TÍN DỤNG CHỨNG TỪ: NGHIÊN CỨU SO SÁNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ PHÁP

PHẠM XUÂN QUỲNH – ĐẠI HỌC LUẬT TPHCM

Chuyên đề 2

KHẢ NĂNG ÁP DỤNG CỦA UCP ĐỐI VỚI TÍN DỤNG CHỨNG TỪ TRONG THANH TOÁN THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

Bản Quy tắc và Thực hành thống nhất tín dụng chứng từ (Uniformes Customs and Pratice for Documentary Credits -UCP) là kết quả của việc tập hợp những tập quán được hình thành bởi các chủ thể hoạt động trong thương mại quốc tế. Nó không có giá trị ràng buộc đối với Tòa án vì đó không phải là luật quốc gia mà cũng không phải là điều ước quốc tế. Do vậy, việc áp dụng những nguyên tắc này không đương nhiên. Phân tích từ góc độ pháp lý thì UCP được áp dụng để điều chỉnh thư tín dụng khi có sự lựa chọn của các bên về việc áp dụng những quy định này hoặc do tính chất tập quán của UCP khi không có sự lựa chọn của các bên.

I. Khả năng áp dụng của UCP khi có sự lựa chọn của các bên

Lựa chọn

Học lý của Pháp thống nhất rằng UCP có tính chất như một hợp đồng mẫu. Như vậy, đối với các quy định của hợp đồng mẫu thì các bên trong giao dịch tín dụng chứng từ có thể lựa chọn các quy định để điều chỉnh mối quan hệ của họ. Một tác giả nêu quan điểm rằng, « trên thực tế, phần lớn các thư tín dụng phát hành trên thế giới đều chứa đựng một điều khoản áp dụng UCP, quy định này đồng thời cũng được nêu rõ trong hợp đồng mua bán ».

Trong rất nhiều vụ việc, chúng ta có thể thấy rằng các bên quyết định áp dụng UCP để điều chỉnh quan hệ của họ. Ví dụ, trong một tranh chấp do Tòa phúc thẩm Tunis giải quyết ngày 9 tháng 4 năm 2001, có sự tồn tại của « một thỏa thuận giữa người yêu cầu mở thư tín dụng và ngân hàng phát hành, giao dịch này do Bản Quy Tắc và Thực Hành Thống Nhất về tín dụng chứng từ do Phòng Thương Mại Quốc Tế ấn hành ».

Trên thực tế, các bên có thể lựa chọn UCP để điều chỉnh mối quan hệ của họ ngay từ thời điểm mở thư tín dụng hoặc sau thời điểm đó. Ví dụ, khi phát sinh tranh chấp, nếu một bên muốn áp dụng các quy định của UCP và bên kia không phản đối thì UCP sẽ được áp dụng. Trong trường hợp này, chúng ta hiểu rằng các bên đã « ngầm » lựa chọn UCP. Vấn đề cần làm sáng tỏ thêm, đó là liệu việc các bên lựa chọn UCP có được thừa nhận ở Pháp và Việt Nam không.

Sự thừa nhận lựa chọn của các bên trong luật Pháp

Giá trị của việc lựa chọn

Khi các bên lựa chọn UCP thì các quy định của nó sẽ trở thành một bộ phận của hợp đồng. Vi phạm các quy định này tức là vi phạm hợp đồng. Theo luật của Pháp, cụ thể là điều 1134 Bộ luật dân sự, hợp đồng là « luật của các bên ». Nó có giá trị ràng buộc đối với các bên cũng như đối với thẩm phán giải quyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng đó. Trên thực tế, khi các bên lựa chọn UCP để điều chỉnh quan hệ tín dụng chứng từ, Tòa án tối cao của Pháp cũng thừa nhận UCP có giá trị như hợp đồng và thẩm phán không được vi phạm những quy định này.

Ví dụ. Theo yêu cầu của công ty Rodier, ngân hàng Natexis Banques Populaires đã phát hành tám thư tín dụng cho người hưởng lợi là các nhà cung cấp hàng hóa nước ngoài. Không bên nào phản đối việc áp dụng UCP. Tòa án tối cao Pháp đã hủy bản án của Tòa phúc thẩm Douai căn cứ vào các điều 9, 13, 14 và 42 của UCP 500 và Điều 1134 BLDS Pháp. Cụ thể, bản án này liên quan đến tranh chấp giữa người yêu cầu mở thư tín dụng và ngân hàng phát hành do ngân hàng từ chối bộ chứng từ bất hợp lệ. Người yêu cầu mở thư tín dụng, công ty Rodier phản đối Natexis Banques Populaires từ chối bộ chứng từ do người thụ hưởng xuất trình. Rodier thông báo với ngân hàng rằng mình đồng ý thanh toán mặc dù có sai sót trong bộ chứng từ. Tòa phúc thẩm Douai nhận định rằng ngân hàng phát hành phải tuân theo quyết định của người yêu cầu mở thư tín dụng và do đó, tòa án đã buộc ngân hàng thanh toán khoản tiền trong thư tín dụng. Tuy nhiên quyết định này không nhận được sự đồng thuận của các thẩm phán Tòa án tối cao, họ cho rằng « ngân hàng phát hành không bị ràng buộc bởi các giao dịch trước đó với khách hàng, hoàn toàn có quyền từ chối chấp nhận các điểm bất hợp lệ và từ chối thanh toán, mặc dù đã tham khảo ý kiến của người yêu cầu mở thư tín dụng và được sự đồng ý của họ chấp thuận bỏ qua các điểm bất hợp lệ. Do đó, Tòa án tối cao nhận định rằng ngân hàng phát hành không bị ràng buộc bởi quyết định của khách hàng. Ví dụ trên cho thấy rằng khi các bên lựa chọn UCP thì thẩm phán phải tôn trọng các quy định của UCP như là luật điều chỉnh hợp đồng.

Sự thừa nhận lựa chọn của các bên trong luật Việt Nam

Thừa nhận rõ ràng

Việc thừa nhận UCP là tập quán cũng được đề cập trong các tài liệu chuyên ngành ở Việt Nam. Theo các tác giả Đỗ Văn Đại và Mai Hồng Quỳ « đây là những tập quán, thông lệ quốc tế được Phòng thương mại quốc tế (Paris) pháp điển hóa ». Sự thừa nhận UCP như những tập quán thương mại quốc tế có vai trò rất quan trọng trong bối cảnh nhiều văn bản pháp luật của Việt Nam cho phép các bên lựa chọn tập quán quốc tế để điều chỉnh quan hệ hợp đồng. Căn cứ vào các văn bản này, các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp dụng tập quán thương mại quốc tế. Vì thế, chúng ta có thể kết luận rằng các quy định của pháp luật Việt Nam thừa nhận sự lựa chọn của các bên liên quan đến việc áp dụng tập quán thương mại quốc tế. Do UCP được thừa nhận như là tập quán quốc tế, các bên đều có quyền chọn lựa UCP để điều chỉnh quan hệ hợp đồng của họ.

Thừa nhận « ngầm »

Theo điều 769, khoản 1 Bộ luật dân sự, « quyền và nghĩa vụ của các bên theoo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác ».

Căn cứ vào Bộ luật dân sự, luật áp dụng cho hợp đồng là luật của nước nơi thực hiện hợp đồng nếu các bên « không có thỏa thuận khác ». Khi các bên quyết định lựa chọn UCP tức là các bên đã có một thỏa thuận khác về luật áp dụng. Do đó, luật của nước nơi thực hiện hợp đồng sẽ không được áp dụng để điều chỉnh giao dịch tín dụng chứng từ. Chúng ta phải tôn trọng lựa chọn của các bên. Điều đó cho thấy nếu Bộ luật dân sự không cho phép rõ ràng các bên lựa chọn tập quán quốc tế thì nó cũng « ngầm » thừa nhận sự lựa chọn này.

Từ những phân tích trên, chúng ta có thể kết luận rằng pháp luật Việt Nam thừa nhận một cách trực tiếp hoặc gián tiếp lựa chọn áp dụng UCP của các bên tham gia giao dịch thanh toán bằng thư tín dụng.

Ngoại lệ.

Trong trường hợp có sự khác biệt giữa luật quốc gia và tập quán quốc tế thì luật quốc gia phải được tuân thủ. Theo các quy định của pháp luật Việt Nam, việc lựa chọn áp dụng tập quán chỉ được chấp nhận khi thỏa mãn một số điều kiện. Ví dụ như việc áp dụng tập quán thương mại quốc tế không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

Nguyên tắc này cũng nhận được sự đồng thuận của các nhà soạn thảo UCP, « sự áp dụng của UCP đối với tín dụng chứng từ không ngăn cản việc Tòa án áp dụng pháp luật quốc gia. UCP không quy định về những khác biệt giữa UCP và luật quốc gia. Những tranh chấp phát sinh sẽ do Tòa án giải quyết ».

Tuy nhiên, trong quá trình tìm hiểu pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực thương mại, ngân hàng, chúng tôi không tìm thấy bất cứ văn bản nào liên quan đến việc phát hành thư tín dụng cũng như những hoạt động của ngân hàng Việt Nam tham gia vào giao dịch tín dụng chứng từ. Do không có văn bản điều chỉnh các vấn đề liên quan đến thư tín dụng và do sự phổ biến của UCP trong thương mại quốc tế, chúng ta có thể suy luận rằng các quy định của UCP không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Theo ông Nguyễn Trọng Thùy, « trên thực tế, không có khác biệt giữa tập quán quốc tế và pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực thương mại, ngân hàng ».

Do đó, các bên tham gia vào hoạt động ngân hàng hoàn toàn có thể thỏa thuận áp dụng Bản Quy Tắc và Thực Hành Thống Nhất về tín dụng chứng từ của Phòng Thương Mại Quốc Tế. Theo quan điểm của nhiều tác giả, « tập quán do các bên lựa chọn là một bộ phận của hợp đồng. Vì thế, tuân thủ tập quán đó cũng là tuân thủ hợp đồng ». Ông Đỗ Tất Ngọc, chuyên gia về thanh toán quốc tế của Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn, cho biết : « UCP không được tự động áp dụng để điều chỉnh giao dịch thư tín dụng mà mang tính pháp lý tùy ý. Nghĩa là các bên tham gia có quyền lựa chọn áp dụng hay không áp dụng. Nhưng một khi đã đồng ý áp dụng thì các quy tắc sẽ ràng buộc quyền và nghĩa vụ của các bên ».

Vướng mắc

Trên thực tế, trong nhiều thư tín dụng có một điều khoản nêu rằng « Trừ khi có quy định khác, thư tín dụng này căn cứ theo Bản Quy Tắc và Thực Hành Thống Nhất về tín dụng chứng từ, bản sửa đổi …, ấn bản ICC số… ». Liệu điều khoản này có được xem là một « lựa chọn rõ ràng » của các bên áp dụng UCP điều chỉnh giao dịch tín dụng thư hay không ? Như chúng ta đã biết, phương thức thanh toán tín dụng chứng từ bao gồm sự cam kết của ngân hàng đối với người thụ hưởng. Tuy nhiên, còn có sự tham gia của nhiều chủ thể khác trong giao dịch này. Trong trường hợp phát sinh tranh chấp, điều khoản trên trong thư tín dụng có được xem như lựa chọn áp dụng UCP điều chỉnh quan hệ giữa các bên hay không ? Câu trả lời thật không đơn giản và chúng tôi cũng không tìm thấy ví dụ trong thực tiễn xét xử của tòa án.

Nhận xét so sánh

Được xem như những quy định của hợp đồng mẫu, các bên có thể lựa chọn UCP để điều chỉnh giao dịch tín dụng chứng từ. Lựa chọn này có thể được thực hiện ngay khi phát hành thư tín dụng hoặc sau một thời gian. Luật của Pháp và luật Việt Nam đều thừa nhận rằng một khi các bên đã lựa chọn UCP thì các quy định của nó là một phần cấu thành của hợp đồng. Do đó, tuân thủ UCP cũng là tuân thủ hợp đồng. Án lệ của Pháp đã khẳng định cụ thể nguyên tắc này. Ở Việt Nam, nhiều văn bản pháp luật (luật, nghị định) thừa nhận một cách trực tiếp hoặc gián tiếp quyền lựa chọn áp dụng tập quán quốc tế của các bên, bao gồm cả UCP. Tuy nhiên, không phải lúc nào các bên cũng thể hiện rõ ràng sự lựa chọn áp dụng UCP. Trong trường hợp đó, UCP có được áp dụng để điều chỉnh quan hệ tín dụng chứng từ không ? Chúng ta hãy tìm câu trả lời trong phân đoạn sau.

II – Khả năng áp dụng của UCP khi không có sự lựa chọn của các bên

Giới thiệu.

Đối với một thư tín dụng không có điều khoản nào liên quan đến việc áp dụng UCP thì thư tín dụng đó có chịu sự điều chỉnh của bản quy tắc này không ? Chúng ta sẽ nghiên cứu vấn đề này trong pháp luật của Pháp và Việt Nam.

