưa vứt bỏ được tư duy tư hữu đã chất chứa từ hàng nghìn năm nay ở vùng nông thôn nước ta.
Phương thức sản xuất tập thể theo mô hình hợp tác xã cần tới một trình độ cao về tổ chức sản xuất, tư duy mới về công nghiệp hóa trong nông nghiệp nhưng lãnh đạo các hợp tác xã ở nông thôn ta chưa có được.
Cũng chính tính tư hữu đã tạo ra tình trạng tham nhũng nặng nề trong bộ máy lãnh đạo các hợp tác xã nông nghiệp. Lúc đó, câu ca dao mới "mỗi người làm việc bằng hai, để cho cán bộ mua đài mua xe" gần như phổ biến ở khắp các miền quê.
Phương thức sản xuất tập thể theo mô hình hợp tác xã đã mất động lực, người nông dân tập trung vào chăm lo cho mảnh đất 5% của mình. Hầu hết các nhà lý luận kinh tế chính trị đã có giải thích rằng quan hệ sản xuất tập thể trong nông nghiệp chưa phù hợp với tính chất và trình độ của lực lượng sản xuất còn nhỏ nhoi, lạc hậu nên phải đổi mới quan hệ sản xuất. Cần chuyển từ mô hình hợp tác xã sang mô hình hộ gia đình. Đây là một giải thích rất đúng đắn.
Chắc chắn rằng trong xã hội đã đạt được điều kiện của xã hội xã hội chủ nghĩa thì mô hình sản xuất hợp tác xã nông nghiệp có hiệu quả cao hơn mô hình sản xuất hộ gia đình. Lúc đó, ngoài các điều kiện về hạ tầng cần có, người nông dân phải có nhận thức tốt về tổ chức sản xuất lớn, biết hạn chế lại tư hữu để nâng cao hiệu quả của hợp tác chung, có thu nhập cao để chủ động loại trừ tham nhũng trong khâu phân phối lợi ích.
Khi chưa đạt được những điều kiện của xã hội xã hội chủ nghĩa này thì mô hình sản xuất hợp tác xã nông nghiệp không những không tạo được hiệu quả mà còn tạo nên tình trạng thiếu lương thực.
Một sự việc tương tự nhưng ở tầm vĩ mô hơn đã xẩy ra vào năm 1991 là việc Đảng và Nhà nước ta tiếp tục ban hành một quyết định quan trọng thứ hai: thay thế cơ chế kinh tế bao cấp – chỉ huy tập trung bằng cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Cơ chế kinh tế có điều khiển đó chỉ có thể phát huy được ưu việt khi đã đạt được các điều kiện của xã hội xã hội chủ nghĩa. Cơ chế kinh tế tự điều chỉnh mới phù hợp với điều kiện hạ tầng, con người trong giai đoạn quá độ lên chủ nghĩa xã hội.
Từ thực chứng lịch sử này, có thể rút ra bài học kinh nghiệm: sự tốt đẹp trong tương lai không thể cưỡng bức phải tốt đẹp ngay trong hiện tại khi hiện tại chưa có đủ điều kiện để tạo nên sự tốt đẹp đó, sự cưỡng bức này thường gây ra hậu quả ngược lại và cái giá phải trả là thời gian bị kéo lùi. Tiền nhân đã có câu "dục tốc bất đạt" là vì lẽ đó.
Điều chúng ta mong muốn trong tương lai chỉ có thể thành tựu được khi hiện tại được sắp xếp đúng quy luật, điều mong muốn đó sẽ đến nhanh hơn.
PHẦN 2. Công hữu đất đai không hợp với thời quá độ
Chế độ sở hữu toàn dân về đất đai của nước ta được quy định trong Hiến pháp từ năm 1980, dựa trên lý luận kinh tế chính trị học xã hội chủ nghĩa là các tư liệu sản xuất chủ yếu đều được công hữu hóa. Đất đai là một loại tư liệu sản xuất chủ yếu nên phải thuộc chế độ công hữu mà ta gọi là sở hữu toàn dân. Điều này là hợp lý vì trong nền sản xuất xã hội xã hội chủ nghĩa không thể tồn tại một tầng lớp người là chủ đất, không thực hiện đầu tư trên đất mà chỉ thu lợi từ việc cho nhà đầu tư thuê đất (chủ đất thu toàn bộ địa tô tuyệt đối từ nhà đầu tư).
Đất đai thuộc chế độ công hữu thì xóa bỏ được việc thu tư lợi từ địa tô tuyệt đối. Xác lập được đúng đắn chế độ công hữu về đất đai là tạo được sự bình đẳng giữa mọi người đối với quyền được tiếp cận đến đất đai và quyền hưởng dụng đất đai.
Chế độ công hữu về đất đai trong xã hội xã hội chủ nghĩa cần phải được hiểu đúng nghĩa là mọi quyền chiếm hữu, định đoạt, sử dụng đều thuộc Nhà nước, Nhà nước cho mọi người có nhu cầu sử dụng đất thuê đất có thời hạn, người thuê đất phải trả địa tô tuyệt đối cho Nhà nước.
Trong thời gian qua từ 1987 tới nay, việc xây dựng pháp luật về đất đai đã phải đối mặt với những khó khăn rất lớn đặt ra giữa chế độ công hữu về đất đai trong xã hội xã hội chủ nghĩa ở thì tương lai và hoàn cảnh xã hội hiện tại chưa đủ điều kiện là một xã hội xã hội chủ nghĩa. Luật Đất đai 1987 đã được xây dựng rất nghiêm túc trên cơ sở chế độ công hữu về đất đai.
Luật Đất đai 1993 tiếp tục giữ vững nguyên tắc cơ bản của chế độ công hữu này, mọi loại đất đều được sử dụng có thời hạn nhưng đã cho phép hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất được thực hiện 5 quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, thừa kế, thế chấp, cho thuê đối với quyền sử dụng đất trong thời hạn sử dụng nhằm tạo sự phù hợp hơn với cơ chế thị trường. Về bản chất, các quyền này thực hiện trong thời hạn sử dụng đất không làm mất đi nguyên tắc cơ bản của chế độ công hữu về đất đai.
Năm 1994, Trung ương Đảng đã ban hành Nghị quyết về công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước, tạo cơ sở chính trị cho quá trình phát triển kinh tế công nghiệp và dịch vụ. Nhu cầu sử dụng đất cho các doanh nghiệp tăng lên rất cao, kèm theo những đòi hỏi về quyền của các nhà đầu tư đối với đất đai và nhu cầu mở rộng chế độ sử dụng đất đối với đất phi nông nghiệp.
Quốc hội đã quyết định thông qua Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đất đai vào năm 1998 với nhiều quy định trái với nguyên tắc của chế độ công hữu đối với đất đai. Thứ nhất là đất ở được sử dụng vô thời hạn.
Thứ hai là nhà đầu tư cũng được giao đất sử dụng vô thời hạn trong trường hợp thực hiện các dự án xây dựng kinh doanh nhà ở và trường hợp được Nhà nước đổi đất lấy cơ sở hạ tầng.
Thứ ba là tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất có chế độ sử dụng vô thời hạn được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, thế chấp, góp vốn đối với quyền sử dụng đất.
Trên thực tế, đây không phải là khuyết điểm của các nhà xây dựng luật pháp lúc đó mà là sự thiếu phù hợp của chế độ công hữu về đất đai trong giai đoạn quá độ lên chủ nghĩa xã hội.
Năm 2003, Quốc hội đã thông qua Luật Đất đai lần thứ ba, mục tiêu đầu tiên là xác định chi tiết nội hàm của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai. Tức là, xác định cụ thể quyền lực và trách nhiệm của các cơ quan nhà nước thực hiện quyền sở hữu toàn dân về đất đai, xác định quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất thực hiện quyền sở hữu toàn dân về đất đai.
Nhà nước có quyền quyết định về quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất; quyết định về thực hiện quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất thông qua các quyết định giao đất, cho thuê đất, thu hồi đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất, gia hạn sử dụng đất; quyết định về giá đất trên nguyên tắc phù hợp với giá đất hình thành trên thị trường.
Người sử dụng đất là tổ chức, hộ gia đình, cá nhân được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, thế chấp, góp vốn đối với quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật.
Tới lúc này, nội dung về các quyền cụ thể của Nhà nước và của người đang giữ đất đối với đất đai có liên quan đến quyền sở hữu về đất đai ở nước ta và các nước tư bản không khác nhau nhiều lắm.
Chúng ta đang đi theo hướng mở rộng chế độ công hữu về đất đai để chuyển một phần sang tư hữu, các nước tư bản đã và đang đi theo hướng thu hẹp quyền sở hữu tư nhân về đất đai để chuyển một phần sang công hữu. Sự khác nhau chỉ còn ở 2 điểm: một là có sự khác nhau về tên gọi của chế độ sở hữu đất đai (đây là khác nhau về hình thức); hai là Nhà nước ta có quyền thu hồi đất do người này đang sử dụng để giao cho người khác sử dụng khi chưa hết hạn sử dụng đất (đây là khác nhau về nội dung).
Như vậy, trong thời gian gần 15 năm qua kể từ ngày ĐỔI MỚI, pháp luật về đất đai đã buộc phải đổi mới để vượt qua những khó khăn thực tế do chế độ công hữu về đất đai không phù hợp với tính chất và trình độ của lực lượng sản xuất với nhiều thành phần kinh tế đang tạo nên phát triển.
Những đổi mới đó đã vi phạm các nguyên tắc cơ bản của chế độ công hữu về đất đai nhưng những đổi mới đó là bức thiết vì chế độ công hữu về đất đai là không phù hợp với giai đoạn quá độ lên chủ nghĩa xã hội.
SOURCE: TUANVIETNAM.NET

CÔNG HỮU ĐẤT ĐAI VÀ NGUY CƠ THAM NHŨNG

GS.TSKH. ĐẶNG HÙNG VÕ
Công nhận sở hữu đất đai thuộc nhiều thành phần kinh tế theo quy định của pháp luật là việc cần làm ngay. Đây là việc tạo được động lực cho đầu tư, giảm tham nhũng trong quản lý đất đai, tăng hiệu quả sử dụng đất và tạo điều kiện tốt cho hội nhập kinh tế quốc tế.
Cơ chế tạo tham nhũng
Đất đai là một yếu tố đặc biệt, không do lao động của con người tạo ra, có nguồn cung cố định và không bị hao hụt diện tích trong quá trình sử dụng. Chế độ sở hữu phù hợp sẽ nâng cao hiệu quả sử dụng đất và tạo lập được công bằng về quyền hưởng dụng đất đai.
Chế độ công hữu về đất đai ở nước ta hiện nay dưới dạng sở hữu toàn dân đã bị biến đổi ở một số điểm (đã nêu trong phần trước: Công hữu đất đai không hợp với thời quá độ) cho phù hợp với nhu cầu phát triển của kinh tế thị trường. Mặc dù vậy, vẫn còn nhiều điểm nữa đang tạo nguy cơ lớn về tham nhũng trong quản lý đất đai, đó chính là nguồn gốc làm mất động lực và mất công bằng trong sử dụng đất.
Pháp luật hiện hành có quy định 3 cơ chế để nhà đầu tư có đất: một là nhà đầu tư tự thỏa thuận với người đang sử dụng đất; hai là Nhà nước thu hồi đất theo quy hoạch để chủ động quỹ đất cho nhu cầu phát triển; ba là Nhà nước thu hồi đất theo dự án đầu tư của chủ đầu tư đã được chấp thuận.
Pháp luật hiện hành cũng có 3 cơ chế để Nhà nước cung đất cho các dự án đầu tư: một là đấu giá quyền sử dụng đất; hai là đấu thầu dự án có sử dụng đất; ba là giao đất, cho thuê đất trực tiếp cho nhà đầu tư đã được chỉ định.
Cơ chế thì phong phú như vậy nhưng trên thực tế thì chủ yếu vẫn chỉ áp dụng một cơ chế Nhà nước quyết định thu hồi đất của người đang sử dụng để giao hoặc cho thuê trực tiếp cho nhà đầu tư đã được chỉ định, với giá đất để tính bồi thường và giá đất để nhà đầu tư phải trả cho Nhà nước đều do cơ quan có thẩm quyền giao đất tự quyết định, với tình trạng thiếu công khai, minh bạch về thông tin trong toàn bộ quá trình thực hiện.
Chắc chắn rằng cơ chế như vậy luôn tạo nên nguy cơ tham nhũng rất cao. Tham nhũng chỉ không xảy ra khi người có quyền không muốn tham nhũng.
Đó là tham nhũng về địa tô tạo thành khi cơ quan hành chính quyết định lấy đất do người này đang sử dụng để giao cho người khác sử dụng mà gắn với việc thay đổi mục đích sử dụng đất, gắn với quyết định về giá đất.
Trên thực tế, đây không chỉ còn là nguy cơ mà đã biến thành tham nhũng thực. Nhiều khảo sát quốc tế và trong nước đã chỉ ra tham nhũng trong quản lý đất đai ở nước ta đang đứng ở nhóm cao nhất. Hình thái tham nhũng này là hệ quả tất yếu của chế độ công hữu về đất đai được đặt trong một xã hội chưa đạt được điều kiện của xã hội xã hội chủ nghĩa. Đó chính là nguyên nhân làm cho quy hoạch không phù hợp, sử dụng đất không hiệu quả, hưởng dụng đất không công bằng, phát triển thiếu bền vững.
Việc cần làm ngay
Chế độ sở hữu đất đai cũng có đặc trưng riêng, gắn với đặc trưng của đất đai. Không có chế độ tư hữu hoàn toàn về đất đai và cũng không có chế độ công hữu hoàn toàn về đất đai.
Tư nhân có đất cũng không thể có toàn quyền định đoạt đối với đất đai vì đất đai có liên quan mật thiết với toàn bộ cộng đồng. Cả cộng đồng có đất cũng không thể cùng sử dụng chung mà vẫn phải giao cho từng thành tố của cộng đồng sử dụng. Chúng ta đừng lo ngại rằng hôm nay không thực hiện được công hữu về đất đai thì ngày mai khó có thể thực hiện được khi tư hữu về đất đai đã được xác lập.
Trong giai đoạn quá độ lên chủ nghĩa xã hội, tính tư hữu trong mỗi con người từ cán bộ tới dân thường còn rất mạnh, khoảng cách lên xã hội chủ nghĩa càng gần thì tính tư hữu của con người sẽ giảm và nhường chỗ cho tính công hữu.
Đối với đất đai cũng như vậy, hôm nay tư hữu có thể còn nhiều nhưng càng gần xã hội chủ nghĩa thì tư hữu sẽ giảm đi.
Như vậy, việc công nhận sở hữu đất đai thuộc nhiều thành phần kinh tế theo quy định của pháp luật là việc cần làm ngay. Đây là việc tạo được động lực cho đầu tư, giảm tham nhũng trong quản lý đất đai, tăng hiệu quả sử dụng đất và tạo điều kiện tốt cho hội nhập kinh tế quốc tế.
Trong quá trình ĐỔI MỚI, chúng ta đã quyết định thay thế kinh tế hợp tác xã nông nghiệp bằng kinh tế hộ gia đình, thay thế cơ chế kinh tế bao cấp bằng cơ chế kinh tế thị trường, và cả hai lần thay đổi này đều tạo nên những bước ngoặt cho phát triển. Một quyết định thay đổi thứ ba rất cần thiết lúc này là thay một chế độ sở hữu toàn dân về đất đai bằng chế độ đa sở hữu về đất đai theo quy định của pháp luật. Sự thay đổi này cũng sẽ mang lại bước ngoặt mới trong phát triển.
SOURCE: TUANVIETNAM.NET

XÁC LẬP QUYỀN TÀI SẢN CỦA NÔNG DÂN VỚI ĐẤT NÔNG NGHIỆP


PHẠM DUY NGHĨA
Quá trình phi tập trung quyền tài sản với đất đai đang diễn ra mạnh mẽ và khó mà cưỡng lại được theo xu thế quay trở lại của nền kinh tế thị trường, bởi nó khuyến khích toàn dân nỗ lực làm sinh sôi nảy nở quyền tư hữu, tạo động lực mạnh mẽ để quốc gia giàu mạnh. Tuy nhiên, với Luật Đất đai hiện nay  so với đất ở, nhất là đất ở đô thị, quyền tài sản của các nông hộ đối với đất nông nghiệp được bảo hộ kém hơn, quyền sử dụng đất của nông dân dễ bị thu hồi với mức giá do Nhà nước ấn định. Vì vậy cần xác lập công bằng đối với các chủ sử dụng đất, nhất là nông dân, bảo hộ tốt hơn các quyền tài sản chính đáng của họ đối với đất nông nghiệp.
Tầm quan trọng của sở hữu đất đai
Sở hữu đất đai có lẽ là phần trọng yếu nhất của luật tài sản của mỗi quốc gia, bởi đất là nơi người ta sống, canh tác, kinh doanh, đất là tư bản, là của cải để dành, là di sản nối liền tiền nhân với hậu thế. Từ điền sản trong Quốc triều hình luật tới vật quyền trong Dân luật 1931, không có gì là ngạc nhiên khi các quy định về sở hữu đất đai chiếm phần trang trọng bậc nhất trong các quy định về tài sản. 
Từ năm 1945 cho đến nay, mọi chính sách kinh tế, thành hay bại, đều liên quan trực tiếp đến chính sách đất đai. “Người cày có ruộng” đã là một chủ trương giúp Việt Minh trở thành một thế lực lãnh đạo xã hội nông dân Việt Nam. Nhưng ngược lại, “kế hoạch hóa tập trung”, “cải tạo XHCN” và “quốc hữu hóa đất đai” đã đẩy quốc gia vào tình cảnh trì trệ. Cùng tắc biến, “khoán 10”, tên gọi tắt thông dụng của Nghị quyết số 10/NQ-TW của Bộ Chính trị Đảng CSVN thông qua ngày 05/08/1988 đã dần trả lại quyền tự do canh tác cho nông dân trên mảnh đất của họ, sự tự do ấy đã cứu quốc gia thoát khỏi hiểm họa kiệt quệ. 
Luật Đất đai như một biên sử tỷ mỷ ghi lại một cách trung thành những biến đổi kinh tế và chính trị trên đất nước chúng ta. Từ Luật Đất đai 1987, sửa đổi liên tục trong các năm 1993, 1998, 2003, trong hơn hai thập kỷ qua bốn đạo luật và hệ thống ngày càng phình rộng các văn bản dưới luật về đất đai đã góp phần làm cho 70 triệu mảnh ruộng của 14 triệu nông hộ, hàng trăm triệu ô thửa đất ở, đất kinh doanh và căn hộ của cá nhân, doanh nghiệp đã dần dần rõ chủ. Minh định quyền định đoạt của các chủ nhân trên từng ô thửa đất có lẽ là một chủ đề đáng thảo luận bậc nhất thời nay.
Sáu quyền định đoạt của Nhà nước
Theo Luật Đất đai 2003, với tư cách đại diện cho sở hữu toàn dân, Nhà nước giữ 6 quyền định đoạt quan trọng dưới đây đối với đất đai: Thứ nhất, ấn định mục đích sử dụng cho các ô, thửa đất thông qua quy hoạch; Thứ hai, quyết định chuyển đổi mục đích sử dụng đất; Thứ ba, quyết định giao đất, cho thuê đất cho các cá nhân và tổ chức; Thứ tư, thu hồi đất đã giao hoặc cho thuê; Thứ năm, ấn định các hạn chế về thời gian và hạn mức đối với việc giao đất hoặc cho thuê đất; Thứ sáu, định giá đất.