Khả năng áp dụng của UCP khi không có sự lựa chọn của các bên theo pháp luật của Pháp

Học lý

Liên quan đến khả năng áp dụng của UCP trong trường hợp các bên không lựa chọn rõ ràng bản quy tắc, các nhà nghiên cứu đưa ra nhiều quan điểm khác nhau. Theo giáo sư Jean Stoufflet, khoa Luật và Khoa học chính trị của trường đại học Clermont-Ferrand, « UCP sẽ chắc chắn áp dụng đối với thư tín dụng có chứa đựng điều khoản về áp dụng UCP. Tuy nhiên trong trường hợp thư tín dụng không có dẫn chiếu đến UCP thì nó có được áp dụng để điều chỉnh quan hệ tín dụng chứng từ không ? Câu trả lời là không bởi vì bản quy tắc này vốn là một hợp đồng mẫu và chỉ được áp dụng khi các bên thể hiện sự lựa chọn trong hợp đồng ». Tuy nhiên, giáo sư Mohamed Salah, khoa Luật của trường đại học Nice, lại nêu quan điểm trái ngược, theo đó « khi các bên trong hợp đồng không lựa chọn UCP thì nó có áp dụng cho quan hệ thư tín dụng với tính chất là một tập quán được thừa nhận rộng rãi hay không, câu trả lời sẽ là có .

Án lệ

Cả học lý và án lệ đều thừa nhận UCP là một tập quán thương mại quốc tế. Theo Marie Tilche, « bản quy tắc này có giá trị như tập quán »[15]. Tương tự, chúng ta có thể thấy rõ quan điểm này cũng được thể hiện trong các án lệ của Pháp. Ví dụ, Tòa phúc thẩm Versailles nhận định rằng « Bản Quy Tắc và Thực Hành Thống Nhất và tín dụng chứng từ do ICC ấn hành năm 1993 có giá trị như luật tập quán »[16]. Với tính chất tập quán, UCP hoàn toàn có thể được áp dụng mặc dù không có sự lựa chọn của chủ thể tham gia quan hệ. Marie Tilche cho rằng, « trong trường hợp không có thỏa thuận giữa các bên, những nguyên tắc này đương nhiên được áp dụng »[17].

Án lệ (tiếp).

Ví dụ, công ty V.T.N. đặt hàng công ty G.F. gia công và cung ứng hàng may mặc. Người bán dự định giao hàng trong hai đợt. Ngân hàng B.F.C.C. đã phát hành thư tín dụng không hủy ngang cho người hưởng lợi là công ty G.F., thư tín dụng có hiệu lực đến ngày 20 tháng 4 năm 1998. Ngân hàng B.N.P. đóng vai trò vừa là ngân hàng thông báo, vừa là ngân hàng xác nhận. Tuy nhiên, lô hàng thứ hai được giao sau khi thư tín dụng đã hết hiệu lực và do đó, ngân hàng B.F.C.C. từ chối thanh toán cho người bán. Công ty G.F. đã khởi kiện ngân hàng B.F.C.C. tại Tòa thương mại Nanterre đòi thanh toán số tiền theo giá trị của thư tín dụng cùng với các khoản bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên tòa đã bác yêu cầu của G.F. Công ty này kháng án với lý lẽ « vì bất kỳ nguyên nhân nào, ngân hàng B.F.C.C. đã có lỗi trong việc không cung cấp thông tin đầy đủ và tin cậy theo điều 12 UCP 500 ».

Tòa phúc thẩm Versailles đã thừa nhận rằng giao dịch tín dụng chứng từ giữa công ty G.F. và ngân hàng B.F.C.C. chịu sự điều chỉnh của UCP. Cụ thể, Tòa nêu quan điểm rằng « do không có văn bản điều chỉnh quan hệ thư tín dụng nên Bản Quy Tắc và Thực Hành Thống Nhất về tín dụng chứng từ do ICC ấn hành năm 1993 có giá trị như luật tập quán và được áp dụng khi không có thỏa thuận trái ngược của các bên tham gia về việc loại trừ một hoặc nhiều điểm cụ thể của Bản Quy Tắc, nhưng trong trường hợp này thì các bên không có thỏa thuận trái ngược nào ». Sau khi thừa nhận khả năng áp dụng của UCP, Tòa phúc thẩm đã vận dụng các quy định của UCP, bác yêu cầu của công ty G.F. theo điều 42, UCP 500, liên quan đến việc dự trù thời hạn hiệu lực của thư tín dụng[20] : « Việc gia hạn thời hạn hiệu lực của thư tín dụng phải được sự đồng ý của tất cả các bên liên quan như người mua, người bán, ngân hàng phát hành, ngân hàng xác nhận. Mặt khác, thỏa thuận này phải được thể hiện rõ ràng trong thời hạn hiệu lực của thư tín dụng ».

Ví dụ trên cho thấy khi các bên không lựa chọn UCP để điều chỉnh quan hệ tín dụng chứng từ thì bản quy tắc này vẫn có thể được áp dụng với giá trị tập quán. Một nhà bình luận nêu quan điểm, « vì là một tập quán, UCP phải được áp dụng mặc dù các bên không thỏa thuận về việc áp dụng đó. Thực tiễn phong phú của thương mại quốc tế đã chứng minh vai trò không thể thiếu của tập quán ». Tòa thương mại Paris cũng đã thừa nhận hiệu lực bắt buộc của UCP với vai trò tập quán trong quá trình giải quyết một tranh chấp trong đó một bên tham gia cho rằng UCP chỉ là « những quy định mang tính chất gợi ý ». Tòa án đã bác bỏ lập luận này và nhận định rằng bản quy tắc « là tập hợp những tập quán hình thành từ thực tiễn thương mại quốc tế. Mặc dù không có sự lựa chọn của các bên, UCP vẫn là một nguồn luật điều chỉnh giao dịch nếu các bên không loại trừ việc áp dụng các quy định của nó ».

Nhận xét.

Chúng ta vừa nghiên cứu vai trò tập quán của UCP, theo đó, mặc dù không có sự thỏa thuận trước, các bên vẫn có thể áp dụng bản quy tắc này.

Tuy nhiên, cần lưu ý rằng UCP được áp dụng khi thỏa mãn một số điều kiện. Theo quan điểm của án lệ, người ta áp dụng UCP « khi không có văn bản khác điều chỉnh giao dịch tín dụng chứng từ » và « bản quy tắc được áp dụng nếu các bên tham gia giao dịch « không loại trừ việc áp dụng các quy định của UCP ».

Nhận xét cuối cùng, đó là sự thừa nhận giá trị tập quán thương mại quốc tế của UCP không được thể hiện trong các văn bản pháp luật mà được hình thành từ các phán quyết của tòa án tại Pháp.

Khả năng áp dụng của UCP khi không có sự lựa chọn của các bên theo pháp luật Việt Nam

Văn bản pháp luật.

Chúng ta có thể nhận thấy sự tương đồng giữa quan điểm của các thẩm phán Pháp và các quy định của pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực này. Theo đó, việc áp dụng tập quán quốc tế phải thỏa mãn một số điều kiện. Cụ thể quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được Bộ luật dân sự, các văn bản pháp luật khác của Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh, đồng thời việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Do đó, chúng ta kết luận rằng, với một số điều kiện nhất định, « tập quán quốc tế vẫn được áp dụng khi các bên không thỏa thuận ».

Ví dụ.

Hãy cùng nghiên cứu một ví dụ để làm sáng tỏ kết luận nêu trên. Đây là một tranh chấp do thẩm phán Việt Nam giải quyết căn cứ vào tập quán quốc tế mặc dù các bên không thỏa thuận việc áp dụng tập quán điều chỉnh trong hợp đồng.

Công ty Kolon International Corp. (Hàn Quốc) và công ty Vinafood (Việt Nam) ký kết hợp đồng mua bán phân bón nhập từ Mỹ. Hợp đồng có điều khoản về mở thư tín dụng không hủy ngang cho người thụ hưởng là công ty Kolon. Ngân hàng Vietcombank đã phát hành theo yêu cầu của công ty Vinafood. Sau khi nhận bộ chứng từ do ngân hàng Cho Hung (Hàn Quốc) chuyển đến, Vietcombank kiểm tra và phát hiện các điểm bất hợp lệ. Sau đó ngân hàng phát hành thông báo cho người yêu cầu mở thư tín dụng về sai sót trong bộ chứng từ. Công ty Vinafood không chấp nhận các sai sót này. Do đó, Vietcombank từ chối thanh toán cho người thụ hưởng với lý do miêu tả trong các chứng từ không phù hợp với yêu cầu của thư tín dụng. Người thụ hưởng Hàn Quốc không đồng ý với quyết định trên và cho rằng các điểm mà ngân hàng phát hành xem là không phù hợp không được quy định trong thư tín dụng. Công ty Kolon kiện Vietcombank tại Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh để đòi bồi thanh toán khoản tiền của thư tín dụng.

Tuy nhiên, căn cứ vào các điều 29(b.ii), 37(c), 13(a) của UCP 500, Tòa án bác yêu cầu của Kolon. Các thẩm phán đã áp dụng bản quy tắc này đối với giao dịch tín dụng chứng từ nói trên trong khi không có yếu tố nào của bản án cho thấy các bên đã chọn UCP điều chỉnh quan hệ của họ. Nói cách khác, thực tiễn xét xử của tòa án Việt Nam cũng thừa nhận việc áp dụng UCP trong trường hợp không có sự lựa chọn của các bên.

Nhận xét so sánh.

Tại Pháp và Việt Nam, khi các bên không thể hiện rõ ràng sự lựa chọn UCP để điều chỉnh giao dịch tín dụng chứng từ thì bản quy tắc này vẫn được áp dụng với tính chất là tập quán thương mại quốc tế.

Điều kiện áp dụng UCP ở Pháp và Việt Nam có nhiều điểm tương đồng. Ở Pháp, UCP được áp dụng « khi không có văn bản khác điều chỉnh giao dịch thư tín dụng » và « khi các bên không loại trừ việc áp dụng UCP ». Ở Việt Nam, Bộ luật dân sự quy định rằng việc áp dụng tập quán quốc tế không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Hạn chế này không được ghi nhận trong án lệ của Pháp. Tuy nhiên, theo quan điểm của chúng tôi, UCP không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam do bản quy tắc này được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong thực tiễn thương mại quốc tế.

Lưu ý rằng pháp luật của Pháp và Việt Nam thừa nhận các điều kiện áp dụng của UCP theo hai cách khác nhau. Ở Pháp, các điều kiện này được hình thành từ các phán quyết tòa án trong khi đó, ở Việt Nam, chúng được quy định trong các văn bản của Quốc hội hoặc Chính phủ. Một điểm khác biệt nữa cần nhắc đến, đó là trong quá trình giải quyết tranh chấp, các thẩm phán của Pháp đều giải thích tại sao bản quy tắc này được áp dụng. Còn thẩm phán Việt Nam thường thiếu sự giải thích quan trọng trên. Trong bản án mà chúng tôi vừa phân tích cũng như trong một bản án sẽ tìm hiểu dưới đây, tòa án Việt Nam đã áp dụng các quy định của UCP mà không trình bày lý do tại sao UCP được áp dụng. Điều đó cho thấy rằng thẩm phán Việt Nam dường như không cẩn trọng trong công việc xét xử như thẩm phán của Pháp. Theo chúng tôi, đối với các tranh chấp có yếu tố nước ngoài, trước tiên các thẩm phán nên giải thích cặn kẽ tại sao văn bản này được áp dụng đối với vụ việc đó rồi mới bắt đầu vận dụng các quy định để giải quyết, bởi vì như chúng ta đã đề cập, bản thân các nguyên tắc UCP không ràng buộc Tòa án Việt Nam, việc áp dụng chúng không đương nhiên.

Kết luận

Nghiên cứu về khả năng áp dụng của UCP đối với giao dịch tín dụng chứng từ cho chúng ta thấy những điểm tương đồng và khác biệt giữa pháp luật của Pháp và Việt Nam.

Pháp luật của hai nước đều thừa nhận việc áp dụng UCP khi các bên tham gia giao dịch lựa chọn bản quy tắc này. Trong trường hợp các bên không lựa chọn thì UCP vẫn được áp dụng với tính chất tập quán quốc tế. Tuy nhiên các nhà làm luật ở Pháp và Việt Nam quy định các điều kiện áp dụng UCP thông qua các cách thức khác nhau.

Phạm Xuân Quỳnh
Khoa Luật Quốc tế
Đại học Luật TPHCM
(Tháng 2/2007)

SOURCE: WWW.TAND.HOCHIMINHCITY.GOV.VN

Read more »

GIẢI QUYẾT HỢP ĐỒNG MUA BÁN QUỐC TẾ

THS. NGUYỄN THỊ MINH HẰNG – ĐH Ngoại Thương HN

Công ước Vienne năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) được soạn thảo bởi Ủy ban của Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại quốc tế (UNCITRAL) trong một nỗ lực hướng tới việc thống nhất nguồn luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế.

Công ước này đã trở thành công ước được áp dụng rộng rãi nhất trong số các điều ước quốc tế đa phương về mua bán hàng hoá quốc tế. Cho đến thời điểm hiện nay, đã có 66 quốc gia là thành viên Công ước này .

Từ khi công ước có hiệu lực (ngày 01/01/1988), đến thời điểm hiện nay tổng số các bản án, phán quyết đã lên tới hơn 1.600.