Các quyền định đoạt kể trên được thực hiện bởi nhiều cơ quan Nhà nước khác nhau, rải từ Quốc hội cho tới UBND cấp huyện. Trong các quyền định đoạt đó, quan trọng bậc nhất đối với giá trị của đất đai là ấn định mục đích sử dụng thông qua quy hoạch, quyết định chuyển đổi mục đích sử dụng, ví dụ từ đất nông nghiệp sang đất ở hoặc đất kinh doanh, quyết định thu hồi đất và ấn định giá đất. Quyền chuyển đổi mục đích sử dụng đất và thu hồi đất được phân cấp xuống UBND cấp tỉnh và huyện tùy theo đối tượng người sử dụng đất bị thu hồi. Lý do để Nhà nước thu hồi đất cũng được định nghĩa rất rộng rãi, rất thuận tiện cho cơ quan Nhà nước thu hồi đất, bao gồm các mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích cộng đồng, phát triển kinh tế. Khi Nhà nước có quyết định thu hồi đất, bất kỳ người sử dụng đất nào cũng có nghĩa vụ giao lại đất cho Nhà nước. Như vậy, Nhà nước Việt Nam vẫn giữ những quyền định đoạt rất đáng kể đối với đất đai.
14 quyền mang tính tư hữu của người sử dụng đất
Tuy không có chủ quyền tuyệt đối về ô thửa đất đang sử dụng, tức là không có quyền sở hữu tư nhân tuyệt đối, không thể ngăn cản Nhà nước thu hồi đất vì những lý do được cho là hợp pháp nêu trên, song chủ nhân của hàng trăm triệu ô thửa đất ở Việt Nam ngày càng được hưởng nhiều quyền lợi, các quyền lợi này được nới rộng dần qua bốn lần sửa đổi Luật Đất đai. Quyền sử dụng đất tuy chưa đạt tới sở hữu tư nhân tuyệt đối, song đã trở thành một quyền tài sản quan trọng. Ngoại trừ người thuê đất trả tiền thuê hằng năm, chủ nhân của quyền sử dụng đất có thể có hàng chục quyền mang tính loại trừ, tức là các quyền tài sản tư (xem bảng dưới đây).   
Tên quyền phái sinh từ QSDĐ
Mô tả
Được cấp Giấy chứng nhận QSDĐ Chứng minh tài sản
Được hưởng hoa lợi, phụ thiêm Sử dụng đất, canh tác
Được bảo hộ khi QSDĐ bị vi phạm Loại trừ người thứ ba
Khiếu nại, tố cáo khi QSDĐ bị vi phạm Tố quyền
Chuyển đổi Đổi QSDĐ, đổi đất
Chuyển nhượng Bán QSDĐ, đổi chủ
Cho thuê Khai thác QSDĐ
Cho thuê lại Khai thác QSDĐ
Thừa kế Như di sản thừa kế
Tặng cho Tùy ý định đoạt quyền
Thế chấp Bảo đảm vay vốn
Bảo lãnh (đệ đương) Bảo đảm nghĩa vụ
Góp vốn bằng QSDĐ Khai thác QSDĐ
Được bồi thường khi nhà nước thu hồi Bù đắp tài sản
Bất bình đẳng trong chế độ sử dụng đất
Các quyền tài sản trong bảng nêu trên phụ thuộc vào loại đất và chủ thể sử dụng đất. Khác với đất ở, đất kinh doanh được Nhà nước công nhận là đất sử dụng ổn định lâu dài, đất nông nghiệp của các nông hộ có thời hạn 20 năm hoặc 50 năm tùy theo loại cây trồng hằng năm hoặc cây lâu năm hoặc đất rừng. Thêm nữa, đất nông nghiệp còn bị giới hạn bởi hạn mức giao đất (hạn điền). Vì các lý do đó, so với đất ở, nhất là đất ở đô thị, quyền tài sản của các nông hộ đối với đất nông nghiệp được bảo hộ kém hơn, quyền sử dụng đất của nông dân dễ bị thu hồi với mức giá do Nhà nước ấn định. 
Cũng như vậy Luật Đất đai 2003 có những quy định mang tính phân biệt đối xử giữa tổ chức được giao đất, nhà đầu tư nước ngoài thuê đất và doanh nghiệp Việt Nam thuê đất, trong đó không hiếm khi doanh nghiệp trong nước được đối xử kém bình đẳng hơn so với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. 
Nếu doanh nghiệp thuê đất trả tiền thuê đất hằng năm, quyền của doanh nghiệp đối với quyền sử dụng đất đai khá hạn chế, không bao gồm các quyền chuyển nhượng, thế chấp, bảo lãnh hay góp vốn bằng quyền sử dụng đất đã được thuê. Ngược lại, tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất tại Việt Nam lại có những quyền tài sản rộng rãi hơn đối với quyền sử dụng đất. 
Đối với các đơn vị sự nghiệp có thu, các trường đại học và cơ sở y tế, đôi khi Nhà nước vẫn duy trì chế độ giao đất có hoặc không thu tiền sử dụng đất. Chế độ pháp lý phiền nhiễu này phản ánh một quá khứ phân phối đất đai từ nền kinh tế kế hoạch, cần có thời gian để chuyển đổi sang chế độ thuê đất áp dụng chung cho mọi loại hình doanh nghiệp.
Quyền tài sản đa tầng
Sau 4 lần sửa đổi luật đất đai, có thể nhận thấy Nhà nước tuy vẫn giữ nhiều quyền định đoạt, song các quyền tài sản về đất đã được phi tập trung hóa tới các nông hộ, cá nhân và tổ chức. Ẩn sau sở hữu toàn dân, một trật tự quyền tài sản đa tầng đã xuất hiện. Bắt đầu với một quyết định hành chính phân phối đất đai, ngay lập tức hình thành quyền tài sản mang tính loại trừ của một cá nhân hay tổ chức. Quyền tài sản đang hình thành ấy- sau khi ra đời sẽ được giao dịch trong những thị trường trung gian, rất sớm trước khi bằng khoán được cấp cho người có quyền sử dụng đất ở thị trường công khai. 
Dựa vào mô tả của Trương Thiên Thu1, có thể minh họa quyền tài sản đa tầng này trong thị trường bất động sản (BĐS) với vô số tầng nấc khác nhau, bắt đầu từ hình thành dự án cho đến bán nền, bán quyền mua căn hộ qua các hợp đồng góp vốn. 
clip_image002
Hưởng dụng vì lợi tư ẩn sau sở hữu toàn dân
Điều mô tả ở trên không chỉ đúng với thị trường nhà đất, mà cũng đúng với quyền khai thác và hưởng dụng rừng núi, hầm mỏ, bờ biển và các nguồn tài nguyên thiên nhiên khác. Ẩn sau vỏ bọc sở hữu toàn dân, có thể nhận thấy nhiều tầng nấc quyền tài sản mang tính loại trừ của cá nhân và doanh nghiệp đã hình thành từ các quyết định phân bổ tài nguyên của cơ quan Nhà nước. Khi các quyền tài sản có dấu hiệu tư hữu không rõ ràng ấy xuất hiện, ngay lập tức xuất hiện nguy cơ của công được khai thác vì lợi tư. Người có lợi tư liên kết thành bè nhóm, khi mạnh dần lên các nhóm lợi ích này sẽ ảnh hưởng tới chính sách của chính quyền từ địa phương tới Trung ương.
Những quan sát mang tính dự báo này cho thấy, nhân dịp nghiên cứu sửa đổi Hiến pháp 1992, cần thảo luận để định nghĩa lại vai trò của Nhà nước đối với các nguồn tài nguyên quốc gia, tái định nghĩa sở hữu toàn dân, và nếu cần có thể thay quan niệm ấy bằng những chế độ pháp lý rành mạch, xác định rõ hơn về chủ nhân của tài sản. Trên thực tế, sở hữu toàn dân đang có nguy cơ trở thành một quan niệm trống rỗng. Ẩn sau sở hữu toàn dân, vô số các quyền tài sản tư hữu đã hình thành. Một chế độ sở hữu vụn nát như vậy làm tăng chi phí giao dịch và không xác định được trách nhiệm của chủ nhân thật sự đối với tài sản. Thành ra, nếu cải cách triệt để, cần chấp nhận đa sở hữu về đất đai. Trong đó sở hữu của các nông hộ, các công ty tư nhân và doanh nghiệp Nhà nước hay các pháp nhân công quyền khác cần được đối xử bình đẳng như nhau. Tài sản của Nhà nước cũng nên được chia rạch ròi thành tài sản của chính quyền Trung ương và các chính quyền địa phương với tính cách là những pháp nhân công quyền độc lập. Ngược lại, nếu cải cách dè dặt hơn, chí ít cũng cần xác lập công bằng đối với các chủ sử dụng đất, nhất là nông dân, bảo hộ tốt hơn các quyền tài sản chính đáng của họ đối với đất nông nghiệp. 
——————————-
1 Truong Thien Thu, Ranjith Perera, Intermediate levels of property rights and the emerging housing market in HCM City, Vietnam, Land Use Policy 28 (2010) 124-138
SOURCE: TẠP CHÍ TIA SÁNG ĐIỆN TỬ
Trích dẫn từ:

BÀN VỀ NÔNG THÔN TỪ GÓC NHÌN SỞ HỮU RUỘNG ĐẤT

PGS. TS. PHẠM DUY NGHĨA – Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội
"Muốn dân không mất ruộng, phải xem lại chế độ sở hữu áp dụng đối với ruộng đất của nông dân. Muốn dân không chán ruộng, phải xem lại các chính sách tác động tới nông sản nhằm giúp nông dân được lợi. Muốn dân không chán quê, phải xem lại ai được lợi từ chi dùng tài chính công." – TS. Phạm Duy Nghĩa
Dù nhìn gần hay xa, bao giờ nông thôn cũng là tương lai của một xứ nông nghiệp. Ai giữ được nông dân, người ấy thường kiểm soát được nhiệt độ của chảo lửa chính trị quốc gia. Sự ổn định của nước ta phụ thuộc vào cách mà các nhà chính trị đối xử với nông dân.
Hiện nay có ba nguy cơ rất rõ ràng đối mặt với những người dân quê, đó là: (i) nông dân mất ruộng, (ii) nông dân chán ruộng, (iii) nông dân chán chốn thôn quê. Ly nông, ly hương, ly tán bất đắc dĩ, những vấn đề xã hội của nông dân có thể trở thành những quả bom nổ chậm.
Muốn dân không mất ruộng, phải xem lại chế độ sở hữu áp dụng đối với ruộng đất của nông dân.
 Muốn dân không chán ruộng, phải xem lại các chính sách tác động tới nông sản nhằm giúp nông dân được lợi. Có vẻ như một hạt thóc mang lại nhiều lời hơn cho người giữ độc quyền buôn bán giống, phân bón hay kênh xuất nhập khẩu gạo hơn là chút lợi rơi sót lại cho người nông dân.
Muốn dân không chán quê, phải xem lại ai được lợi từ chi dùng tài chính công. Một khi điện, đường, trường, trạm, y tế, cây xanh, điện thoại cho tới truyền hình cáp ở đô thị đều sẵn, tốt và rẻ hơn ở nông thôn, thật chẳng ngạc nhiên khi phố chật chội với lao động nhập cư, trong khi thôn quê dần trở nên heo hút với người già và con trẻ.