CISG cũng góp phần đáng kể vào việc thúc đẩy sự phát triển của quan hệ thương mại về hàng hoá giữa các quốc gia. Việc cùng trở thành thành viên của công ước giúp các quốc gia xích lại gần nhau hơn trong quan hệ mua bán, giúp cho việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế được nhanh chóng và thuận lợi hơn.

Trong số hàng nghìn án lệ về CISG, đã có một án lệ liên quan đến Việt Nam. Đây là án lệ về tranh chấp giữa Công ty thương mại Tây Ninh – Tanico (Việt Nam) và DN Ng Nam Bee (Singapore), được xét xử tại Toà phúc thẩm – TAND Thành phố Hồ Chí Minh, bản án tuyên ngày 4/5/1996. Khi xét xử vụ việc này, Toà án đã tham chiếu điều 29 và điều 53, điều 64 CISG. Đây là một án lệ về CISG đầu tiên đối với Việt Nam. Án lệ này cho thấy, dù Việt Nam chưa phải là thành viên công ước, nhưng vẫn có những trường hợp công ước này có thể được áp dụng ở Việt Nam.

Câu hỏi được đặt ra là: một khi VN chưa trở thành một quốc gia thành viên của công ước thì khi nào và trong trường hợp nào, CISG có thể được áp dụng tại VN?

Vì vậy, để xem xét các trường hợp có thể áp dụng CISG ở Việt Nam, chúng ta cần nghiên cứu Điều 1 của CISG. Điều 1.1 của CISG quy định: “Công ước này áp dụng cho các hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các bên có trụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau: a. Khi các quốc gia này là các quốc gia thành viên của công ước; b. Khi theo các quy phạm tư pháp quốc tế thì luật áp dụng là luật của một quốc gia thành viên của công ước.”

Khi Việt Nam chưa là thành viên của CISG thì không thể áp dụng CISG theo điều 1.1.a nói trên cho các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mà một bên là bên Việt Nam.

Tuy vậy, ở trường hợp thứ hai, CISG sẽ có thể được áp dụng cho các hợp đồng mua bán quốc tế được ký kết giữa một bên có trụ sở thương mại tại một quốc gia là thành viên và một bên có trụ sở thương mại tại một quốc gia chưa phải là thành viên công ước. Lấy ví dụ, một hợp đồng mua bán sản phẩm viễn thông được ký kết giữa người bán Singapore (Singapore đã gia nhập CISG vào ngày 16/02/1995 và có hiệu lực từ ngày 1/3/1996) và người mua Việt Nam (Việt Nam chưa gia nhập hay phê chuẩn Công ước). Hai bên không lựa chọn luật áp dụng trong hợp đồng. Khi có tranh chấp xảy ra, toà án (trọng tài) sẽ phải dựa vào các qui phạm xung đột trong tư pháp quốc tế để xác định luật áp dụng cho hợp đồng. Nếu quy phạm xung đột dẫn chiếu đến luật nước người bán – tức là luật Singapore, thì luật áp dụng cho hợp đồng sẽ là luật Singapore. Nhưng vì Singapere là một quốc gia thành viên của CISG nên đối với các tranh chấp từ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, toà án (trọng tài) sẽ không áp dụng luật của Singapore mà sẽ áp dụng CISG để giải quyết tranh chấp. Nếu tranh chấp được giải quyết tại Việt Nam và quy phạm xung đột của Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng luật của một quốc gia thành viên công ước thì chúng ta cũng có kết quả tương tự: đó là CISG sẽ được áp dụng cho hợp đồng. Đây là điểm mà các DN Việt Nam cần chú ý nhằm có được thế chủ động khi CISG được áp dụng vào hợp đồng theo trường hợp thứ hai nêu trên.

Ngoài trường hợp nói trên, còn có hai trường hợp khác ở đó CISG có thể được áp dụng:

- Khi các bên trong hợp đồng lựa chọn CISG là luật áp dụng cho hợp đồng của mình;

- Khi trong hợp đồng, các bên không lựa chọn luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp lựa chọn CISG để giải quyết tranh chấp. Cơ quan giải quyết tranh chấp có thể là toà án VN, toà án nước ngoài, trọng tài VN hay trọng tài nước ngoài.

Khuyến nghị cho các DN VN

Khuyến nghị thứ nhất là DN cần nghiên cứu để nắm được tinh thần và nội dung của CISG: Theo chúng tôi sẽ còn có nhiều tranh chấp nữa về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế giữa doanh ngiệp Việt Nam và các đối tác nước ngoài sẽ được giải quyết bằng CISG bởi các tòa án Việt Nam, tòa án nước ngoài và đặc biệt là các trọng tài quốc tế. Như vậy, tuy Việt Nam chưa tham gia CISG nhưng các tranh chấp trong mua bán hàng hoá quốc tế của các DN nước ta rất có thể sẽ được xét xử theo Công ước này. Vì vậy, chúng tôi nhấn mạnh trước hết đến việc phổ biến Công ước này cho các DN xuất nhập khẩu Việt Nam, tạo điều kiện cho các DN tiếp cận và nắm được tinh thần và nội dung của Công ước này. Bộ Thương mại, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam VCCI có thể tổ chức các khoá học cho DN nhằm mục đích này. Các DN cũng có thể tham gia các khoá học do trường Đại học Ngoại Thương tổ chức (ví dụ các khoá học xuất nhập khẩu ngắn hạn, các lớp học chuyên đề về xuất nhập khẩu…). Ngoài ra, các DN có thể chủ động tiếp cận với các nguồn thông tin rất phong phú, đa dạng trên Internet liên quan đến CISG.

Khuyến nghị thứ hai là DN có thể lựa chọn CISG là luật áp dụng cho hợp đồng: Lựa chọn luật áp dụng luôn là một vấn đề quan trọng và khó khăn đối với các nhà đàm phán hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế của Việt Nam. Họ có sự lựa chọn giữa luật Việt Nam, luật quốc gia của đối tác, luật quốc gia của nước thứ ba, điều ước quốc tế như CISG hay tập quán thương mại quốc tế…

Hiện tại Việt Nam chưa gia nhập CISG nhưng các DN xuất nhập khẩu Việt Nam có thể lựa chọn CISG làm nguồn luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế vì ba lý do sau:

- Thứ nhất, tránh được những khó khăn khi phải đàm phán lựa chọn luật quốc gia làm luật áp dụng cho hợp đồng. Trên thực tế, việc lựa chọn luật quốc gia thường gặp phải rất nhiều khó khăn.

o o Nếu như các nhà đàm phán nước ngoài thường có xu hướng lựa chọn luật quốc gia của mình thì điều này lại không hoàn toàn đúng với các nhà đàm phán Việt Nam. Họ hiểu rằng việc dẫn chiếu đến luật Việt Nam đôi khi không phải là giải pháp tối ưu, vì pháp luật về hợp đồng nói chung và về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế nói riêng của Việt Nam còn hàm chứa nhiều quy định chưa phù hợp với điều kiện quốc tế, với pháp luật, tập quán thương mại quốc tế và như vậy, chưa thể bảo vệ một cách hiệu quả lợi ích của các bên trong hợp đồng quốc tế.

o o Việc lựa chọn luật quốc gia của nước ngoài có thể đem lại những rủi ro pháp lý cho DN Việt Nam do thiếu sự hiểu biết đầy đủ về luật đó.

- Thứ hai, đây là nguồn luật phổ biến nhất điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế hiện nay. CISG đã được phê chuẩn bởi 66 quốc gia, trong đó có rất nhiều quốc gia là bạn hàng lớn và lâu dài của Việt Nam như Pháp, Mỹ, Italia, Liên bang Nga, Canada, Đức, Hà Lan, Australia, Trung Quốc… Các công ty, DN của các nước này đã áp dụng và đã quen áp dụng CISG cho các hợp đồng mua bán hàng hoá ký với các đối tác nước ngoài. Vì vậy, nếu DN Việt Nam đề xuất việc áp dụng CISG thì sẽ dễ dàng được đối tác chấp nhận.

- Thứ ba, có được sự an toàn về mặt pháp lý. Qua việc tìm hiểu các quy định của CISG cũng như qua việc phân tích các án lệ liên quan đến CISG trong thực tiễn giải quyết tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, chúng tôi thấy rằng các quy định của CISG là phù hợp với thực tiễn thương mại quốc tế, thường được các DN và công ty lựa chọn áp dụng cũng như được các toà án, đặc biệt là các trọng tài quốc tế dẫn chiếu đến khi giải quyết tranh chấp. Hơn nữa, với tư cách là một văn bản luật thực chất nhằm giải quyết các xung đột trong kinh doanh quốc tế, các quy định trong Công ước được coi là rất hợp lý, đã thống nhất được nhiều mâu thuẫn giữa các hệ thống pháp luật khác nhau trên thế giới, tạo được sự bình đẳng giữa người bán và người mua trong quan hệ hợp đồng, giúp các bên bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi giao kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế.

Khi đã thống nhất lựa chọn CISG làm luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, vì Việt Nam chưa gia nhập Công ước nên khi ký kết hợp đồng, cho dù quốc gia của đối tác chưa tham gia hay đã là thành viên của CISG, cần phải quy định cụ thể việc áp dụng CISG trong “Điều khoản Luật áp dụng”- “Applicable Law Clause”. Điều khoản này cần được quy định cụ thể, rõ ràng, tránh gây ra những xung đột khi tranh chấp phát sinh. Theo chúng tôi, muốn lựa chọn CISG để áp dụng cho hợp đồng, có thể quy định “Điều khoản Luật áp dụng” trong hợp đồng như sau: “Any questions relating to this Contract which are not expressly or implicitly settled by the provisions contained in the Contract itself shall be governed by the United Nations Convention on the International Sale of Goods and to the extent that such questions are not covered by CISG, by reference to the law of the country where the Seller has his place of business”. (Bất kỳ vấn đề nào liên quan đến hợp đồng này mà không được qui định một cách rõ ràng hay ngầm hiểu trong các điều khoản của hợp đồng thì sẽ được điều chỉnh bởi Công ước Viên của Liên hợp quốc về mua bán hàng hoá quốc tế, và nếu những vấn đề đó cũng không thuộc phạm vi điều chỉnh của CISG thì sẽ tham chiếu tới Luật của quốc gia nơi người bán đặt trụ sở kinh doanh) .

Nhìn vào điều khoản mẫu nói trên, sẽ có câu hỏi đặt ra là: Tại sao đã chọn CISG rồi lại còn phải chọn luật quốc gia nơi người bán đóng trụ sở? Mặc dù các nhà phân tích và các nhà kinh doanh hết lời ca ngợi CISG, nhưng CISG không phải là một công cụ toàn năng, CISG không điều chỉnh tất cả các vấn đề liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. Một số vấn đề được CISG “bỏ ngỏ” , ví dụ như vấn đề thẩm quyền ký kết hợp đồng, điều kiện hiệu lực của hợp đồng . Do vậy, để chặt chẽ và tránh phát sinh tranh chấp khi lựa chọn CISG là luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, các bên nên lựa chọn một nguồn luật “phụ trợ” để giải quyết các vấn đề mà CISG không bao trùm (thường nguồn luật phụ trợ này là luật quốc gia).

Khuyến nghị về việc Việt Nam tham gia Công ước

Trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế diễn ra mạnh mẽ như hiện nay, việc gia nhập CISG là hết sức cần thiết và có ý nghĩa to lớn đối với các hoạt động ngoại thương nói chung và hoạt động mua bán hàng hoá (xuất nhập khẩu) nói riêng của Việt Nam. Đây là Công ước về mua bán hàng hóa quốc tế đã được nhiều nước tham gia, phê chuẩn, đóng vai trò quan trọng trong việc giải quyết các xung đột pháp luật trong thương mại quốc tế và thúc đẩy thương mại quốc tế phát triển. Việt Nam đang trên con đường hội nhập một cách chủ động và tích cực vào nền kinh tế thế giới, đẩy mạnh các quan hệ hợp tác song phương và đa phương, do đó, việc các văn bản luật quốc gia chưa phù hợp với pháp luật quốc tế sẽ gây cho chúng ta nhiều khó khăn, bất lợi, làm phát sinh những xung đột pháp luật với các nước khác và khi giải quyết tranh chấp cũng khó khăn. Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 (và ngay cả Luật Thương mại Việt Nam năm 2005) liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế còn bộc lộ nhiều mặt hạn chế và còn chứa đựng những điều khoản chưa phù hợp với thực tiễn và đòi hỏi của các nhà kinh doanh quốc tế. Điều này đòi hỏi chúng ta phải nhanh chóng có các giải pháp tiến tới gia nhập CISG trong thời gian sớm nhất để thống nhất nguồn luật áp dụng cho mua bán hàng hóa quốc tế giữa các DN Việt Nam và các đối tác nước ngoài. Khi đó các DN Việt Nam và nước ngoài sẽ cùng chung “tiếng nói”, cùng chung quan điểm và nhờ đó, các mối quan hệ hợp tác thương mại quốc tế sẽ ngày càng gắn chặt hơn, lâu bền hơn và rộng mở hơn.