Nông dân mất ruộng
Có vẻ như khẩu hiệu "dân cày có ruộng" nhiều thời đã lôi cuốn được nông dân đi theo vô số cuộc cánh mạng. Thì vẫn thế, quyền tài sản tư nhân của nông dân vẫn bỏng giãy thời nay. Chỉ có điều trước những ánh mắt thèm khát tài nguyên của các ông chủ tư bản và sự im lặng của người có quyền, đôi khi người ta lảng tránh bàn về đề tài này. Song càng lảng tránh, đơn thư khiếu nại nhà đất càng chồng chất.
imageHơn 80% trong số gần 2 vạn đơn thư khiếu nại của cử tri gửi tới các cơ quan và đại biểu dân cử có nội dung liên quan đến quyền tài sản nhà đất của người dân. Tranh kiện liên quan đến nhà đất, đền bù, giải toả, khi chuyển đổi đất ruộng thành đất kinh doanh là mầm mống cho vô số vụ "khiếu kiện tập thể" lan dần từ thôn quê lên thành thị.
Chẳng cần tốn kém điều tra, chỉ tắt máy điều hoà, mở cửa sổ và nhìn ra cái oi bức của xứ nhiệt đới, quan chức nước ta sẽ cảm nhận được cái nóng từ quyền sở hữu ruộng đất đôi khi áp sát cổng chính quyền.
Không thể im lặng mãi trước vấn đề quyền tài sản của nông dân đối với ruộng đất. Ngược lại muốn bảo vệ nông dân, Nhà nước phải bảo vệ quyền tài sản tư của họ, giúp họ tự do hưởng dụng quyền ấy phù hợp với quy hoạch quốc gia và địa phương.
Tại sao việc giao đất cho các ông chủ tư bản (trong và nước ngoài) đều có thể dài tới 50 năm, trong khi ruộng đất giao cho nông dân canh tác bị giới hạn 20 năm? Tại sao ông chủ tư nhân có hầu hết các quyền sở hữu trên đất đã được giao (tuỳ nghi khai thác, hưởng dụng, chuyển bán, thế chấp); trong khi nông dân chỉ có quyền trồng cấy và thu lượm hoa lợi, thậm chí bị hạn định rõ là cây trồng hằng năm hay lưu niên?
Đất trở thành vàng, khi ruộng muống biến thành đất ở, đất kinh doanh. Chỉ tiếc rằng, khi ấy ruộng đất bị “thu hồi”, người nông dân canh tác bị “giải toả” và được đền bù “theo quy định của pháp luật”.
Chỉ riêng cách dùng từ ngữ và thái độ của người làm luật đã cho thấy nông dân không được xem là ông chủ tài sản có được từ nhiều đời cha ông của họ; ruộng đất của họ có thể bị dễ dàng tước đi vài các dự án sân golf, khu công nghiệp. Các ông chủ đích thực chính là những người có quyền lực lập dự án và hô biến ruộng lúa thành sân golf.
Vì lẽ ấy, muốn thành thực với nông dân không thể né tránh một cuộc cách tân đến tận gốc rễ, đó là minh định quyền tài sản của người nông dân Việt Nam đối với ruộng đất.
Đối với đất canh tác đã đươc chia, được giao, đươc người dân tự khẩn hoang, Nhà nước phải cho một thời hạn để họ tự đăng ký và long trọng tuyên bố quyền sở hữu bất khả xâm phạm của họ.
Quyền tài sản ấy không bị giới hạn về thời gian, người dân tuỳ nghi canh tác, nhượng đổi phù hợp với quy hoạch của chính quyền, tuỳ nghi bán lại cho các ông chủ tư bản theo giá thoả thuận hoặc góp vốn kinh doanh như cổ phần trong các công ty.
Các ông chủ tịch tỉnh chỉ có quyền xây dựng quy hoạch, không thể có quyền thu hồi đất của nông dân giao cho các dự án, trừ khi Nhà nước bỏ tiền mua lại đất của nông dân vì các mục đích công cộng theo nguyên tắc thoả thuận dựa trên giá đất của thị trường.
Đất đai của toàn dân thì Nhà nước trả lại cho người dân cũng là một lẽ đương nhiên. Nói cách khác, phải thay đổi cách nhìn về sở hữu toàn dân, tăng quyền tài sản tư đối với ruộng đất cho các gia đình nông dân, tôn trọng và nêu rõ thái độ của Nhà nước sẽ bảo vệ sở hữu của họ khi cần thiết. Hiến pháp 1992 và Luật Đất đai 2003 cần đựoc viết lại vì quyền lợi của nông dân.
Khác với động sản, đất không thể di dời, ngày càng có giá nếu được đầu tư cơ sở hạ tầng tiện cho dân sinh, ngày càng mất giá nếu môi trường sống suy thoái.
Bởi lẽ đó, kể cả khi ruộng đất đã là của tư, bằng chính sách quy hoạch và đầu tư công, chính quyền dư sức làm tăng hay giảm một cách đáng kể giá trị của đất.
Không chỉ đòi quyền tài sản, muốn bảo vệ sản hữu của mình, nông dân phải được tổ chức để can dự vào các chính sách công, ví dụ như tham gia vào quá trình quy hoạch địa phương, quy hoạch vùng và các dự án hạ tầng.
Công khai quy hoạch, tạo cơ hội cho các nhóm lợi ích phản biện chính sách, tạo cơ hội cho cơ quan dân cử đại diện khách quan cho lợi ích các nhóm cử tri, xây dựng các thiết chế giải quyết bất đồng về lợi ích, có lẽ với nhiều cách ấy hi vọng sự tham gia của nông dân trong quy hoạch địa phương mới có thể xuất hiện.
Nông dân chán ruộng
Vừa mất ruộng, vừa chán ruộng có thể sẽ là một xu thế khó tránh khỏi mà người nông dân nước ta chắc chắn còn phải trải nghiệm ít nhất trong vài thập kỷ nữa.
Làm ruộng thời thị trường cũng tựa kinh doanh, khôn sống mống chết, cuộc ganh đua tự nhiên sẽ dồn đẩy người nông dân theo nhiều thái cực, trong đó chắc sẽ có những người có năng lực quy tụ tài nguyên đất đai và nguồn lực con người, tổ chức kinh doanh nông nghiệp một cách hiệu quả trên quy mô rộng hơn.
Những người còn lại có thể bị bần cùng hoá, trở thành vô sản, tìm kiếm cơ hội bằng cách bán sức lao động của mình.
Có lẽ Nhà nước khó có thể làm thay hay ngăn cản thị trường; chính sách hạn điền chỉ có thể làm chậm lại hoặc biến dạng sự xuất hiện của các địa chủ mới.
Theo một tư duy thị trường, người có năng lực phải được ban thưởng cho những nỗ lực của mình, tích tụ ruộng đất chắc phải là một nền tảng cho một nền công nghiệp mang tính cạnh tranh.
Khuyến khích và bảo hộ những sự tích luỹ tự nhiên đó, đồng thời với những chính sách khuyến khích doanh nghiệp kinh doanh chế biến nông sản, liên kết chuyển giao công nghệ cho nhà nông, hạn chế độc quyền cung cấp nguyên liệu cho nông nghiệp và tiêu thụ sản phẩm, Nhà nước cần có một thái độ rõ rệt trong khuyến khích cạnh tranh.
Có vẻ như việc tổ chức thu mua, xuất khẩu gạo còn hàm chứa vô số độc quyền; những độc quyền ấy thường ít mang lại lợi ích cho nông dân.
Đã chấp nhận gia nhập WTO với những cam kết không bảo hộ đáng kể gì cho nông sản Việt Nam, điều còn lại mà Nhà nước phải làm là vận dụng được tất cả những cơ hội mà luật lệ khắt khe của WTO cho người sản xuất nông nghiệp.
Phần từ hạt gạo xuất khẩu dành cho nông dân có đủ lớn mới giữ được họ ở lại với ruộng đồng. Phần ấy có từ việc hạn chế độc quyền xuất nhập khẩu, hạn chế trung gian, song phần ấy cũng có thể khéo léo được tạo ra dưới đủ  loại hình thức hỗ trợ mà quốc gia nào cũng hỗ trợ cho nông dân của mình, ví dụ dưới dạng các tài trợ hợp pháp cho thuỷ lợi, giống, phòng trừ sâu bệnh, hỗ trợ kỹ thuật.
Thêm một điều mà Nhà nước đáng ra phải làm đó là khéo léo nâng cao thái độ trân trọng nông sản Việt Nam trong nhận thức và thói quen của dân chúng. Gọi là khéo léo bởi dưới ánh mắt soi mói của các nhà tư bản nước ngoài bất kỳ hành vi phân biệt đối xử nào cũng có thể dẫn đến nhiều hệ lụy.
Nhìn người Hàn rầm rộ biểu tình chống thịt bò Mỹ chợt thấy lo khi dân tộc không biết cách phản ứng trước gạo mốc hay nội tạng bảo quản bằng chất hại người được luồn về từ bên ngoài.
Nông dân chỉ bám ruộng khi nông sản được giá, nông sản chỉ có giá khi được người mua tin dùng, cái vốn xã hội lớn lao dành cho nông sản Việt Nam chỉ có thể tạo ra với một thái độ rõ rệt của nhà nước.
Nông dân chán chốn thôn quê
Không ai muốn và có lẽ cũng chăng ai có thể chối bỏ quê hương, song nếu mức sống đô thị và nông thôn quá xa khác thì nước ta còn chứng kiến những cuộc di dân to lớn hơn nữa hướng ra phố. Điều này phá nát đô thị và cũng xô đổ văn hoá nông thôn. Việc điều tiết lớn lao này không thể do thị trường, đó là trách nhiệm của Nhà nước, càng bắt đầu muộn càng thêm tốn kém và bất lực.
Chính sách công có một tác động rất lớn có thể chèo lái tâm lý dân chúng, giúp họ vì những lợi ích cá nhân mà ở lại với nông thôn. Có người ta bảo nếu Nhà nước chi 10 đồng cho y tế, thì đến 8 đồng chỉ có lợi cho khu vực đô thị, chỉ còn hai dồng rơi xuống y tế xã, y tế cộng đồng, các trung tâm cấp huyện và địa phương.
Thì cũng thế đối với chi tiêu giao thông công cộng, giáo dục, điện nước và các hạng mục ngân sách khác, có vẻ như Nhà nước càng tăng chi thì đôi khi người ở phố và người giàu càng được lợi.
Vì lẽ ấy, muốn làm cho cuộc sống nơi thôn quê tiện ích chẳng kém nơi đô thị, cần có một cuộc kiểm định lại tác động của chi dùng tài chính công đối với khu vực nông thôn và xây dựng các chính sách điều tiết phù hợp. Chẳng hạn, nếu thu nhập cho công chức, viên chức nhận nhiệm sở thì các địa phương cũng đỡ than phiền về nguồn nhân lực.
Tương tự như vậy, nếu khuyến khích thoả đáng, các nhà kinh doanh hạ tầng (như điện, nước, truyền thông) mới có động lực để vươn tới nông thôn. Nếu mở rộng tranh luận, người dân sẽ có đủ muôn ngàn kế giúp phát triển nông thôn.
Chỉ riêng chi tiêu ngân sách cho các bộ ngành, chẳng hạn nếu Bộ Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn được đặt tại vựa lúa Cửu Long, Tổng cục du lịch điều hành toàn ngành từ Quảng Ninh hay Bộ LĐ-TB-XH được đặt tại những miền quê Nam Định dư thừa lao động.
Chắc rằng nguồn kinh phí quốc gia sẽ không quá dồn vào những đô thị trọng tâm mà lan toả ra rất nhiều vùng. Điều quan trọng đối với chính quyền, vì lẽ ấy, cho hôm nay và những ngày sau. 
SOURCE: VIETNAMNET
Trích dẫn từ:

BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI: MỘT SỐ NHẬN ĐỊNH NHÌN TỪ GÓC ĐỘ PHÁP LÝ ĐẾN THỰC TIỄN


child supportTHS. NGUYỄN THÙY TRANG – Công ty Công nghiệp Hóa chất mỏ – TKV
Về bản chất, bảo đảm tiền vay chỉ là một trong những biện pháp để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ đối với hợp đồng chính, nó không phải là điều kiện bắt buộc, dù có các biện pháp này hay không đều không ảnh hưởng đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của các bên, bên có nghĩa vụ vẫn phải nghiêm túc thực hiện nghĩa vụ và chịu các biện pháp xử lý về tài sản nếu vi phạm (phong tỏa tài khoản, niêm phong tài sản, bị các cơ quan có thẩm quyền áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời khác để đảm bảo trả nợ, …). Tuy nhiên, để đồng thời đạt được hai mục đích: Phát triển thị trường, khách hàng và bảo đảm an toàn đối với các khoản cho vay, thì việc áp dụng các biện pháp này được xem như công cụ hiệu quả và an toàn đối với các ngân hàng.
Hiện nay, mỗi ngân hàng thương mại hầu như đã xây dựng quy định về các biện pháp bảo đảm tiền vay để áp dụng thống nhất trong toàn hệ thống. Tuy nhiên, trên thực tế, ngay cả các “ông lớn” trong lĩnh vực ngân hàng cũng đã gặp không ít khó khăn, vướng mắc liên quan đến việc xử lý, định giá tài sản bảo đảm dẫn đến việc đưa khoản tín dụng của mình lâm vào tình trạng nợ xấu, nợ khó đòi khi những giao dịch bảo đảm không phát huy giá trị theo đúng nghĩa.
Hệ thống pháp luật nước ta quy định khá cụ thể về các giao dịch bảo đảm, từ Bộ luật Dân sự 2005 đến các văn bản hướng dẫn của Chính phủ, Bộ, ngành liên quan. Điều này xuất phát từ nhu cầu thực tế nhằm tạo ra một hành lang pháp lý bình ổn cho các bên. Song, điều đó không đồng nghĩa với việc, tất cả các hoạt động cấp tín dụng không có điều kiện bảo đảm là trái luật, vì pháp luật dân sự tôn trọng tối đa sự thỏa thuận và quyền tự định đoạt của các bên, luật quy định về các hình thức bảo đảm nhưng không cấm việc giao kết tín dụng không có bảo đảm. Do vậy, khi xem xét có lựa chọn các biện pháp bảo đảm hay không, các bên cần nghiên cứu đồng thời các quy định của pháp luật và Điều lệ cũng như quy định quản lý nội bộ của ngân hàng, vì nếu các quy định của Điều lệ không vi phạm vào điều cấm của pháp luật[1], các bên buộc phải có nghĩa vụ tuân thủ, mà trong trường hợp này, pháp luật không cấm các ngân hàng đề ra các biện pháp bảo đảm tiền vay, vì vậy, nếu quy định nội bộ của ngân hàng yêu cầu bắt buộc phải áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay, thì cán bộ ngân hàng sẽ vi phạm pháp luật nếu cho vay không có bảo đảm.
Tuy nhiên, pháp luật cũng quy định một số trường hợp cụ thể cho vay không cần có bảo đảm, tôi xin đơn cử một số quy định sau:

1. Một số trường hợp cho vay không cần có bảo đảm theo quy định của pháp luật
a) Nghị định 41/2010/NĐ-CP ngày 12/4/2010 của Chính phủ. Quy định về chính sách tín dụng phục vụ phát triển nông nghiệp, nông thôn trong đó quy định cụ thể về mức cho vay tối đa trong trường hợp cho vay không có bảo đảm đối với cá nhân, tổ chức:
- Tối đa đến 50 triệu đồng đối với đối tượng là các cá nhân, hộ sản xuất nông, lâm, ngư, diêm nghiệp;
- Tối đa đến 200 triệu đồng đối với các hộ kinh doanh, sản xuất ngành nghề hoặc làm dịch vụ phục vụ nông nghiệp, nông thôn;
- Tối đa đến 500 triệu đồng đối với đối tượng là các hợp tác xã, chủ trang trại.
- Tổ chức tín dụng xem xét cho vay tín chấp đối với các đối tượng khách hàng là cá nhân, hộ gia đình trên cơ sở có bảo đảm của các tổ chức chính trị – xã hội ở nông thôn theo quy định hiện hành. Tổ chức chính trị – xã hội phối hợp và được thực hiện toàn bộ hoặc một số khâu của nghiệp vụ tín dụng sau khi đã thỏa thuận với tổ chức tín dụng cho vay[2].
b) Quyết định số 92/2009/QĐ-TTg ngày 8/7/2009 của Thủ tướng Chính phủ: Quy định về tín dụng đối với thương nhân hoạt động thương mại tại vùng khó khăn, theo đó mức cho vay tối đa không có bảo đảm tiền vay được Thủ tướng Chính phủ như sau:
- Thương nhân vay vốn đến 30 triệu đồng không phải thực hiện bảo đảm tiền vay.
- Thương nhân vay vốn trên 30 triệu đồng phải thực hiện bảo đảm tiền vay theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm và hướng dẫn của Ngân hàng Chính sách xã hội[3].
Các văn bản quy định về mức trần cho vay không cần có bảo đảm nêu trên là một chính sách ưu đãi và hỗ trợ tín dụng của Nhà nước đối với một số đối tượng kinh doanh trong những ngành nghề, lĩnh vực nhà nước khuyến khích phát triển như nông, lâm, ngư nghiệp, vùng sâu, vùng xa hoặc vùng kinh tế khó khăn, quy định này nhằm đảm bảo tối đa quyền lợi của các cá nhân, tổ chức để phát triển sản xuất kinh doanh nếu họ chứng minh được mình thuộc diện ưu đãi vay vốn theo quy định của pháp luật.
2. Các biện pháp bảo đảm tiền vay trong tín dụng ngân hàng
Với bản chất là một tổ chức đặc thù có chức năng kinh doanh tiền tệ, ngân hàng thương mại thực hiện hoạt động kinh doanh của mình thông qua các quan hệ tín dụng, từ các quan hệ này, mối quan hệ giữa ngân hàng với các tổ chức, cá nhân được thiết lập và phát triển, gắn ngân hàng gần với các hoạt động sản xuất kinh doanh trong xã hội. Tuy nhiên, nếu không có những thiết chế cơ bản để bảo đảm các khoản tiền đi vay và cho vay hiệu quả, ngân hàng sẽ tự đặt mình trước những rủi ro khó lường đối với một loại hàng hóa vốn dĩ đã chứa đựng rất nhiều rủi ro, đó là “tiền tệ”. Lúc này, những thiết chế cơ bản về các biện pháp bảo đảm trong Bộ luật Dân sự 2005 sẽ được ngân hàng lựa chọn. Nhưng trong số 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp thì các biện pháp: cầm cố, thế chấp và bão lãnh được ngân hàng sử dụng nhiều hơn cả. Nghị định 178/1999NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền tiền vay của các tổ chức tín dụng cũng tập trung hướng dẫn về 3 biện pháp trên. Trong bài viết này, tác giả tập trung phân tích vào 2 biện pháp bảo đảm: cầm cố và thế chấp.
2.1. Tại sao ngân hàng hoặc khách hàng không sử dụng biện pháp đặt cọc, ký cược và ký quỹ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự?
Theo quan điểm của tác giả là do một số nguyên nhân sau:
Đặt cọc: Xét trên phương diện lý luận, đặt cọc chủ yếu được hiểu như một biện pháp đảm bảo cho việc ký kết hợp đồng, sau khi hợp đồng được ký kết, khoản đặt cọc này sẽ được trả lại hoặc được trừ vào nghĩa vụ thanh toán của bên đặt cọc. Ngược lại, nếu hợp đồng không được giao kết, bên có lỗi sẽ phải chịu một khoản phạt cọc theo quy định của pháp luật và/ hoặc theo thỏa thuận của các bên. Xét trên phương diện thực tiễn, bản chất của quan hệ tín dụng là bảo đảm tiền vay và tài sản bảo đảm ít nhất phải tương đương với giá trị của khoản tiền cho vay (trừ trường hợp ngoại lệ), mà biện pháp đặt cọc thông thường sẽ nhỏ hơn nhiều so với giá trị hợp đồng (nhằm để đảm bảo việc giao kết hoặc trừ vào nghĩa vụ thanh toán) nên nếu lựa chọn biện pháp này, ngân hàng sẽ đưa mình vào thế rủi ro đối với khoản tín dụng của mình. Đặt cọc thường được sử dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa, còn đối với hợp đồng tín dụng – ngân hàng cho vay với người đi vay, thì ai sẽ là bên đặt cọc? Ngân hàng chắc chắn sẽ không bao giờ đưa cho khách hàng một khoản đặt cọc để bảo đảm hợp đồng vay. Còn khách hàng có lẽ sẽ rất ưa thích biện pháp này vì như vậy, họ sẽ nắm đằng chuôi, vừa “ép” được ngân hàng về việc giao kết hợp đồng và vừa phải bảo đảm khoản vay bằng một tài sản có giá trị thấp hơn rất nhiều so với giá trị hợp đồng. Do vậy, đặt cọc là một biện pháp có quá nhiều bất lợi cho ngân hàng nên xét trên phương diện thực tế, ngân hàng sẽ không lựa chọn hình thức này để đảm bảo cho việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng tín dụng, dù trên phương diện lý luận, pháp luật không cấm.
Ký cược: Là biện pháp bảo đảm cho hợp đồng thuê tài sản, theo đó bên thuê sẽ giao cho bên cho thuê một tài sản là động sản để đảm bảo cho việc trả lại tài sản thuê. Tín dụng bản chất là một hợp đồng vay, không phải hợp đồng thuê tài sản nên việc áp dụng ký cược trong hợp đồng sẽ không phù hợp.
Ký quỹ: Tài sản ký quỹ theo quy định tại Điều 361 Bộ luật Dân sự 2005 “Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong tỏa tại một ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự”, như vậy, các tài sản để ký quỹ, về bản chất, đều là tiền hoặc các giấy tờ có giá trị như tiền, nếu gửi “tiền” vào một tài khoản phong tỏa của ngân hàng để đảm bảo cho một hợp đồng “vay tiền” khác thì có lẽ không hợp với logic, vì nếu khách hàng đã có tiền thì không có lý gì mang tiền đó đi ký cược để đảm bảo cho một hợp đồng vay tiền khác và phải chịu thêm một khoản lãi. Do vậy, trên thực tế, khách hàng sẽ không lựa chọn biện pháp bảo đảm trên trong hợp đồng tín dụng.
Về các biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, tùy từng trường hợp, ngân hàng sẽ ký với khách hàng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phù hợp, trong phạm vi bài viết, tôi chỉ xin được phân tích bản chất pháp lý và một số vướng mắc xung quanh việc áp dụng biện pháp trên.
2.2. Việc áp dụng các biện pháp bảo đảm cầm cố và thế chấp, những quy định pháp luật và một số vướng mắc hiện nay.
a) Cầm cố:
Cầm cố tài sản là việc bên cầm cố giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự[4], sau khi nhận chuyển giao tài sản cầm cố, bên nhận cầm cố có thể ủy quyền cho người thứ 3 giữ tài sản nhưng vẫn phải chịu trách nhiệm trước bên cầm cố về việc thực hiện nghĩa vụ theo quy định tại Điều 332 – Bộ luật Dân sự 2005[5].
Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản[6]. Sự phát triển kinh tế – xã hội và đa dạng hóa các loại hình tài sản hiện nay đã khiến cho phương pháp liệt kê thông thường về tài sản tại Thông tư 06/2000/TT-NHNN1 ngày 4/4/2000 không còn phù hợp. Tài sản gồm nhiều loại: Động sản, bất động sản, giấy tờ có giá và các quyền tài sản là các quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ, quyền đối với giống cây trồng, vật nuôi, quyền đòi nợ[7],…
Việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố. Thời hạn cầm cố tài sản do các bên thoả thuận. Trong trường hợp không có thoả thuận thì thời hạn cầm cố được tính cho đến khi chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố.
Khi áp dụng biện pháp bảo đảm này, có một vấn đề nảy sinh đó là vấn đề định giá và xác định giá trị hao mòn của tài sản. Về giá tài sản, căn cứ theo các quy định của pháp luật về giá và Bộ luật Dân sự 2005, giá là do các bên thỏa thuận (trừ những trường hợp thuộc diện Nhà nước quản lý về giá), do vậy, thông thường việc định giá tài sản bảo đảm xác định theo những yếu tố cơ bản sau: Thỏa thuận của các bên (có tính đến yếu tố thị trường) và giá trị hao mòn (hữu hình và vô hình) của tài sản. Tuy nhiên, đối với việc cầm cố một số loại tài sản có những biến động lớn về giá như hiện nay (ngoại tệ, vàng, kim khí quý, đá quý) thì sẽ có vấn đề nảy sinh. Ví dụ, khi cầm cố 100 cây vàng vào thời điểm đầu năm 2010, anh A chỉ có thể thỏa thuận được với ngân hàng vay tối đa 2 tỷ, nhưng đến cuối năm 2010, thì con số đó có thể lên tới 3 tỷ. Vấn đề là ngân hàng có xem xét cho anh A vay thêm 1 tỷ nữa hay không khi con số 2 tỷ chưa đến hạn trả nợ. Điều này tùy thuộc vào quy định của ngân hàng và thỏa thuận của các bên. Đơn cử quy định của Ngân hàng Nam Á “đối với tài sản đảm bảo là vàng bạc, đá quý, các giấy tờ có giá: Mức cho vay tối đa do các đơn vị tự thỏa thuận với khách hàng với điều kiện đảm bảo an toàn tín dụng”. Như vậy, nếu anh A có quan hệ tín dụng với ngân hàng Nam Á thì có lẽ với tài sản bảo đảm là 100 cây vàng, rất có thể ngân hàng sẽ xem xét cho anh A vay tiếp 1 tỷ nữa, vì trong trường hợp này, pháp luật không cấm. Tuy nhiên, nếu trong trường hợp tài sản là động sản, cũng theo quy định của ngân hàng Nam Á, anh A chỉ có thể vay tối đa 60% giá trị tài sản bảo đảm.
Tuy nhiên, cầm cố chỉ áp dụng với một số khoản tín dụng có giá trị nhỏ, còn với khoản vay lớn các bên thường lựa chọn biện pháp bảo đảm thế chấp tài sản.
b) Thế chấp
Trong quan hệ tín dụng ngân hàng, đây là biện pháp được sử dụng phổ biến hơn cả.
Thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp[8].
Nếu như các quy định trước khi Bộ luật Dân sự 2005 ra đời phân biệt cầm cố và thế chấp dựa trên loại tài sản (thường phân loại thành động sản hay bất động sản) thì theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005, việc phân biệt hai biện pháp này phụ thuộc vào việc tài sản được bảo đảm do bên nào giữ. Nếu tài sản được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm, đó là cầm cố. Nếu tài sản do bên bảo đảm giữ và bên nhận bảo đảm giữ các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản hoặc quyền sử dụng (đối với đất đai), đó là thế chấp. Như vậy, nếu hiểu theo đúng các quy định của Bộ luật Dân sự 2005, thì ngay cả đối với bất động sản, ngân hàng hoàn toàn có thể yêu cầu áp dụng biện pháp cầm cố nếu ngân hàng thỏa thuận được với khách hàng và có khả năng cầm giữ tài sản đó.
Nhà và quyền sử dụng đất, cầm cố hay thế chấp? Theo quy định tại Điều 12, Điều 22 – Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ và Điều 3 – Nghị định 83/2010/NĐ-CP của Chính phủ, đối với một số quyền tài sản hoặc bất động sản như quyền sử dụng đất, sử dụng rừng, tàu biển, quyền đòi nợ sẽ được áp dụng biện pháp bảo đảm là thế chấp. Vậy câu hỏi đặt ra là, các tài sản này có thể áp dụng biện pháp bảo đảm cầm cố có được không?
Ví dụ, doanh nghiệp A muốn vay vốn dài hạn (5 năm) của ngân hàng X bằng việc thế chấp nhà và quyền sử dụng đất có vị trí rất đẹp ngay giữa trung tâm thành phố, ngân hàng X lại đang có nhu cầu mở thêm chi nhánh và muốn doanh nghiệp A cầm cố tài sản đó cho ngân hàng, theo đó tiền hoa lợi, lợi tức của nhà và đất sẽ được xác định đúng bằng giá thuê theo giá thị trường. Trường hợp này sẽ có hai quan điểm:
(i) Doanh nghiệp A thế chấp nhà đất cho ngân hàng X và hai bên sẽ tiến hành ký hợp đồng thuê nhà – chính là tài sản được thế chấp. Theo quan điểm này, vì nhà đất là tài sản không thể chuyển dịch nên không thể cầm cố được và hiện nay khung pháp lý quy định về thế chấp nhà, đất quy định rất cụ thể, rõ ràng.
(ii) Doanh nghiệp A và ngân hàng thỏa thuận cầm cố nhà đất (nhà đất giao cho ngân hàng giữ) với thỏa thuận hoa lợi, lợi tức phát sinh thuộc tài sản của bên thế chấp (hoặc thuộc tài sản thế chấp). Theo quan điểm (ii) thì mặc dù tài sản không thể chuyển dịch được nhưng ngân hàng hoàn toàn có thể cử bộ phận của ngân hàng đến tiếp quản và quản lý, nên vẫn có thể áp dụng biện pháp bảo đảm cầm cố (tuy nhiên, hiện nay khung pháp lý cho việc cầm cố nhà đất pháp luật chưa quy định nên dù có theo quan điểm (ii) thì cũng khó có cơ sở thực hiện).
Trên thực tế, ngay tại các quy định của luật cũng đã có sự điều chỉnh, ví dụ tại điểm c, khoản 1, Điều 12 – Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ quy định “thế chấp tàu bay, tàu biển”, không có quy định cầm cố tàu bay, nhưng sang đến Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm quy định “cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay”. Điều này có nghĩa, nếu tài sản có khả năng chuyển giao được sang bên nhận bảo đảm giữ, thì vẫn có thể áp dụng biện pháp cầm cố, như vậy việc cầm cố nhà và quyền sử dụng đất theo quan điểm (ii) không phải không có cơ sở.
b.1. Xác minh giá trị tài sản khi áp dụng biện pháp bảo đảm thế chấp. Những vấn đề nghịch lý.
Định giá tài sản dựa trên yếu tố thỏa thuận là một chế định dân chủ và văn minh của các quy định pháp luật dân sự, vì nó tôn trọng tối đa quyền của đương sự trong quan hệ dân sự, vấn đề là các bên dựa vào quy định đó như thế nào để vận dụng có lợi nhất cho mình. Hiện nay, hầu hết các ngân hàng đều có bộ phận định giá hoặc thuê tổ chức định giá trung lập đối với tài sản có giá trị lớn. Nhưng việc định giá tài sản thế chấp là bất động sản của ngân hàng còn một số bất cập, điển hình là hai trường hợp cụ thể sau:
(i) Định giá quá thấp so với giá thị trường, đặc biệt là trong lĩnh vực bất động sản. Hiện nay, không ít các doanh nghiệp “kêu trời” vì cách định giá tài sản là “quyền sử dụng đất” của ngân hàng, khi định giá để xác định mức cho vay, một số ngân hàng áp dụng nguyên khung giá đất do Nhà nước quy định (thực chất đây là khung giá để Nhà nước tính thuế) thấp hơn rất nhiều so với giá chuyển nhượng trên thị trường. Điều này dẫn đến việc doanh nghiệp được vay vốn quá ít so với mức thực tế họ lẽ ra được hưởng.
(ii) Định giá quá cao hoặc không đúng thực chất đối với tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất. Theo quy định của pháp luật, đất thuê trả tiền hàng năm, hoặc đất mà Nhà nước không thu tiền sử dụng đất sẽ không được chuyển nhượng hoặc thế chấp, nhưng tài sản trên đất vẫn có thể được đem ra thế chấp. Tất nhiên, việc thế chấp tài sản gắn liền với đất trong những trường hợp này sẽ đưa ngân hàng vào thế rủi ro cao nếu không nghiên cứu và dự liệu đầy đủ về các tình huống phát sinh. Vụ việc về thế chấp tài sản là rừng cây lâu năm trên khu đất do Nhà nước giao không thu tiền sử dụng đất giữa Ngân hàng N và doanh nghiệp A hiện vẫn gây nhiều tranh cãi. Vì trong quá trình thế chấp tài sản, Nhà nước có quyết định thu hồi đất theo quy hoạch, ngân hàng lâm vào thế tiến thoái lưỡng nan vì không thể phát mại rừng cây để trừ vào nghĩa vụ thanh toán, vụ việc trên hiện vẫn trong quá trình điều tra xem xét của các cơ quan chức năng.
b.2. Xác minh tư cách chủ sở hữu, tính hợp pháp của giấy tờ đối với tài sản thế chấp. Những vướng mắc chưa có đường gỡ.
Vấn đề đặt ra ở đây, ai là người xác minh, xác minh như thế nào, nếu xác minh sai, ai là người chịu trách nhiệm? Một loạt các sai phạm của cá nhân, cán bộ ngân hàng đến các cơ quan tổ chức khác khiến cho các nhà làm luật và áp dụng luật nao núng đi tìm nút gỡ, vì sai phạm và tổn thất trong ngành Ngân hàng đặc biệt nhạy cảm, nó ảnh hưởng trực tiếp đến nền kinh tế và gây hoang mang cho doanh nghiệp khi gửi đồng tiền mồ hôi, nước mắt và cả xương máu của mình vào tổ chức này. Về lý, cá nhân nào có lỗi, người đó phải chịu trách nhiệm trước pháp luật, nhưng thực tế không đơn giản như vậy, vì thực chất rủi ro về kinh tế thường vẫn do ngân hàng gánh chịu.
Để làm sáng tỏ vấn đề trên, tác giả xin lược qua một số vụ án điển hình liên quan đến thế chấp, lừa đảo trong hoạt động ngân hàng gần đây.
Giám đốc công ty TNHH Trần Vũ dùng sổ đỏ giả thế chấp và chiếm đoạt 20 tỷ đồng của 5 ngân hàng, với hành vi trên, Trần Vũ đã bị Công an Đà Nẵng khởi tố về tội lừa đảo[9].
Vụ án Trần Lệ Thủy (sinh năm 1969, nguyên là cán bộ Ngân hàng Đầu tư phát triển Việt Nam BIDV, Chi nhánh Đông Đô) cùng 10 đồng phạm cấu kết làm giả sổ tiết kiệm, gây thất thoát hơn 170 tỷ đồng của BIDV Đông Đô. Trong khoảng thời gian từ năm 2003 đến tháng 4/2008, Trần Lệ Thủy đã lợi dụng nhiệm vụ được giao, cấu kết với người thân trong gia đình, bạn bè và một số cán bộ Ngân hàng Vietcombank chi nhánh Thành Công (Hà Nội) sửa chữa, xác nhận khống số dư trên giấy chứng nhận tiền gửi tiết kiệm có kỳ hạn của Vietcombank Thái Bình và Vietcombank chi nhánh Thành Công, sau đó đem thế chấp tại Quỹ tiết kiệm số 1 Ngân hàng BIDV Thái Bình và BIDV Đông Đô để chiếm đoạt tiền của các Ngân hàng trên. Bằng các thủ đoạn tương tự, từ năm 2003 đến tháng 4/2008, Thủy cùng đồng phạm đã sửa chữa, làm giả, tráo đổi 14 giấy chứng nhận tiền gửi có kỳ hạn, chiếm đoạt của BIDV Thái Bình hơn 29 tỷ đồng. Ngoài ra, Thủy chỉ đạo người thân quen sửa chữa, làm giả 23 giấy chứng nhận tiền gửi, xác nhận khống nhiều giấy tờ có giá trị để làm thủ tục vay hơn 260 tỷ đồng tại BIDV Đông Đô… Sau khi chiếm đoạt được tiền, các bị cáo đã dùng vào việc đầu tư kinh doanh bất động sản, chứng khoán, vàng, tiêu xài cá nhân[10].
Vụ án Mạc Thanh Việt (sinh năm 1970) vào thời điểm 1998 – 2001 được bầu làm Tổ trưởng tổ vay vốn của ấp Láng Cùng để quan hệ với Ngân hàng Công thương và Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển nông thôn vay tiền phục vụ sản xuất, xóa đói giảm nghèo. Việt đã dùng giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (GCNQSDĐ) của người dân để vay tiền bỏ túi riêng rồi trả lời với chủ hộ là vay không được. Chưa hết, Việt đã đánh cắp, mua và cả xin GCNQSDĐ của người khác, đem đi sửa hoặc đến cơ sở in lụa để in nâng diện tích đất trên giấy lên cao gấp nhiều lần và đem đến “người quen” là các cán bộ của xã Lương Thế Trân (cũ) để được ký chứng nhận, xác nhận các thủ tục giấy tờ cần thiết để vay tiền. Việt còn móc ngoặc với các “tay trong” là cán bộ ngân hàng để hồ sơ vay tiền khống, hồ sơ giả được “qua ải” trôi chảy mà không cần phải có bước kiểm tra, thẩm định. Khi các thủ tục đã xong, cuối cùng Việt thuê người đến ngân hàng ký vào các chứng từ để nhận tiền vay. Vụ việc diễn ra êm đến mức rất nhiều hộ dân tại xã Lương Thế Trân không hay rằng GCNQSDĐ của mình đã nằm trong ngân hàng, mãi cho đến khi cán bộ địa chính mang giấy nợ đến nhà thì mới “tá hỏa”.[11]
Như vậy, các quy định của pháp luật hay tổ chức tín dụng dù có chặt chẽ đến đâu, nhưng những người có trình độ thẩm định tính hợp pháp của giấy tờ và cán bộ ngân hàng nếu không làm đúng chức năng, nhiệm vụ và tư lợi cá nhân thì sai phạm và thất thoát tất yếu sẽ xảy ra, do vậy, kiện toàn quy định pháp luật phải đồng nghĩa với việc kiện toàn nhân lực, xây dựng quy chế quy định về trình độ và đạo đức nghề nghiệp của cán bộ ngân hàng để giảm thiểu tối đa những vụ án nghiêm trọng như đã xảy ra trong thời gian gần đây. Các biện pháp bảo đảm thực chất là để ràng buộc nghĩa vụ giữa các bên, nhưng nếu được áp dụng và hiểu không đúng bản chất thì đôi khi nó lại trở thành công cụ để một số đối tượng lạm dụng để trục lợi.

Chú thích:
[1] Khoản 16 – Điều 22 Luật Doanh nghiệp 2005; Khoản 1 – Điều 31 Luật các Tổ chức tín dụng 2010
[2] Điều 8 – Nghị định 41/ 2010/ NĐ – CP ngaây 12/ 4/ 2010
[3] Điều 12 – Quyết định số 92/ 2009/ QĐ – TTg ngày 8/ 7/ 2009
[4] Điều 326 – Bộ luật Dân sự 2005
[5] Điều 16 – Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP ngày 29/ 12/ 2006
[6] Điều 163 – Bộ Luật Dân sự 2005
[7] Điều 22 – Nghị định 163/ 2006/ NĐ – CP ngày 19/ 12/ 2006
[8] Điều 342 – Bộ luật Dân sự 2005
[9] Nguồn; Báo Tuổi trẻ
[10] Nguồn: Vnexpress.net
[11] Nguồn: Vietbao.vn
Tài liệu tham khảo:
Nghị định số 178/ 1999/ NĐ – CP ngày 29/ 12/ 1999, Thông tư 06/ 2000/ TT – NHNN1 ngày 4/ 4/ 2000 hướng dẫn Nghị định 178, Nghị định 85 sửa đổi bổ sung một số điều Nghị định 178/ NĐ – CP. Tuy nhiên, khi Bộ luật dân sự 2005 ra đời, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm, áp dụng chung cho tất cả các giao dịch bảo đảm, kể cả trong tín dụng ngân hàng, bãi bỏ Nghị định 178/1999/NĐ-CP và Nghị định 85/2000/NĐ-CP.
Nghị định 83/2010 ngày 23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm, Nghị định số 151/2006/ NĐ-CP ngày 20/12/2006 và Nghị định số 106/2008/NĐ-CP ngày 19/ 9/2008 sửa đổi, bổ sung một số điều Nghị định 151/2006/NĐ-CP quy định về tín dụng đầu tư và tín dụng xuất khẩu của Nhà nước, điểm đáng lưu ý là quy định về việc bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay (thực chất là tài sản hình thành trong tương lai theo khoản 2 Điều 321 Bộ luật Dân sự 2005, Thông tư số 12/2009/TT-NHNN ngày 28/5/2009 hướng dẫn một số nội sung trong cho vay có bảo lãnh của Ngân hàng Phát triển Việt Nam theo quy chế bảo lãnh cho doanh nghiệp vay vốn của ngân hàng thương mại ban hành theo Quyết định số 14/2009/QĐ-TTg và Quyết định số 60/2009/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ, …
SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 23 NĂM 2010