SOURCE: http://www.dddn.com.vn/Desktop.aspx/TinTuc/Phapluat-Kd/Giai_quyet_hop_dong_mua_ban_quoc_te/

Read more »

SỰ HÌNH THÀNH TẬP QUÁN QUỐC TẾ

LS. ĐIỀN ĐỨC THÀNH – Đoàn Luật sư TPHCM

Theo Điểm b khoản 1 Điều 38 Quy chế Tòa án quốc tế qui định những yếu tố để được công nhận là tập quán quốc tế là sự áp dụng thường xuyên của quốc gia và được thừa nhận là quy phạm pháp lý bắt buộc (opinio juris). Theo đó, nội dung của Điều 38 Tòa án quốc tế hướng dẫn tập quán quốc tế đã được thừa nhận là qui phạm pháp luật phải được các quốc gia thừa nhận và áp dụng thường xuyên, mà sự áp dụng thường xuyên này khó có thể chứng minh rõ ràng.

Tuy khó chứng minh, nhưng ở một khía cạnh nào đó, cũng có thể chứng minh được như qua các tài liệu chuẩn bị cho các thủ tục khác như phê chuẩn điều ước; đàm phán điều ước hoặc tham gia hội nghị quốc tế; xây dựng luật pháp quốc gia; những bản án của tòa án quốc gia; bầu cử trong Đại hội Đồng Liên hiệp quốc và các tổ chức quốc tế khác; những phát biểu của bộ trưởng đại diện chính phủ về ngoại giao; các văn kiện chính thức về ngoại giao, các ý kiến tư vấn hoặc bào chữa của luật sư trước Tòa án quốc gia và Tòa án quốc tế.

Những phán quyết của tòa án hoặc trọng tài quốc tế đóng vai trò quan trọng trong việc hình thành về thừa nhận tập quán quốc tế. Ví dụ như quan hệ song phương về môi trường được hình thành từ phán quyết trọng tài đối với tranh chấp Trail Smelter năm 1941: ”Không quốc gia nào có quyền sử dụng hoặc cho phép sử dụng lãnh thổ của mình để phát tán khói gây thiệt hại nghiêm trọng đến lãnh thổ, tài sản và người dân của quốc gia khác” và nguyên tắc này được mở rộng bằng tuyên bố Stockholm: ”Các quốc gia có trách nhiệm bảo đảm những hoạt động chủ quyền quốc gia không gây thiệt hại đến môi trường của các quốc gia khác hoặc các khu vực vượt quá giới hạn chủ quyền quốc gia” (Môi trường và luật quốc tế về môi trường, Nhà xuất bản chính trị quốc gia 1996).

Còn nhiều các văn bản quốc tế khác về tập quán quốc tế khác, nhất là ý kiến tư vấn của Tòa án quốc tế ngày 08/07/1996: ”Môi trường không phải là khái niệm trừu tượng, mà thể hiện một không gian nhằm đảm bảo chất lượng cuộc sống và sức khỏe của con người, kể cả những thế hệ chưa được sinh ra. Do đó, các quốc gia có nghĩa vụ bảo đảm những hoạt động trong phạm vi chủ quyền quốc gia phải được tiến hành theo cách thức tôn trọng môi trường quốc gia khác hoặc những khu vực vượt quá giới hạn chủ quyền quốc gia. Đây trở thành một cách giải thích luật quốc tế trong những vấn đề môi trường” (GS. Trần Văn Thắng – GS Lê Mai Anh, Luật quốc tế – Lý luận và thực tiễn, Nhà xuất bản Giáo dục, 2001).

Do đó, nghĩa vụ của các quốc gia là phải thông báo cho các quốc gia khác về hiểm họa môi trường cũng được thừa nhận, về bản chất được coi là một quy tắc tập quán, nguyên tắc này được ghi nhận vào năm 1974, trong một văn bản khuyến nghị của Tổ chức Hợp Tác và Phát Triển Kinh Tế (OECD – Organization for Economic Cooperation and Development) của các quốc gia công nghiệp phát triển, đã có nhiều văn bản tập quán, khuyến nghị và cưỡng chế…

Năm 1982, Công ước luật biển được chính thức qui định: “Khi biết được môi trường biển đang có nguy cơ sắp phải chịu thiệt hại do ô nhiễm, các quốc gia phải thông báo cho quốc gia có nguy cơ phải chịu tổn thất, cũng như thông báo cho các tổ chức có thẩm quyền (Điều 198)”. Một điều quan trọng là dù không hành động (bất hành vi) cũng được xem là sự áp dụng thường xuyên của quốc gia như chấp nhận một mức độ ô nhiễm hoặc gây suy thoái môi trường, đương nhiên hiểu rằng các quốc gia thừa nhận điều đó phù hợp với luật quốc tế.

Như vậy, được xem là tập quán quốc tế được thành lập là sự áp dụng thường xuyên được phổ biến, mà không đòi hỏi sự thừa nhận áp dụng của tất cả các quốc gia trên thế giới hoặc tại một khu vực nào đó, ví dụ như tranh chấp thềm lục địa Biển Bắc (North Sea Continental Shelf Case), Tòa án quốc tế đã xác định :“một qui tắc có thể được công nhận là tập quán ngay khi có sự thừa nhận của những đại diện, miễn sao bao gồm cả những quốc gia bị ảnh hưởng trực tiếp từ việc áp dụng quy tắc đó”; nếu có một quốc gia không thừa nhận áp dụng không có nghĩa là quy tắc này sẽ không có giá trị ràng buộc đối với quốc gia đó; do đó có thể hiểu là các quốc gia không cần thiết phải chính thức, mà đương nhiên bị ràng buộc vào quy tắc tập quán, vì sự hình thành tập quán luôn phải xuất phát từ những cách thức thừa nhận ở bất kỳ lúc nào (tài liệu Luật quốc tế, Khoa Luật Trường Đại học Groningen Hà Lan, 1996 – bản tiếng Anh).

Tuy nhiên xu hướng mới hiện này là dù không trực tiếp chứng minh quốc gia thừa nhận những quy phạm bắt buộc, và có thể suy luận một cách gián tiếp thông qua những xử sự thực tế của quốc gia, cũng không cần phải qui định rằng quốc gia phải tuyên bố chính thức thừa nhận, sự thừa nhận quy phạm bắt buộc có thể thông qua hành vi hoặc bất hành vi; với mục đích này, cho nên các quy tắc xử sự của luật quốc tế điều chỉnh hành vi của quốc gia trong mối quan hệ với những quốc gia khác; vì vậy không thể xem xét hành vi xử sự của một quốc gia, mà phải xem phản ứng của quốc gia khác như thế nào; nếu các quốc gia cùng khẳng định tính trái pháp luật trong những xử sự của một quốc gia, thì sự áp dụng thường xuyên vẫn không hình thành một quy tắc tập quán quốc tế.

Luật tập quán gắn liền với một cơ chế, nếu các quốc gia tán thành nên thay đổi một quy tắc, một quy tắc mới xuất hiện từ sự áp dụng thường xuyên của các quốc gia, có thể hình thành nhanh chóng. Nếu số lượng quốc gia ủng hộ, hoặc phản đối sự thay đổi quá ít, thì phải theo cách xử sự của số đông quốc gia đã tán thành quy tắc tập quán quốc tế đã áp dụng thường xuyên, không những luật quốc tế thừa nhận, mà quốc gia cũng mặc nhiên thừa nhận tập quán đó.

SOURCE: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ ĐOÀN LUẬT SƯ THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

Trích dẫn từ: http://www.hcmcbar.org/NewsDetail.aspx?CatPK=4&NewsPK=319

CÁC BÀI VIẾT CÙNG TÁC GIẢ

Read more »

TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI NGOÀI HỢP ĐỒNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

TS. NGUYỄN HỒNG BẮC – Khoa Pháp luật Quốc tế, Đại học Luật Hà Nội

1. Khái niệm về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng do tài sản gây ra trong Tư pháp quốc tế

Vấn đề bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là trách nhiệm dân sự về quan hệ bồi thường thiệt hại mà trước khi xảy ra thiệt hại, các bên chủ thể là bên gây thiệt hại và bên bị thiệt hại không có thoả thuận hoặc hợp đồng nào. Các bên nói trên vẫn có trách nhiệm với nhau trong việc bồi thường thiệt hại trước sự kiện gây ra thiệt hại ngoài dự kiến về tài sản hoặc về tinh thần. Cụ thể người gây thiệt hại là người duy nhất phải thực hiện trách nhiệm trước người bị hại và người bị hại có quyền yêu cầu người gây hại phải thực hiện những hành vi nhất định nhằm đảm bảo lợi ích của mình.

Khác với trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong hợp đồng, vấn đề bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng được giải quyết không trên cơ sở của hợp đồng dân sự (vì không có hợp đồng) mà chỉ giải quyết trên cơ sở của pháp luật quy định là thiệt hại thực tế đã gây ra.

Trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong Tư pháp quốc tế được hiểu là quan hệ trách nhiệm có yếu tố nước ngoài. Quan hệ trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài là quan hệ trách nhiệm có một trong các yếu tố sau đây:

Thứ nhất, các bên chủ tham gia trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng bao gồm bên gây hại và bên bị hại có quốc tịch khác nhau hoặc nơi cư trú khác nhau (đối với cá nhân) hoặc có trụ sở ở các nước khác nhau (đối với pháp nhân). Ví dụ: Công dân Việt Nam lái ô tô gây thiệt hại cho công dân Hungari về sức khoẻ và tài sản.

Thứ hai, hành vi gây ra thiệt hại hoặc hậu quả thực tế của hành vi gây ra thiệt hại xảy ra ở nước ngoài. Ví dụ: hai công dân Việt Nam đi lao động hợp tác tại Malaixia gây thiệt hai cho nhau về tài sản.

2. Giải quyết bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng do tài sản gây ra có yếu tố nước ngoài

2.1. Áp dụng quy phạm xung đột để giải quyết xung đột pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng do tài sản gây ra có yếu tố nước ngoài.

2.1.1. Theo pháp luật các nước

Trong việc điều chỉnh vấn đề trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài, đa số pháp luật của các nước đều áp dụng pháp luật của nước nơi xảy ra hành vi vi phạm pháp luật (Lex loci delicti commisi). Tuy nhiên, trong thực tế của đời sống quốc tế thường xảy ra trường hợp là hành vi gây thiệt hại được thực hiện ở nước này nhưng hậu quả của hành vi gây thiệt hại đó lại phát sinh ở một nước khác. Vậy, pháp luật của nước nơi xảy ra hành vi vi phạm pháp luật ở đây sẽ là pháp luật của nước nào. Hiện nay các nước trên thế giới chưa có quan điểm thống nhất đâu được coi là nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại. Cụ thể, pháp luật một số nước quy định nơi vi phạm pháp luật là nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại (Italia, Hy lạp). Theo quan điểm này, thì khi giải quyết xung đột pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài, các cơ quan Tư pháp của các nước này sẽ áp dụng hệ thuộc luật nơi có hành vi gây thiệt hại xảy ra. Trong khi đó, pháp luật một số nước khác lại quy định nơi vi phạm pháp luật là nơi phát sinh hậu quả thực tế do hành vi gây thiệt hại gây ra (Anh, Hoa Kỳ). Như vậy, ở những nước theo quan điểm này, người ta sẽ áp dụng pháp luật của nước nơi có hiện diện của hậu quả thiệt hại để xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Kết hợp cả hai quan điểm nêu trên, pháp luật của một số nước (Đông âu) quy định áp dụng cả hai loại pháp luật. Đó là pháp luật của nước nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại hoặc pháp luật của nước nơi phát sinh hậu quả thực tế tuỳ theo hoàn cảnh cụ thể pháp luật nước nào có lợi hơn khi áp dụng.

2.1.2. Theo pháp luật Việt Nam

Trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài theo hệ thống pháp luật Việt Nam được quy định trong Bộ Luật Dân sự Việt Nam (Điều 773), Nghị định số 138 – CP ngày 15.12.2005 của Chính phủ và các văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan.

Trước hết, vấn đề trách nhiệm bồi thường nói trên được quy định tại Điều 773 Bộ Luật Dân sự. Cụ thể, việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại hoặc nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi gây hại.

Trong trường hợp tổ chức, cá nhân nước ngoài gây thiệt hại cho Nhà nước, tổ chức và cá nhân Việt Nam hoặc tổ chức, cá nhân Việt Nam gây thiệt hại cho tổ chức, cá nhân nước ngoài tại vùng trời, vùng biển thuộc quyền tài phán của Việt Nam thì việc bồi thường thiệt hại được xác định theo quy định của pháp luật Việt Nam.

Bên cạnh việc áp dụng pháp luật của nước nơi xảy ra hành vi vi phạm pháp luật (Lex loci delicti commisi), pháp luật Việt Nam quy định áp dụng hệ thuộc luật quốc tịch của các bên đương sự tức bên gây thiệt hại và bên bị thiệt hại và hệ thuộc luật quốc tịch của phương tiện. Cụ thể: Điều 773 khoản 3: Trong trường hợp hành vi gây thiệt hại xảy ra ở ngoài lãnh thổ của Việt Nam mà người gây thiệt hại và người bị thiệt hại đều là công dân hoặc pháp nhân Việt Nam, thì áp dụng pháp luật Việt Nam (Lex Nationalis). Việc bồi thường thiệt hại do tàu bay, tàu biển gây ra ở không phận quốc tế hoặc biển cả được xác định theo pháp luật của nước mà tàu bay, tàu biển mang quốc tịch (lex banderae), trừ trường hợp pháp luật về hàng hải, pháp luật về hàng không của Việt Nam có quy định khác ( Điều 773 khoản 2 ).

Như vậy, trong việc điều chỉnh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Luật Tư pháp quốc tế Việt Nam áp dụng pháp luật nơi xảy ra hành vi vi phạm pháp luật với việc kết hợp cả hai quan điểm là theo pháp luật của nước nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại hoặc theo pháp luật của nước nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi gây thiệt hại và áp dụng pháp luật quốc tịch của các đương sự.

2.1.3. Theo điều ước quốc tế

Trong việc giải quyết bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài, bên cạnh giải quyết theo pháp luật Việt Nam như đã nêu trên, Tư pháp quốc tế còn có cách giải quyết khác không kém phần hiệu quả. Đó là cách thức giải quyết trên cơ sở các quy định của điều ước quốc tế. Các quy định của điều ước quốc tế ở đây chủ yếu được kể đến là các quy định quy phạm xung đột pháp luật được ghi trong các Hiệp định tương trợ tư pháp về dân sự.

Khi nghiên cứu hiệp định tương trợ tư pháp giưa các nước kí với nhau, cho thấy, các hiệp định này có cách giải quyết tương đối giống nhau trong việc xác định luật giải quyết vấn đề bồi thường. Cụ thể, hiệp định thường chia thành hai trường hơp;

-Trong truờng hợp các bên chủ thể (người bị hại và người gây hại) cùng quốc tịch: các hiệp định ghi nhận việc áp dụng hệ thuộc luật quốc tịch của các bên đương sự để giải quyết;

-Trong truờng hợp các bên chủ thể (người bị hại và người gây hại) khác quốc tịch, áp dụng hệ thuộc luật nơi xảy ra hành vi vi phạm pháp luật.

Hiện nay, Việt Nam đã kí kết Hiệp định tương trợ Tư pháp với khoảng 15 nước. Các Hiệp định cơ bản đều có điều khoản quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài. Cụ thể Hiệp định với Liên Xô ( cũ ) tại Điều 33, với Tiệp Khắc tại Điều 33, với Hunggari tại Điều 30, với Bungari tại Điều 31, với Ba Lan tại Điều 38, với Lào tại Điều 23, với Liên Bang Nga tại điều 37, với ucraina tại Điều 33, với Mông Cổ tại Điều 41và với Bêlarút tại Điều 39. Còn lại ba Hiệp định là Hiệp định với Cuba, Hiệp định với Trung Quốc và Hiệp định với Cộng Hoà Pháp không có điều khoản quy định về vấn đề này.

Nội dung của điều khoản quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài trong các Hiệp định kể trên tương đối thống nhất. Ví dụ, Điều 37 Hiệp định tương trợ tư pháp với Liên Bang Nga năm 1998 quy định :

“Trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (do hành vi vi phạm pháp luật) được xác định theo pháp luật của Bên ký kết nơi xảy ra hoàn cảnh làm căn cứ để yêu cầu bồi thường thiệt hại.

Nếu nguyên đơn và bị đơn đều là công dân của một Bên ký kết hoặc đều được thành lập hoặc có trụ sở ở một Bên ký kết, thì áp dụng pháp của Bên kí kết đó ”.

Các Hiệp định tương trợ tư pháp với Mông Cổ (Điều 41) với Bungari (Điều 31) với Ba Lan (Điều 38), với Bêlarút (Điều 39) cũng nội dung tương tự như trên.

Riêng Hiệp định tương trợ tư pháp với Hunggari (Điều 30) thì quy định: “ Về trách nhiệm do gây thiệt hại, sẽ áp dụng pháp luật của nước kí kết nơi đã xảy ra hành vi gây thiệt hại. Tuy nhiên, nếu các đương sự thường trú trên lãnh thổ nước kí kết kia thì áp dụng pháp luật của nuớc ký kết kia”. Điều 23 Hiệp định tương trợ tư pháp với Lào cũng có nội dung tương tự như vậy.

Qua các quy định trên cho thấy, trong việc điều chỉnh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam với các nước thường áp dụng hệ thuộc luật nơi xảy ra hành vi vi phạm pháp luật (Lex loci delicti Commissi) hoặc Luật nhân thân (Lex Personalis) trong đó hoặc áp dụng luật quốc tịch (Lex Nationalis ) hoặc áp dụng luật nơi cư trú (Lex Domicilli).

Trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài việc được quy định trong điều ước quốc tế song phương còn được ghi nhận trong điều ước quốc tế đa phương. Một số điều ước quốc tế đáng chú ý đã được xây dựng như:

+ Công ước Lahaye ngày 2/10/1973 về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do sản phẩm gây ra. Công ước quy định rõ cơ chế bồi thường thiệt hại nếu sản phẩm, hàng hóa gây thiệt hại cho người tiêu dùng thì trách nhiệm thuộc về nhà sản xuất. Tuy nhiên, công ước cũng đưa ra nhiều nguyên tắc chọn luật phức tạp, những nguyên tắc này chỉ được áp dụng với những điều kiện nhất định.

Ví dụ Công ước quy định : Để xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại do sản phẩm gây ra, có thể áp dụng một trong các hệ thống pháp luật sau :

Luật nơi thường trú của nạn nhân nếu đây cũng là nơi có cơ sở chính của nhà sản xuất hoặc là nơi mua sản phẩm (điều 5).

Luật nơi xảy ra thiệt hại nếu đây cũng đồng thời là nơi có trụ sở chính của nhà sản xuất hoặc là nơi mua sản phẩm (điều 4).

Nguyên đơn có quyền lựa chọn luật áp dụng là luật xảy ra thiệt hại hoặc nơi có cơ sở chính của nhà sản xuất (điều 6).

+ Công ước về tai nạn giao thông đường bộ ngày 4/5/1971. Nội dung công ước đề cập đến việc chọn luật áp dụng giải quyết trách nhiệm bồi thường thiệt hại do các phương tiện giao thông gây ra, theo đó luật áp dụng là luật nơi xảy ra tai nạn, hoặc luật nơi đăng ký phương tiện giao thông.

Như vậy, qua nghiên cứu cách giải quyết vấn đề bồi thiệt thiệt hại ngoài hợp đồng theo pháp luật một số nước, pháp luật Việt Nam cũng như các điều ước quốc tế song phương và đa phương, chúng ta nhận thấy, nguyên tắc áp dụng chủ yếu để giải quyết vấn đề này là Luật nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại (Lex loci delicti Commissi). Việc áp dụng luật nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại để giải quyết các vấn đề liên quan đến trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có những ý nghĩa nhất định :

Thứ nhất, nguyên tắc lex loci delicti Commissi thể hiện tính khách quan, trong trường hợp bên gây thiệt hại và bên bị thiệt hại không cùng quốc tịch hoặc nơi cư trú thì áp dụng nguyên tắc này là phù hợp.

Thứ hai, việc xác định nơi xảy ra thiệt hại thuận lợi dễ dàng, tạo điều kiện thuận lợi cho việc giải quyết của toà án. Toà án có thể dễ dàng hơn trong việc điều tra, thu thập chứng cứ, xác minh về thiệt hại…đồng thời cũng đảm bảo được lợi ích của bên bị thiệt hại.

Thứ ba, nhìn chung thì nơi xảy ra thiệt hại là nơi có mối quan hệ gần gũi nhất đối với loại tranh chấp trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, xét về tính chất loại vụ việc thì áp dụng luật nơi xảy ra thiệt hại là quy phạm thể hiện đúng bản chất của quan hệ. Do vậy ưu điểm nổi bật của nguyên tắc này là đơn giản, dễ áp dụng, chắc chắn và có thể dự tính trước trong việc xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng.

Nguyên tắc lex loci delicti Commissi được áp dụng trong pham vi rất rộng. Có thể căn cứ vào luật nơi xảy ra thiệt hại để xác định các vấn đề sau:

- Thế nào là sự kiện hay hành vi gây thiệt hại? Trên thực tế có hành vi ở quốc gia này được coi là hợp pháp (không vi phạm pháp luật), nhưng ở quốc gia khác lại được coi là hành vi bất hợp pháp. Nói cách khác, phải có hành vi gây thiệt hại trên thực tế mới có căn cứ xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại.

- Xác định lỗi của các bên: lỗi cố ý hay vô ý, lỗi do người bị thiệt hại gây ra hay do bên thứ ba, lỗi nặng hay lỗi nhẹ…

- Xác định các loại trách nhiệm bồi thường thiệt hại như trách nhiệm bồi thường do người gây ra, hoặc do tài sản thuộc quyền quản lý, sở hữu gây ra, hoặc trách nhiệm do vật nuôi, phương tiện giao thông, hoặc do sản phẩm hàng hóa gây ra…

- Nguyên tắc, cách thức bồi thường thiệt hại.

- Các hình thức chế tài

- Cách thức khởi kiện đối với các công ty bảo hiểm.

- Thời hiệu khởi kiện.

Nói chung, để giải quyết tất cả các vấn đề liên quan đến trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng đều có thể căn cứ vào luật nơi xảy ra hành vi hoặc sự kiện gây thiệt hại.

Tuy nhiên, có một điểm cần chú ý, trong trường hợp quy phạm xung đột chỉ dẫn áp dụng luật nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại là luật áp dụng để xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng thì chỉ áp dụng hệ thống pháp luật thực chất (luật nội dung) của nước nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại, không áp dụng các quy phạm xung đột của tư pháp quốc tế, nói cách khác trong lĩnh vực này cũng không chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu ngược.

Điều này là hoàn toàn hợp lý vì mục đích của việc xây dựng quy phạm xung đột điều chỉnh các quan hệ trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là nhằm giải quyết trực tiếp vấn đề, tạo điều kiện thuận lợi cho toà án giải quyết vụ việc đồng thời cũng đảm bảo được lợi ích của các bên, vì nhìn chung đây cũng là hệ thống luật có quan hệ gần nhất đối với vụ việc. Giả thiết rằng, nếu thừa nhận việc dẫn chiếu ngược thì mục đích của quy phạm không đạt được, gây khó khăn trong việc giải quyết và không đảm bảo được lợi ích của người bị thiệt hại.

Tuy nhiên khi áp dụng nguyên tắc này cũng xảy ra một số trường hợp Ngoại lệ. Để giải quyết xung đột trong việc xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, ngoài nguyên tắc luật nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại thì tư pháp quốc tế cũng xây dựng một số nguyên tắc khác để giải quyết xung đột pháp luật trong một số trường hợp đặc thù. Đó là: Trong những trường hợp không xác định được nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại. Đây là trường hợp khi nơi xảy ra thiệt hại không thuộc lãnh thổ quốc gia nào cả, các học giả thường viện dẫn đến các loại trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong trường hợp đối với các phương tiện vận tải như tai nạn máy bay, va quyệt tàu biển ở vùng không phận hoặc hải phận quốc tế.

Trong những trường hợp này, không thể xác định được nơi xảy ra thiệt hại cho nên không áp dụng luật nơi xảy ra thiệt hại mà áp dụng luật nơi đăng ký tàu bay, tàu biển (luật quốc tịch của máy bay, tàu biển) để giải quyết các vấn đề về trách nhiệm bồi thường thiệt hại.

Ví dụ: Theo Điều 773 khoản 2 Bộ luật Dân sự 2005 quy định :‘’Việc bồi thường thiệt hại do tầu bay, tàu biển gây ra ở không phận quốc tế hoặc biển cả được xác định theo pháp luật của nước mà tàu bay, tàu biển mang quốc tịch, trừ trường hợp pháp luật về hàng không dân dụng và pháp luật về hàng hải của Việt Nam có quy định khác’’ [1]

2.2. Áp dụng quy phạm thực chất để giải quyết bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng do tài sản gây ra có yếu tố nước ngoài.

Việc áp dụng pháp luật thực chất của Việt Nam về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài ở đây được hiểu là áp dụng các quy phạm pháp luật thực chất trong đó xác định rõ quyền đòi bồi thường thiệt hại của bên bị thiệt hại và trách nhiệm phải bồi thường của bên gây thiệt hại trong từng trường hợp cụ thể. Việc áp dụng này chỉ đặt ra khi các quy phạm xung đột pháp luật của Việt Nam hoặc của nước ngoài hoặc của điều ước quốc tế về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài dẫn chiếu đến. Các cơ quan Tư pháp cũng như các bên đương sự có nhiệm vụ thực hiện việc áp dụng đó để giải quyết trách nhiệm bồi thường thiệt hại nói trên một cách cụ thể để dảm bảo sự công bằng và lợi ích của bên bị thiệt hại. Trong quá trình áp dụng pháp luật thực chất của Việt Nam về trách nhiệm bồi thường có yếu tố nước ngoài, một số yêu cầu luôn được đặt ra là :

- Việc áp dụng phải đảm bảo đầy đủ các quy định của pháp luật bao gồm các quy định trong Bộ Luật Dân sự, các văn bản hướng dẫn thi hành Bộ Luật Dân sự cũng như các văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan như hàng không, hàng hải, thương mại, đầu tư, sở hữu trí tuệ, dịch vụ v.v..