ĐẶC ĐIỂM PHÁP LÝ VÀ MỐI QUAN HỆ HIỆU LỰC GIỮA HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN VỚI HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG


TS. NGUYỄN VĂN TUYẾN
Không thể phủ nhận rằng, thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm có rất nhiều ưu thế so với các biện pháp bảo đảm khác, xét từ góc độ tính tiện dụng cho các bên liên quan (bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm). Vì lẽ đó, các tổ chức tín dụng và khách hàng vay trong quan hệ vay vốn thường ưu tiên lựa chọn biện pháp bảo đảm này. Tuy nhiên, để xử lý tốt mối quan hệ lợi ích giữa các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản, điều rất quan trọng là phải nhận diện đúng đặc trưng pháp lý của mỗi loại hợp đồng này và mối quan hệ về hiệu lực giữa chúng với nhau. Bài viết này có mục tiêu giải quyết vấn đề đó, góp phần làm rõ cơ sở lý luận cho việc ứng dụng và thực thi pháp luật về thế chấp tài sản trong quan hệ vay vốn tại tổ chức tín dụng.
1. Đặc điểm pháp lý của hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay có bảo đảm của tổ chức tín dụng
Đặc điểm pháp lý của hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng
Trong khoa học pháp lý cũng như trong pháp luật thực định ở Việt Nam, giao dịch bảo đảm được định nghĩa là hợp đồng mà theo đó một bên (gọi là bên bảo đảm) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận bảo đảm) về việc sẽ thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ cụ thể đối với bên có quyền, nếu đến hạn mà nghĩa vụ hoặc các nghĩa vụ đó không được người có nghĩa vụ thực hiện[1]. Giao dịch bảo đảm có nhiều loại khác nhau nhưng phổ biến nhất vẫn là giao dịch bảo lãnh, giao dịch cầm cố và giao dịch thế chấp. Đây cũng là những biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được áp dụng phổ biến nhất trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng.
Với tư cách là một giao dịch bảo đảm, giao dịch thế chấp (hay hợp đồng thế chấp) là thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp, theo đó bên thế chấp cam kết sẽ đem các tài sản của mình để bảo đảm thực hiện một hay nhiều nghĩa vụ của chính mình hoặc của người thứ ba (bên có nghĩa vụ) đối với bên nhận thế chấp mà không cần phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp[2].
Xét về phương diện học thuật, ngoài những đặc điểm mang tính bản chất của hợp đồng thế chấp nói chung, hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng còn có những đặc trưng pháp lý sau đây:
Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay luôn có một bên là tổ chức tín dụng – với tư cách là bên nhận thế chấp (bên có quyền đòi nợ theo hợp đồng tín dụng). Ngoài ra, chủ thể thứ hai là bên thế chấp và chủ thể này có thể chính là bên vay hoặc người thứ ba có tài sản thế chấp cho tổ chức tín dụng.
Do chủ thể nhận thế chấp là tổ chức tín dụng nên việc phòng tránh rủi ro tín dụng cho chủ thể này là vấn đề hết sức quan trọng, được pháp luật quan tâm đặc biệt vì mục tiêu giữ vững an toàn của hệ thống ngân hàng và đảm bảo lợi ích quốc gia.