- Nội dung áp dụng phải đúng theo nội dung đã được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật. Cụ thể, phải đúng với các quy định tại Bộ Luật Dân sự về trách nhiệm, nguyên tắc, năng lực chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại; cách thức xác định thiệt hại và đặc biệt mỗi thiệt hại khi xảy ra phải được áp dụng theo đúng với từng loại thiệt hại được quy định cụ thể trong Bộ Luật Dân sự cũng như được quy định trong từng phạm vi và lĩnh vực của các văn bản quy phạm pháp luật khác của hệ thống pháp luật Việt Nam liên quan đến quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.

- Đối với điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập, trong đó có quy phạm thực chất thống nhất quy định cụ thể về trách nhiệm bồi thường thiệt hại, thì khi có vụ việc phát sinh vấn đề bồi thường thiệt hại sẽ áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế đó để xác định thiệt hại và trách nhiệm bồi thường thiệt hại. [2]

Tóm lại, trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong Tư pháp quốc tế bao gồm quy phạm xung đột và quy phạm thực chất, song chủ yếu là các quy phạm xung đột nhằm điều chỉnh bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Nhiệm vụ chủ yếu của loại quy phạm pháp luật này là lựa chọn hệ thống pháp luật cần phải được áp dụng để giải quyết quan hệ trách nhiệm bồi thường thiệt hại nói trên. Hệ thống pháp luật trong trường hợp này là thường là Luật nơi xảy ra hành vi vi phạm pháp luật (Lex loci delicti Commissi) hoặc luật nhân thân ( Lex personalis – Lex Nationalis hoặc Lex Domicilli ), tuy nhiên luật nơi xảy ra hành vi vi phạm pháp luật vẫn được áp dụng chủ yếu.

3. Định hướng sửa đổi và hoàn thiện các quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng do tài sản gây ra trongTư pháp quốc tế Việt Nam

Qua thi hành các quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng do tài sản gây ra cho thấy, các quy định về trách nhiệm này đã từng bước đi vào cuộc sống góp phần quan trọng trong việc bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của người bị vi phạm, góp phần làm lành mạnh quan hệ xã hội, thúc đẩy phát triển kinh tế xã hội của đất nước.

Tuy nhiên, quá trình thực hiện các quy định đó đã bộc lộ bất cập, hạn chế nhất định. Đó là những vướng mắc về việc xác định mức bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng về vật chất trong Luật dân sự và việc áp dụng Luật dân sự theo quy định của Tư pháp quốc tế. Từ đó vấn đề bức xúc đặt ra là phải sửa đổi và hoàn thiện các quy định trong Tư pháp quốc tế để đáp ứng những yêu cầu giao lưu dân sự trong tình hình hội nhập quốc tế. Dưới đây xin nêu một vài ý kiến cụ thể.

3.1. Về hoàn thiện pháp luật:

- Về quy phạm xung đột, trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng được quy định dưới dạng quy phạm xung đột được ghi nhận ở Điều 773 Bộ Luật Dân sự. Theo quy định của Điều này, thì việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại hoặc nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi gây thiệt hại. Quy định trên không nêu thứ tự ưu tiên áp dụng hệ thuộc luật nào nên có thể lựa chọn pháp luật của nước này hoặc nước kia là do ý muốn chủ quan của cơ quan Tư pháp. Do vậy, định hướng sửa đổi về vấn đề này là thống nhất áp dụng pháp luật của nước nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại. Còn việc áp dụng pháp luật của nước nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi gây hại chỉ đặt ra khi không xác định được nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại.

Còn khoản 2 Điều 773 không nên quy định việc bồi thường thiệt hại do tầu bay, tàu biển gây ra ở không phận quốc tế hoặc biển cả, vì quy định này mang tính chất chuyên ngành nên được quy định trong đạo luật chuyên ngành (Luật hàng không, Luật hàng hải) thì hợp lí hơn cả. Hơn nữa quy định tai khoản 2 Điều 773 không có tính khả thi trong trường hợp việc bồi thường thiệt hại do tàu bay, tàu biển gây ra mà các tàu bay, tàu biển mang các quốc tịch khác nhau va chạm nhau gây thiệt hại thì không xác định được pháp luật áp dụng trong trường hợp này.

- Về các quy phạm thực chất, trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng dưới hình thức quy phạm thực chất hầu hết được thể hiện trong Bộ Luật Dân sự. Đây chính là nguồn chủ yếu của Luật dân sự đồng thời cũng là nguồn chủ yếu của Tư pháp quốc tế. Những quy định này trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, góp phần giải quyết trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài, đặc biệt khi có quy phạm xung đột dẫn chiếu áp dụng pháp luật Việt Nam. Do vậy, những quy định của pháp luật dân sự về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng cần được nghiên cứu sửa đổi để đáp ứng nhu cầu đòi hỏi của cuộc sống hoà nhập trong nước và quốc tế.

3.2. Về yếu tố con người trong thực thi pháp luật giải quyết bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng do tài sản gây ra có yếu tố nước ngoài.

Thực tế cho thấy trong mọi hoạt động để đạt được thành công vấn đề con người là quan trọng nhất. Nếu không có con người thì pháp luật chẳng qua là những từ ngữ nằm trên giấy, không thể biến ý chí của giai cấp thống trị thành hành động thực tế của mọi ngư­ời. Do đó, cần nâng cao năng lực của cán bộ trong các cơ quan áp dụng pháp luật. Năng lực của cán bộ trong các cơ quan áp dụng pháp luật đóng vai trò quan trọng trong việc đ­ưa ra các quyết định đúng đắn của quá trình áp dụng pháp luật, bởi vì, áp dụng pháp luật là hoạt động điều chỉnh cá biệt đối với trư­ờng hợp cụ thể. Nếu các chủ thể áp dụng pháp luật có trình độ chuyên môn hạn chế thì không thể tránh khỏi việc đ­ưa ra quyết định áp dụng pháp luật có nội dung không bảo đảm các yêu cầu của pháp luật, ngay cả khi hệ thống pháp luật hoàn thiện ở mức cao. Để nâng cao trình độ năng lực của cán bộ trong thực thi pháp luật giải quyết bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài, theo chúng tôi, cần thực hiện tốt các công việc cụ thể sau:

+ Xây dựng kế hoạch cụ thể trong từng giai đoạn về công tác đào tạo, bồi dưỡng cán bộ làm công tác giải quyết bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài.

+ Để đào tạo đ­ược đội ngũ thẩm phán, kiểm sát viên, điều tra viên… đủ về số lư­ợng, có phẩm chất đạo đức tốt, có trình độ và năng lực chuyên môn nghiệp vụ ngang bằng với các n­ước trong khu vực và trang bị đầy đủ các kiến thức pháp luật cần thiết, chúng ta cần đầu tư­ thích đáng nguồn ngân sách nhà nước cho công tác đào tạo đội ngũ công chức này.

+ Th­ường xuyên kiểm tra, đánh giá năng lực của cán bộ để có kế hoạch đào tạo và đào tạo lại nhằm nâng cao trình độ đối với công chức thực thi pháp luật giải quyết bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài.

Ngoài ra, để nâng cao trách nhiệm của cán bộ, công chức trong áp dụng pháp giải quyết bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài, chúng ta cần hoàn thiện quy định pháp luật về trách nhiệm pháp lí của các chủ thể áp dụng pháp luật nhằm nâng cao hiệu quả xét xử các vụ việc về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài.

---

[1] Xem.- Giáo trình tư pháp quốc tế (hệ trung cấp), Nhà xuất bản tư pháp năm 2007, Chương hợp đồng trong tư pháp quốc tế.

[2] Xem: Đề tài nghiên cứu khoa học cấp cơ sở “ Mối quan hệ giữa Tư pháp quốc tế và luật dân sự”, chuyên đề bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Hà nội năm 2004.

SOURCE: ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU KHOA HỌC CẤP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI “TRÁCH NHIỆM DÂN SỰ DO TÀI SẢN GÂY THIỆT HẠI – VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN”, MÃ SỐ: LH-08-05/ĐHL. HÀ NỘI NĂM 2009

CÁM ƠN TS. TRẦN THỊ HUỆ – CHỦ NHIỆM ĐỀ TÀI ĐÃ CHIA SẺ BÀI VIẾT

VIỆC SỬ DỤNG LẠI BÀI VIẾT PHẢI NHẬN ĐƯỢC SỰ ĐỒNG Ý CỦA TÁC GIẢ

CÁC CHUYÊN ĐỀ THUỘC ĐỀ TÀI

	TỔNG THUẬT TS. Trần Thị Huệ
1	Khái niệm chung về Trách nhiệm bồi thường thiệt hại và phân loại trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Ths. Nguyễn Minh Oanh
2	Ý nghĩa, đặc điểm và xác định chủ thể của trách nhiệm dân sự do tài sản gây ra PGS.TS. Đinh Văn Thanh
3	Pháp luật dân sự Việt Nam và pháp luật của một số quốc gia trên thế giới qui định về trách nhiệm dân sự do tài sản gây thiệt hại gây ra. TS. Nguyễn Minh Tuấn
4	Lược sử qui định của pháp luật về trách nhiệm dân sự do tài sản gây thiệt hại TS. Phạm Kim Anh
5	Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra TS. Vũ Thị Hải Yến
6	Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do súc vật gây thiệt hại Ths. Nguyễn Hồng Hải
7	Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do nhà cửa, công trình xây dựng khác và cây cối gây ra. Ths. Vũ Thị Hồng Yến
8	Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do tài sản của vợ, chồng gây thiệt hại. Ths. Bùi Thị Mừng
9	Trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồngcó yếu tố nước ngoài. TS. Nguyễn Hồng Bắc
10	Một số vướng mắc trong thực tiễn giải quyết tranh chấp về Trách nhiệm dân sự do tài sản gây thiệt hại. TS. Nguyễn Văn Cường & Ths. Bùi Dung Huyền
11	Một số vấn đề thủ tục giải quyết tranh chấp và vấn đề thi hành án về bồi thường thiệt hại do tài sản gây ra TS. Trần Anh Tuấn
12	Những bất cập trong qui định của pháp luật về Trách nhiệm do tài sản gây thiệt hại và hướng hoàn thiện. TS. Trần Thị Huệ

Read more »

GIẢI PHÁP CHO VẤN ĐỀ BIỂN ĐÔNG

TẠ VĂN TÀI

Viết về đề tài trên theo lời yêu cầu, chúng tôi xin trình bày vài bước đi trong lộ trình đi tìm cách giải quyết – tức là các giải pháp trung gian – rồi sau đó tiến đến các giải pháp pháp lý để giải quyết, trong hoà bình, vấn đề cốt lõi sau cùng là tranh chấp chủ quyền giữa Việt Nam và các nước khác về các quần đảo, tài nguyên dầu khí, ngư nghiệp, và thềm lục địa tại Biển Đông và về vấn đề tự do lưu thông hàng hải và khai thác tài nguyên ngoài biển. 

Vấn đề chủ quyền các tài nguyên trên liên quan đến các quyền lợi mà các quốc gia liên hệ tại Á châu, và các dân tộc của họ, không thể từ bỏ dễ dàng – vì chẳng khác gì có kẻ cướp vào nhà đòi lấy tài sản và vợ mình mà mình chịu để yên. Các cường quốc ở xa như Hoa Kỳ (qua lời ngoại trưỏng Clinton) cũng đã phải tuyên bố gần đây là vấn đề Biển Đông (trong đó Mỹ chú trọng đến lưu thông hàng hải và khai thác dầu khí) là nằm trong quyến lợi quốc gia (national interest) của Mỹ, sau khi thấy Trung Quốc tuyên bố và hành động theo kiểu muốn làm bá quyền tại Biển Đông. Ngay cả Việt Nam, sau nhiều năm cố gắng nhẫn nhịn thái độ hung hăng của Trung Quốc vì hy vọng vào 16 chữ vàng (đến chỗ dẹp cả biểu tình của thanh niên yêu nước chống Trung Quốc – Trần Mạnh Hảo, nhà thơ, đã than giùm họ: "tôi yêu nước mà sao tôi bị bắt!"), thì nay cũng đã tìm lối thoát sự đè nén, bắt nạt của Trung Quốc mà nhiều năm qua họ đã thể hiện qua các hành vi quân sự, như chiếm đảo 1988, hay áp đảo tâm lý, như đe dọa các hãng dầu có khế ước khai thác tại vùng biển Việt Nam, đơn phuơng cấm dân chài Việt Nam đánh cá và bắt giữ họ đòi tiền chuộc, vẽ đường chữ U (Lưỡi Bò) nhận vơ 80% Biển Đông, phản đổi Việt Nam cùng Mã Lai xác định chung trong một hồ sơ tại Liên Hiệp Quốc về thềm lục địa nối dài. Việt Nam tìm lối thoát khi tạo đưọc một "cú" ngọan mục vào lúc làm chủ toạ hội nghị ASEAN tại Hà Nội vào tháng 7, 2010 và lôi kéo được 12 nước ASEAN yêu cầu Hoa Kỳ xác định lập trường quyền lợi quốc gia của Mỹ tại Biển Đông, mời tàu chiến Mỹ đi ra đi vô Việt Nam, và đang chuẩn bị xây dựng thể chế hợp tác chặt chẽ hơn với các nước khác, trong đó có Mỹ, trong chính sách ngoại giao đa phương, đưa vào việc nghị trình bản thảo Bá Cáo Chính Trị trong Đại Hội Đảng 2011.        

Chúng tôi xét theo quan điểm dân tộc Việt Nam để đưa ra mấy đề nghị sau đây – và nếu chúng tôi nói tới quyền lợi của các quốc gia khác ở Á Châu chung quanh Biển Đông (Trung Quốc, Đài Loan, Phi luật Tân, Mã Lai, Brunei, Nam Dương, Singapore) hay các quốc gia dùng đường hàng hải hay có quyền lợi kinh tế hay an ninh ở Biển Đông (Mỹ, Nhật, Đại Hàn, Ấn, Nga) thì cũng là nói tới gián tiếp thôi.

Xin đề nghị 3 loại giải pháp: củng cố nội lực, ngoại giao đa phương và vận dụng luật pháp quốc tế.

1.  Tuân theo ý nguyện của nhân dân để có nội lực chính trị và quân sự nhằm đối phó với áp lực của Trung Quốc.

Chính Trung Quốc, về mặt chính thức qua thông cáo của Bộ Ngoại Giao  thì vẫn nói gịong ôn hòa (thí dụ gần đây chỉ nói về biển đảo mà không nói gì về đường Lưỡi Bò nữa), nhưng về dư luận nội địa thì  lại  thả lỏng cho  dân chúng, qua báo chí, Internet, hay các bài của các học giả giáo sư bàn về Biển Đông, nói và viết với giọng bá quyền và đe dọa chiến tranh với Việt Nam, có lẽ với mục đích để cho một số lãnh đạo Việt Nam sợ mà không đẩy mạnh củng cố quân lực hay ngoại giao đa phuơng, nhằm phản ứng kịp thời khi Trung Quốc thình lình đánh úp vài hải đảo, theo lối tầm ăn rỗi.

Vì lẽ đó, chính Việt Nam cũng phải tìm thế nhân dân để có sức mạnh quân sự và chinh trị. Vì khí thế nhân dân sẽ làm cho Trung Quốc nể sợ mà chùn tay lại và nếu có chiến tranh thực thì đó là một hình thức "Hội Nghị Diên Hồng" trong thời đại mới để tham khảo ý kiến toàn dân chiến đấu. Phải thả lỏng cho báo chí phát biểu và nhân dân biểu tình xác nhận mạnh mẽ chủ quyến về các đảo (Hoàng sa, còn Trường Sa thì có bao nhiêu đảo, chính phủ sẽ nói sau – xin xem lý do nói dưới đây), về quyền khai thác tài nguyên trên thềm lục điạ và vùng kinh tế độc quyền, kể cả bênh vực việc đánh cá của dân chài.

Trong kiến nghị ngày 22 tháng 4, 2008 của 122 nhân vật  ở trong và ngoài nước, dưới hình thức thư ngỏ gửi các nhà cầm quyền Việt Nam, họ trách móc rằng: “Nhà nước Việt Nam đã tỏ ra không nghiêm túc xét định những kiến nghị quan trọng đã nêu và tỏ ra bất lực trước nghĩa vụ bảo toàn lảnh thổ quốc gia trước quyết định của Trung Quốc thành lập thành phố cấp huyện Tam sa, trong đó lại bao gồm cả hai quần đảo máu thịt của Tổ Quốc Việt Nam chúng ta là Hoàng Sa và Trường Sa. Hành động ngang ngược này của Trung Quốc rõ ràng đã coi khinh tình hữu nghị mà Việt Nam chúng ta đã nỗ lực khôi phục và vun đắp trở lại trong suốt hơn một thập kỷ qua. Sự kiện này đã làm cho nhiều người Việt Nam chúng ta khi biết tin hết sức bức xúc, phẫn nộ và đau xót. Không kể gái trai, già trẻ, địa vị, chính kiến đã có nhiều tiếng nói cá nhân, nhiều cuộc biểu tỏ tập thể công khai đã vang lên từ khắp nơi, trên mạng Internet, báo chí, trên đường phố, trong và ngoài nước. Rất khó hiểu, cho đến nay tất cả các vị lãnh đạo cao cấp và các cơ quan cao cấp nhất trong hệ thống lãnh đạo, quản lý đất nước từ Quốc hội, Chính phủ,… đều chưa bày tỏ thái độ một cách chính thức và rõ ràng đối với vấn đề Tổ Quốc đã bị Trung Quốc xâm lấn và tuyên bố thôn tính.” Họ viết tiếp là các câu phản đối  của Chính phủ Việt Nam về Hoàng Sa, Trường Sa “hoàn tòan không đủ và đã xúc phạm lòng yêu nước của dân tộc Việt Nam khi gọi những cuộc biểu tình trong trật tự để phản đối Trung Quốc là ‘những cuộc tụ tập không được phép’. Đặc biệt cần nhấn mạnh những nhân viên an ninh Bộ Công An đã có những hành xử thô bạo, sách nhiễu cuộc sống của những người biểu tình ôn hòa xiển dương lòng yêu Tổ Quốc Việt Nam là những hành vi trái pháp luật, làm tổn thương truyền thống đoàn kết quật cường chống ngoại xâm của dân tộc Việt Nam. Những hành động ngày càng ngạo mạn của chính quyền Trung Quốc gần đây đối với Việt Nam liệu có phải là hậu quả từ sự phản ứng quá nhún nhường của phía Việt Nam chúng ta? Việc ngăn cản nhân dân phản đối kẻ xâm lược lại càng làm cho dã tâm thôn tính của chính quyền bành trướng ngoại bang thêm táo tợn? Bất kỳ người Việt Nam yêu nước nào cũng đều đang đau đớn với những câu hỏi này! Trong khi đó chỉ bằng hai cuộc biểu tình của giới trẻ Việt Nam trước đại sứ quán và lãnh sự quán Trung Quốc vào ngày 09 và 16 tháng 12 năm 2007 đã làm cho giới lãnh đạo Trung Quốc phải xuống thang bằng việc tỉnh Hải Nam (Trung Quốc) ngày 19 tháng 12, 2007 phải đưa ra việc phủ nhận về ý định thành lập thành phố Tam Sa.”

Giải pháp chúng tôi đề nghị để lòng yêu nước của toàn thể dân tộc có thể hỗ trợ chính quyền trong việc bảo vệ đúng mức và sáng suốt quyền lợi quốc gia ngoải Biển Đông (kiên định bảo vệ quyền lợi cốt lõi của dân tộc nhưng cũng mềm dẻo, hòa bình và khéo léo về ngoại giao  ̶  theo câu của ngoại trưởng Talleyrand của Napoléon: “dans la diplomatie, jamais trop de zèle” [trong ngoại giao, không bao giờ nên quá khích] thì phải làm thế nào để toàn dân tin tưởng vào lương tâm ái quốc thực sự của giới chức cầm quyền, không có sự dè dặt hay nao núng nào. Và muốn thế, thì trong giới các nhà cầm quyền, nên áp dụng thủ tục bỏ phiếu kín trong các quyết định trong Đảng và Quốc Hội về các vấn đề gay go đối với Trung Quốc để không ai sợ bị lộ diện chống Trung Quốc rồi bị tình báo Trung Quốc ám hại, hoặc Trung Quốc cũng không có thể rải qúa nhiều tiền mua chuộc lương tâm của đa số người trong Đảng hay Quốc hội mà không lộ ra công luận và làm sự mua chuộc hết hiệu lực, vì phải đối đầu với trào lưu ái quốc rất mạnh trong dân tộc. Một thí dụ về bỏ phiếu kín khiến các đại biểu quốc hội có thể mạnh dạn bỏ phiếu theo sự hiểu biết và lương tâm, là việc quốc hội bác bỏ dự án đường xe lửa cao tốc khi chưa hoàn chỉnh. Trong hàng ngũ một số lãnh đạo đã có một sự e sợ Trung Quốc  ̶  như thư ngỏ của 122 nhân vật trong nước đã nói tới  ̶  vì lãnh đạo muốn chống Trung Quốc còn ngại là sẽ bị lãnh đạo khác dựa vào Trung Quốc tìm cách lật đổ địa vị  ̶  bằng biểu quyết  ̶  trong Đảng và trong chính phủ. Sự dựa vào Trung Quốc này của một phần lãnh đạo hiện nay, khác hẳn sự nhất trí trong Đảng chống Trung Quốc sau chiến tranh Trung -Việt nó khiến Đảng và Quốc Hội đồng tâm ghi thêm vào Hiến Pháp 1980 điều khoản coi “bá quyền Trung Quốc” là kẻ thù “xâm lưọc”. (Trái lại, người dân thường không sợ mất vị trí công việc của mình mà trở thành thất nghiệp, khi tỏ thái độ chống bá quyền Trung Quốc). Khi các đại biểu trong Quốc Hội, hay trong Đảng, biết là vùng Biển Đông  ̶  theo một ước tính, tuy chưa chắc chắn  ̶  vào năm 2020  có thể đóng góp vào 55% tổng sản lượng quốc gia và 55-60% hàng hoá xuất cảng thì họ sẽ càng quyết tâm bảo vệ tài nguyên của tổ quốc hơn, khi sự biểu quyết của họ được thi hành bằng bỏ phiếu kín. Dĩ nhiên về các vấn đề mà người dân cần biết lập trường khi bỏ phiếu của các đại biểu quốc hội về các vấn đề không có đe dọa đến tính mạng của họ, thì vẫn dùng thủ tục bỏ phiếu công khai (giống như roll call ở quốc hội các nước dân chủ, và cũng đúng tôn chỉ “dân biết, dân bàn, dân kiểm tra”).

2. Theo đuổi mạnh mẽ chính sách ngọai giao đa phương để có sự hỗ trợ quốc tế chống bá quyền Trung Quốc, xích lại gần các cường quốc khác như Nga, Nhật, Âu châu, Ấn Độ và nhất là Mỹ.

Ngay từ thời chính phủ Bush, trong chuyến du hành của Thủ Tướng Việt Nam qua Mỹ, Tổng Thống Bush đã cam kết bảo đảm cho sự toàn vẹn lãnh thổ cho Việt Nam. Thông cáo chung Mỹ Việt "nhắc lại sự ủng hộ của chính phủ Hoa Kỳ đối với Việt Nam về chủ quyền quốc gia, an ninh và toàn vẹn lãnh thổ"  và nói đến nhu cầu "củng cố đối thoại cấp cao" và ủng hộ"thành lập các cuộc họp hoạch định chính sách về chính trị, quốc phòng để có các trao đổi thường xuyên và sâu hơn về các vấn đề chiến lược và an ninh".

Thế mà Việt Nam vẫn chậm chạp trong việc xích gần Tây Phương. Trong hội thảo về Biển Đông tại Đại Học Yale ngày 18/11/2009, ông cựu đại sứ Việt Nam Nguyễn Trung, từng gần với các nhà ngoại giao Việt Nam rất dè dặt về Trung Quốc như Nguyễn Cơ Thạch và Trần Quang Cơ, và là nguyên cố vấn thủ tướng, có nói là ôn lại lịch sử thương nghị tay đôi với các nước thì tuy Việt Nam thành công với Indônêxia và Mã Lai, ông thấy bi quan cho một giải pháp sau cùng đối với Trung Quốc. Nhưng chúng tôi có đưa ra câu hỏi là tại sao Việt Nam không đẩy mạnh đa phương hóa ngọại giao để có đối lực với Trung Quốc, thí dụ thực hiện sự cộng tác tập trận hải quân với Mỹ theo đề nghị của chính phủ Bush, thì được biết là Việt Nam vào lúc đó mới chỉ dè dặt chấp nhận tập việc cùng Mỹ cấp cứu ngộ nạn và tìm xác người trên biển.

Phải tới tháng 7 năm 2010 mới có một sự đột biến quan trọng. Hồi hạ tuần tháng 7 năm 2010, Ngoại trưởng Clinton tuyên bố tại Hà Nội rằng Hoa Kỳ xem Việt Nam “không những thật sự là một quốc gia quan trọng mà còn là một bộ phận của chiến lược nhắm tăng cường cam kết của người Mỹ trong khu vực Á châu Thái Bình Dương, đặc biệt là trong vùng Đông Nam Á.” Khi phát biểu tại hội nghị của Diễn đàn Khu vực ASEAN ở Hà Nội, bà Clinton còn nói rằng Hoa Kỳ xem việc giải quyết vấn đề tranh chấp chủ quyền ở biển Nam Trung Hoa (Việt Nam gọi là Biển Đông) bằng đường lối đa phương, theo luật quốc tế, mà không đe dọa hay dùng võ lực, là một “quyền lợi quốc gia” của Mỹ. Những phát biểu này đã khiến cho giới lãnh đạo Trung Quốc phật lòng.