Thứ hai, nghĩa vụ được bảo đảm bằng hợp đồng thế chấp thường là nghĩa vụ hoàn trả tiền vay theo hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với khách hàng vay vốn[3]. Nghĩa vụ này phát sinh từ hợp đồng tín dụng, bao gồm nợ gốc, nợ lãi, các khoản phí, tiền phạt và tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác[4].
Thực tế cho thấy, do nghĩa vụ hoàn trả tiền vay trong hợp đồng tín dụng thường có giá trị lớn và có tính rủi ro cao nên hầu hết các tổ chức tín dụng khi cho vay đều mong muốn sử dụng biện pháp bảo đảm tiền vay để phòng tránh rủi ro cho các khoản tín dụng đã cung cấp. Chính vì vậy, các hợp đồng thế chấp hiện nay được giao kết chủ yếu là nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay phát sinh từ các hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với khách hàng. Thực tế đó, càng chứng tỏ vai trò của các biện pháp bảo đảm tiền vay nói chung và biện pháp thế chấp tài sản nói riêng đối với yêu cầu bảo đảm quyền chủ nợ cho các tổ chức tín dụng trong điều kiện nền kinh tế thị trường.
Thứ ba, trong quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng với khách hàng, do tổ chức tín dụng rất coi trọng vai trò tác dụng của các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay nên hợp đồng bảo đảm nói chung và hợp đồng thế chấp nói riêng thường được các bên (tổ chức tín dụng và bên bảo đảm) giao kết thành một hợp đồng riêng, tách khỏi hợp đồng tín dụng, với nhiều điều khoản chi tiết và rất cụ thể. Điều này là cần thiết, vì việc giao kết một hợp đồng thế chấp riêng rẽ với hợp đồng tín dụng sẽ tạo điều kiện cho các bên có cơ hội thỏa thuận chi tiết, cụ thể và đầy đủ hơn về các điều khoản của hợp đồng bảo đảm tiền vay. Trên cơ sở đó, giúp cho việc thực hiện hợp đồng bảo đảm và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay cũng dễ dàng, thuận lợi hơn.
Đặc điểm pháp lý của hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp tài sản
Trong quá trình thực hiện nghiệp vụ cho vay, tổ chức tín dụng có thể lựa chọn giữa việc cho khách hàng vay vốn với điều kiện có bảo đảm bằng tài sản hoặc cho vay không cần bảo đảm bằng tài sản. Nếu ở nhiều nước trên thế giới, các khoản cho vay có bảo đảm của tổ chức tín dụng đối với khách hàng chỉ chiếm tỷ trọng nhỏ (do tổ chức tín dụng có thể áp dụng các biện pháp khác để quản trị rủi ro tín dụng hiệu quả hơn, ít tốn kém hơn) thì trái lại, ở Việt Nam các tổ chức tín dụng lại chủ yếu cho vay trên cơ sở điều kiện bảo đảm bằng tài sản. Điều này cũng dễ hiểu, bởi vì vốn dĩ các tổ chức tín dụng Việt Nam không có khả năng và kinh nghiệm quản trị rủi ro tốt như các tổ chức tín dụng nước ngoài. Do đó, nếu muốn an toàn trong cho vay, chỉ có thể trông chờ vào cái “phao cứu sinh” được coi là hiệu quả nhất, đó là yêu cầu khách hàng phải có sự bảo đảm bằng các tài sản cho nghĩa vụ hoàn trả nợ vay khi đến hạn thanh toán đối với tổ chức tín dụng.
Theo ý kiến chúng tôi, ngoài những đặc điểm chung giống như mọi hợp đồng tín dụng thì hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp tài sản còn thể hiện những đặc trưng pháp lý sau đây:
Thứ nhất, trong hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp tài sản, do bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp là tổ chức tín dụng nên việc kiểm soát của bên nhận thế chấp đối với tài sản bảo đảm có phần khó khăn hơn. Điều này có ảnh hưởng ít nhiều đến khả năng thu hồi vốn của tổ chức tín dụng khi đến hạn thanh toán nợ, bởi lẽ trên thực tế, các tài sản đem thế chấp cho một hoặc nhiều khoản vay tại tổ chức tín dụng vẫn nằm trong sự “quản thủ” của bên thế chấp hoặc của người thứ ba được chỉ định hay được phép quản lý tài sản thế chấp, trong suốt thời gian thế chấp.
Đôi khi, do các quy định khá “thông thoáng” của pháp luật về thế chấp tài sản nên bên thế chấp có thể yêu cầu tổ chức tín dụng cho phép được bán tài sản thế chấp hoặc cho thuê đối với người thứ ba ngay trong quá trình thế chấp[5]. Chính sự đặc thù này khiến cho bên chủ nợ là tổ chức tín dụng phải có những giải pháp khác để hỗ trợ cho quá trình quản lý nợ vay và phòng tránh rủi ro tín dụng khi khách hàng vay không trả được nợ, trong khi tài sản thế chấp lại rất khó kiểm soát[6].
Thứ hai, trong hợp đồng tín dụng có bảo đảm nói chung và bảo đảm bằng thế chấp tài sản nói riêng, luôn tồn tại mối quan hệ về hiệu lực giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp (hợp đồng bảo đảm tiền vay). Mối quan hệ này là khá phức tạp và do đó, đòi hỏi các bên phải có nhận thức đúng đắn để tự vệ và phòng ngừa các rủi ro tổn thất cho mình. Chẳng hạn, khi hợp đồng tín dụng bị vô hiệu thì hậu quả pháp lý đối với hợp đồng thế chấp là như thế nào và ngược lại? Thực tế cho thấy, trong mỗi trường hợp như vậy, quyền và lợi ích hợp pháp của các bên sẽ có hệ quả khác nhau và do đó, mỗi bên đều phải nắm vững các quy định của pháp luật để tự bảo vệ lợi ích cho mình một cách hiệu quả, đúng pháp luật.
Các phân tích dưới đây, sẽ góp phần làm rõ hơn mối quan hệ này giữa hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng tín dụng.
2. Mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng
Đây là vấn đề từng gây tranh cãi lâu nay giữa các nhà nghiên cứu luật học, luật gia, luật sư và những người thực hành pháp luật, không chỉ về phương diện học thuật mà cả trong thực tiễn áp dụng pháp luật, đặc biệt là thực tiễn hoạt động cho vay có bảo đảm của tổ chức tín dụng.
Về phương diện học thuật, vấn đề gây tranh cãi nhiều nhất liên quan đến mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng, có lẽ là việc xác định tính độc lập hay tính phụ thuộc giữa hai hợp đồng này. Nói cách khác, mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng có phải là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ hay không?
Thực tế cho thấy, câu trả lời là không giống nhau giữa các học giả quan tâm đến vấn đề này.
Quan điểm thứ nhất cho rằng: Mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản có thể coi là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ.
Trong một thời gian khá dài, do tồn tại những quy định của pháp luật dân sự về hợp đồng chính và hợp đồng phụ (Điều 405 Bộ luật Dân sự 1995) nên trong khoa học pháp lý và cả trong quá trình xây dựng pháp luật cũng như thực thi pháp luật, đã xuất hiện quan điểm suy luận coi hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính, trong khi hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng có thể coi là hợp đồng phụ[7]. Có lẽ quan điểm này dựa trên lập luận cho rằng, sự bảo đảm chỉ có giá trị khi tồn tại nghĩa vụ được bảo đảm (nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng chính). Do nhìn nhận như vậy, nhiều ý kiến cho rằng, có thể coi mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng là mối quan hệ giữa hợp đồng chính với hợp đồng phụ. Điều này không chỉ tồn tại trong các diễn đàn khoa học mà thực tế đã trở thành những quy định của luật pháp có giá trị bắt buộc thi hành ở Việt Nam trong những năm trước đây[8].
Như vậy, có thể khẳng định rằng, trong lịch sử pháp chế Việt Nam đã từng tồn tại quan niệm cho rằng hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính và hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh là hợp đồng phụ. Điều đó cũng có nghĩa rằng, theo quan điểm này, nếu hợp đồng tín dụng (hợp đồng chính) bị vô hiệu thì hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh (với tính chất là hợp đồng phụ) cũng đương nhiên bị vô hiệu theo. Ngược lại, nếu hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bị vô hiệu thì không tất yếu hay chắc chắn làm vô hiệu hợp đồng tín dụng (hợp đồng chính). Trải qua thời gian, quan điểm này đã từng được xem là “chính thống” trong nhiều năm và được các luật sư, tòa án thường xuyên viện dẫn như là một trong những căn cứ pháp lý quan trọng để giải quyết các vụ tranh chấp về hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản ở Việt Nam.
Tuy nhiên, trong thực tiễn pháp lý cũng như trong các diễn đàn trao đổi học thuật, từng có ý kiến cho rằng, chỉ nên coi hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính và hợp đồng bảo đảm tiền vay (trong đó có hợp đồng thế chấp) là hợp đồng phụ khi cả hai loại hợp đồng này đều có thành phần chủ thể giống nhau, nghĩa là cả hai hợp đồng này đều cùng được giao kết bởi hai chủ thể xác định[9]. Theo ý kiến chúng tôi, nhận thức này không thật chính xác, bởi vì khi nói đến mối quan hệ chính – phụ giữa hai hợp đồng nào đó, chủ yếu là nhằm xác định mối quan hệ ảnh hưởng, chi phối về hiệu lực giữa hai hợp đồng đó với nhau, chứ không giới hạn ở khía cạnh chủ thể của hợp đồng. Nói cách khác, một hợp đồng có thể được coi là hợp đồng chính và một hợp đồng khác có thể được coi là hợp đồng phụ, xét trong mối tương quan về hiệu lực giữa hai hợp đồng này với nhau, bất luận chủ thể ký kết hai loại hợp đồng này có trùng nhau hay không.
Quan điểm thứ hai cho rằng: Mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp không hoàn toàn là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ.
Quan điểm này đã được thể hiện trong Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (thay thế cho Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999).
Trong Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006, nhà làm luật đã có sự thay đổi quan niệm theo hướng thực tế hơn, không hoàn toàn coi mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ. Cụ thể là, Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 quy định:
“1. Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
2. Giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
3. Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
4. Giao dịch bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
5. Trong trường hợp giao dịch bảo đảm không chấm dứt theo quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều này thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ đối với mình.”
Theo quy định tại Điều 15 nói trên, nếu áp dụng cho hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp tài sản thì có thể hình dung mối tương quan về hiệu lực giữa hai hợp đồng này (hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp) như sau:
Trường hợp thứ nhất, có hai khả năng xảy ra:
- Nếu hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp bị vô hiệu hoặc đã có hiệu lực nhưng bị hủy bỏ bởi thỏa thuận của các bên hoặc bởi ý chí đơn phương của một bên nhưng chưa được thực hiện thì hợp đồng thế chấp bị chấm dứt. Cần lưu ý rằng theo quy định của điều luật nêu trên thì trong trường hợp này, hợp đồng thế chấp bị chấm dứt, nghĩa là đã có hiệu lực rồi sau đó mới chấm dứt hiệu lực do không cần thiết duy trì hiệu lực của hợp đồng thế chấp nữa, chứ không phải là hợp đồng thế chấp bị vô hiệu ngay từ khi ký kết.
- Nếu hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp bị vô hiệu hoặc đã có hiệu lực nhưng bị hủy bỏ bởi thỏa thuận của các bên hoặc bởi ý chí đơn phương của một bên và đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ thì hợp đồng thế chấp không bị đương nhiên chấm dứt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận chấm dứt hợp đồng thế chấp này vì thấy không cần thiết phải tiếp tục thực hiện hợp đồng nữa. Trong trường hợp này, nếu hợp đồng thế chấp không bị chấm dứt trong khi tổ chức tín dụng đã giải ngân cho khách hàng thì bên nhận thế chấp (tổ chức tín dụng) có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi số tiền đã giải ngân cho khách hàng.
Trường hợp thứ hai, hợp đồng thế chấp bị vô hiệu hoặc bị hủy bỏ, chấm dứt đơn phương sẽ không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng tín dụng thỏa thuận hủy bỏ hay chấm dứt hợp đồng này.
Từ việc phân tích, bình luận và khảo cứu các quan điểm trên đây, chúng tôi cho rằng: Xét trong mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng bảo đảm tiền vay thì không thể coi hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính và hợp đồng bảo đảm tiền vay (trong đó có hợp đồng thế chấp tài sản) là hợp đồng phụ. Do đó, cũng không có cơ sở để khẳng định rằng, bản chất mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp là quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ, vì các lý do sau đây:
Thứ nhất, về khía cạnh học thuật, tự thân mỗi hợp đồng này (tức hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp) đều đã có đầy đủ các yếu tố để được coi là một hợp đồng thực thụ. Vì thế, tự nó sẽ phát sinh hiệu lực nếu thỏa mãn các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (theo quy định tại Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005), chứ không cần phải phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng khác. Điều này có nghĩa, hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản đều là những hợp đồng độc lập, không hề ảnh hưởng và chi phối đến hiệu lực của nhau, cho dù mục đích của việc thiết lập hợp đồng thế chấp là nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng tín dụng.
Từ lập luận như vậy, có thể kết luận rằng, nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu hoặc bị chấm dứt, hủy bỏ thì cũng không ảnh hưởng gì đến hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản. Ngược lại, nếu hợp đồng thế chấp tài sản bị vô hiệu hoặc bị chấm dứt, hủy bỏ thì cũng không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng và khi đó, hợp đồng tín dụng trở thành hợp đồng không có bảo đảm bằng tài sản.
Thứ hai, về khía cạnh pháp luật thực định, tại Điều 410 Bộ luật Dân sự 2005, tuy nhà làm luật vẫn mô tả rõ bản chất pháp lý của mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ nhưng đồng thời cũng khẳng định rằng, các quy định về mối quan hệ này không áp dụng cho các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, trong đó có biện pháp thế chấp tài sản[10]. Theo ý kiến chúng tôi, nhà làm luật lựa chọn giải pháp này cho mối quan hệ giữa hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm với hợp đồng bảo đảm là khá hợp lý, vì nó giúp cho bên chủ nợ tránh được những rủi ro về kinh tế trong trường hợp hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà bên chủ nợ (bên nhận bảo đảm) đã thực hiện hợp đồng này với người đối ước.
Từ nhận thức như vậy, chúng tôi cho rằng, cách tiếp cận về mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp như Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm là hợp lý và có cơ sở khoa học.
Trên đây là một số ý kiến ban đầu về mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng. Hy vọng rằng, những ý kiến trao đổi này sẽ góp phần làm sáng rõ hơn bản chất của quan hệ cho vay có bảo đảm của tổ chức tín dụng đối với khách hàng, qua đó, góp phần “giải mã” những khó khăn, vướng mắc lâu nay về phương diện pháp lý trong thực tiễn hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam.

[1] Xem thêm Bộ luật Dân sự năm 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm.
[2] Tuy nhiên, theo Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan thì thế chấp tài sản được định nghĩa là hợp đồng, trong đó một người gọi là người thế chấp, cam kết “nhượng” một tài sản cho người khác, gọi là người nhận thế chấp như một bảo đảm, để thi hành một nghĩa vụ, nhưng không giao tài sản đó cho người nhận thế chấp (Điều 702 Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan), NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội 1996. Theo ý kiến chúng tôi, định nghĩa này không được chính xác, do dùng từ “nhượng”, có lẽ là do cách dịch từ nguyên bản.
[3] Theo quy định tại Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm thì ngoài việc bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay phát sinh từ hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp tài sản còn có thể được sử dụng để bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả tiền cho tổ chức tín dụng trong trường hợp hợp đồng tín dụng bị vô hiệu nhưng tổ chức tín dụng đã thực hiện giải ngân cho khách hàng.
[4] Theo quy định tại khoản 1 Điều 319 Bộ Luật Dân sự 2005, nếu các bên không có thỏa thuận hoặc pháp luật không có quy định khác thì nghĩa vụ được bảo đảm được coi là toàn bộ, bao gồm cả khoản lãi và bồi thường thiệt hại.
[5] Theo quy định tại Điều 20, 23 và 24 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm thì bên thế chấp có quyền bán, cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp, nếu được sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Riêng đối với tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển thì khi bên thế chấp chuyển nhượng cho người thứ ba, không nhất thiết phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp.
[6] Trong thực tiễn cho vay của tổ chức tín dụng, các biện pháp hỗ trợ quản lý rủi ro thường được áp dụng bao gồm: Phân tích, đánh giá hồ sơ tín dụng một cách cẩn thận và kỹ lưỡng; quản lý và kiểm soát chặt chẽ tình hình sử dụng vốn vay của khách hàng; yêu cầu khách hàng vay áp dụng các biện pháp bảo quản và bảo toàn tài sản thế chấp; nâng cao năng lực quản trị rủi ro của các nhân viên tín dụng…
[7] Trước đây, theo Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Quy định này đã thể hiện quan điểm của người soạn luật cho rằng, hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh chỉ là hợp đồng phụ, xét trong mối quan hệ với hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ mà nó bảo đảm (gọi là hợp đồng chính).
[8] Cũng theo Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính Phủ về giao dịch bảo đảm, người soạn luật cho rằng “giao dịch bảo đảm bị vô hiệu không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp giao dịch bảo đảm là điều kiện có hiệu lực của nghĩa vụ được bảo đảm” (Khoản 2 Điều 16 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP). Tương tự, Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 của Chính phủ về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 178/1999/NĐ-CPngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay cũng quy định theo hướng như vậy, tuy có điểm khác biệt là trong mọi trường hợp, sự vô hiệu của giao dịch bảo đảm không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng được bảo đảm bằng giao dịch đó (khoản 8 Điều 1 Nghị định số 85/2002/NĐ-CP). Sự thay đổi này có lẽ xuất phát từ mục tiêu của nhà làm luật là muốn bảo vệ tối đa quyền lợi cho bên nhận bảo đảm là tổ chức tín dụng.
[9] Luật sư Đỗ Hồng Thái đã thể hiện quan điểm như vậy trong một bài viết trên trang thông tin điện tử Luật Việt. Nguồn:
[10] Xem thêm khoản 2 và khoản 3 Điều 410 Bộ luật Dân sự 2005.
SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 17/2010

 
Design by Free WordPress Themes | Bloggerized by Lasantha - Premium Blogger Themes | LunarPages Coupon Code