Quan hệ giữa Hoa Kỳ và các quốc gia vùng Đông Nam Á có dịp để phát triển thêm nữa khi Tổng thống Barack Obama tổ chức cuộc hội nghị thượng đỉnh Mỹ-ASEAN tại New York vào ngày 24 tháng 9 năm 2010, để bàn chuyện hợp tác kinh tế và an ninh  ̶  kể cả trong Biển Đông  ̶  bên lề phiên họp thường niên của Đại hội đồng Liên Hiệp Quốc. Tin của Associated Press (19/9/2010) cho biết Dự thảo Tuyên bố chung Mỹ-ASEAN tái xác nhận nguyên tắc tự do hàng hải và giao thương trong Biển Đông, ổn định khu vực, và tôn trọng luật quốc tế mà chống lại việc sử dụng hay đe dọa võ lực để giành chủ quyền ở Biển Đông, và Phụ tá Bộ Trưởng Ngọai giao Kurt Campbell và Giám Đốc Vụ Á Châu Jeffrey Bader trong Hội Đồng An Ninh Quốc Gia Mỹ cũng báo cho các đại sứ ASEAN trong phiên họp chuẩn bị cho Hội nghị Thượng Đỉnh Mỹ-ASEAN, là Trung Quốc có vẻ ôn hòa hơn trong các buổi gặp gần đây, đồng ý bàn về nguyên tắc các bên phải tuân theo trong Biển Đông sau khi họ cắt nghĩa là giải pháp hoà bình tôn trọng luật quốc tế mà Ngọai Trưởng Clinton nói tới tại Hà Nội tháng 7  không ám chỉ riêng về Trung Quốc mà áp dụng cho mọi quốc gia tranh quyền.

Bà Hillary Clinton cũng đã đến dự Hội nghị thượng đỉnh Đông Á, diễn ra vào cuối tháng 10, 2010 tại Hà Nội. Sau đó, Tổng Thống Barack Obama sẽ dự cuộc họp thượng đỉnh Đông Á lần tới tại Indonesia năm 2011. Cuộc họp thượng đỉnh Đông Á quy tụ những quốc gia thành viên ASEAN và Trung Quốc, Hàn Quốc, Nhật Bản, Ấn Độ, Úc, New Zealand. Năm nay, các nước ASEAN đã quyết định mời Hoa Kỳ và Nga tham gia Hội nghị thượng đỉnh Đông Á để thảo luận về những hồ sơ như an ninh, thương mại, môi trường. Theo một số nhà ngoại giao, sự tham gia của Mỹ và Nga vào hội nghị sẽ là đối trọng cho vai trò áp đảo của Trung Quốc trong khu vực này.

Bản Tuyên Cáo Chung Mỹ-ASEAN (bản chính thức sau cùng) ngày 24 tháng 9, 2010 tuy có bỏ bớt mấy chữ trong Dự thảo “chống lại sự sử dụng hay đe dọa võ lực để giành chủ quyền ở Biển Nam Trung Hoa” nhưng vẫn duy trì cái ý chính là phải theo đuổi giải pháp hòa bình, tức là có lên án gián tiếp việc dùng hay đe dọa võ lực, đề cao nguyên tắc giải quyết hòa bình  ̶ vì điều 18 có ghi các nguyên tắc "hòa bình và an ninh vùng, an ninh trên biển, giao thương không bị cản trở [ám chỉ việc khai thác dầu khí và thương mại], tự do hàng hải theo luật quốc tế, Luật Biển của Liên Hiệp Quốc và các luật hàng hải quốc tế khác, giải quyết hoà bình các tranh chấp. Rồi điều 19 lại còn khen ngợi Nga và ASEAN về sự ủng hộ Vùng phi nguyên tử ở Đông Nam Á [đây là 'đá giò lái' nói ám chỉ căn cứ tầu ngầm nguyên tử của Tàu ở Yulin]. Điều 23 lại cũng ám chỉ Mỹ bênh vực các nước ASEAN chống Trung Quốc làm cạn giòng nước sông Cửu Long, khi nói về dự án tiến hành Sáng Kiến Mỹ-ASEAN về Hạ Lưu Mekong. Rồi lại có một loạt các cơ chế giữa Mỹ và ASEAN để thực hiện các mục tiêu trên như (1) Mỹ sẽ họp về quốc phòng với ASEAN  trong Buổi Họp Mở Bộ Trưởng Quốc Phòng ASEAN (ASEAN Defense Ministers Meeting Plus, ADMM+) vào tháng 10 năm 2010 (các điều 2,22) và tham khảo giữa các bộ trưỏng của Mỹ và ASEAN (điều 9); (2) Sẽ có những khuyến nghị của Nhóm Nhân vật Siêu Đẳng ASEAN và Mỹ, đưa ra cho đến cuối năm 2011 (điều 3); (3) Mỹ tham dự với cấp cao là ngoại trưởng và Tổng Thống, họ sẽ đi họp tháng 10 ở Hà nội và Hội Nghị Thượng Đỉnh Đông Á năm 2011 (điều 5,25). Tóm lại, Mỹ và ASEAN muốn xây dựng tiếp trên căn bản đã đạt tại "hội nghị lịch sử ở Singapore năm 2009" và " tiếp tục các chương trình cho tới năm 2015" (điều 6). Tuy Tuyên Bố Chung không nhắc đến chữ South China Sea (Biển Nam Trung Hoa), nhưng trong thông cáo báo chí của Tòa Bạch Ốc sau đó, nhân nói về bữa tiệc giữa Tổng Thống Obama và các lãnh tụ ASEAN, thì lại nhắc đến chữ South China Sea: "Tổng Thống và các lãnh đạo cũng đồng ý về tầm quan trọng của việc giải quyết tranh chấp theo đường lối hòa bình, tự do hàng hải, ôn định khu vực, và tôn trọng luật quốc tế, kể cả trong Biển Nam Trung Hoa".

ASEAN cũng tuyên bố là đang thương lượng với Trung Quốc để có một tuyên ngôn chi tiết hóa việc thi hành cái bản "Tuyên Bố về Cách Ứng xử (Declaration of Conduct) trên Biển Đông" năm 2002. Ngày 30 tháng 9, 2010 Đại sứ Trung Quốc tại Phi luật Tân cho hay là đã bắt đầu thương thuyết với các nước Đông Nam Á nhắm tới việc thỏa thuận về một Qui tắc Ứng xử(Code of Conduct), có hiệu lực bó buộc, để đối phó với các vụ tranh chấp lãnh thổ, lãnh hải trong vùng Biển Đông.

Ngày 24 tháng 9 năm 2010, Giáo sư Thayer của Úc cho biết là Trung Quốc đã phủ nhận không hề chính thức nói Biển Đông là quyền lợi cốt lõi của Trung Quốc. Cựu Đại sứ Mỹ Stapleton Roy cũng nói trong một cuộc hội thảo ở Center for Strategic and International Studies ở Washington, D.C. là không có một văn kiện chính thức nào nói về quyền lợi cốt lõi này, tuy các tài liệu các học giả hay các bài trên báo chí hay mạng Internet có nói. Việc vẽ đường lưõi bò (chữ U) đòi quyền trên 80% Biển Đông cũng không có trong văn kiện chính thức của Bộ Ngoại giao Trung Quốc, mà chỉ có trong các bài của các tư nhân (xin xem đọan dưới đây). Và ngay trong Hội Nghị về Biển Đông tại Saigon ngày 11/11/2010, các học giả Trung Quốc bị các học giả quốc tế chất vấn, cũng lúng túng không trả lời thế nào là quyền lợi cốt lõi, hay thế nào là căn bản pháp lý của đường hình chữ  U.  Có lẽ Trung Quốc áp dụng chính sách thả quả bong bóng thử thách các nước ASEAN, để nếu các nước này e sợ, Trung Quốc sẽ lấn tới, theo chiến lược "mềm nắn, rắn buông". Nếu bị phản đối thì Trung Quốc lại dừng lại

Về lập trường Việt Nam muốn đa phương hoá nền ngọai giao và dựa nhiều hơn vào việc Mỹ quay trở lại Đông Nam Á thì ta thấy trong hội thảo ở trụ sở Quốc hội Mỹ tháng 9, 2010, Đại sứ Việt Nam tại Hoa Kỳ, ông Lê Công Phụng, cho biết rằng Việt Nam ủng hộ việc Hoa Kỳ quyết định quay lại Đông Nam Á và Đông Á:"Việt Nam mạnh mẽ ủng hộ chính sách ngoại giao của Mỹ là quay lại Đông Nam Á và Đông Á. Như Ngoại trưởng Hoa Kỳ Hillary Clinton đã nói, Hoa Kỳ quay lại khu vực này để tiếp tục hiện diện chứ không rút đi. Chúng tôi ủng hộ chính sách đó."

Câu hỏi cần nêu ra là lời ông Đại Sứ Việt Nam có phản ảnh khuynh hướng ở cấp cao nhất tại Việt Nam không? Dự thảo Báo cáo Chính trị cho Đại Hội Đảng 2011 cho ghi rõ mục tiêu tăng cường hợp tác với các nước chung quanh Biển Đông và Thái Bình Dương: "giải quyết các vấn đề còn tồn tại về biên giới, lãnh thổ, việc xác định ranh giới biển và thềm lục địa với các nước liên quan trên cơ sở những nguyên tắc cơ bản của luật pháp quốc tế và nguyên tắc ứng xử của khu vực; làm tốt công tác quản lý biên giới, xây dựng đường biên giới hoà bình, hữu nghị, hợp tác và cùng phát triển. Củng cố, phát triển quan hệ hợp tác, hữu nghị truyền thống với các nước láng giềng có chung biên giới. Chủ động, tích cực và có trách nhiệm cùng các nước xây dựng Cộng đồng ASEAN vững mạnh, tăng cường quan hệ với các đối tác, tiếp tục giữ vai trò quan trọng trong các khuôn khổ hợp tác ở khu vực châu Á – Thái Bình Dương."

Theo giáo sư Úc Carl Thayer chuyên nghiên cứu về Việt Nam, thì lãnh đạo Việt Nam có hai khuynh hướng: một muốn mở rộng quan hệ quốc tế, liên hệ với nhiều quốc gia; một muốn nể nang, liên hệ chặt chẽ với Trung Quốc hơn nước khác (gọi là nhất biên đảo), nhưng cũng theo GS Thayer, trước khuynh hướng chống Trung Quốc của nhân dân, nhóm thân Trung Quốc này hình như cũng phải đồng ý phải tìm con đuờng quốc phòng khác dựa vào quan hệ đa phương, không thể chỉ dựa hay tin vào Trung Quốc.

Vì Trung Quốc tăng ngân sách quốc phòng 500% từ 1997 cho đến nay, phát triển rất mạnh hải quân, củng cố căn cứ hải quân Yulin ở nam Đảo Hải Nam với chỗ đậu cho nhiều chiến hạm lớn và tầu ngầm kể cả tầu ngầm phóng đầu nguyên tử và hàng không mẫu hạm mà họ đang trong giai đoạn xây dựng, cải tiến phi trường tại Hoàng Sa và đài radar tại Fiery Cross Reef ở Trường Sa, cho nên trong liên hệ đa phương với các cường quốc bạn, nhất là Mỹ, là nước đã thấy sự đe dọa của hải quân Trung Quốc đối với sự đi lại của Hạm Đội 7 (thí dụ nhu vụ quấy nhiễu tàu Impeccable của Mỹ), thì Việt Nam phải tìm cách nhờ họ giúp canh tân hải quân (chiến hạm chạy mau và tầu ngầm) và không quân (máy bay oanh tạc và trực thăng võ trang) để có thể tiếp cứu mau chóng các hải đảo.  Quân lực mạnh sẽ là biện pháp ngăn ngừa (deterrence) đối với Trung Quốc, như câu châm ngôn "muốn có hòa bình, phải chuẩn bị chiến tranh". Hơn nữa, phải liên minh, hay phối trí  ̶  nếu ngại dùng chữ liên minh  ̶ với Mỹ để cùng tuần hành với Hạm Đội 7, bảo vệ người Mỹ và tài sản Mỹ trên các giàn khoan dầu trong các dự án hợp tác khai thác với Việt Nam, và tiến hành các cuộc tham khảo về an ninh và chính trị với Mỹ, theo như Thông Cáo Chung của Tổng Thống Bush với Thủ Tướng Dũng tháng 6 năm 2008. Giáo sư Taylor Travel của Massachusetts Institute of Technology, nghiên cứu 24 vụ tranh chấp biên giới trong 60 năm của Trung Quốc, thấy là Trung Quốc sẽ không sử dụng võ lực nếu đứng trước một cường quốc  ̶  trái lại năm 1974 và 1988 đã tiến đánh Việt Nam để chiếm nốt Hoàng Sa và một số đảo ở Trường Sa. Tóm lại, phải cứng rắn thì Trung Quốc mới ngừng lại  ̶  vì từ trước đến nay họ vẫn theo chính sách "mềm nắn, rắn buông".

Chắc lãnh đạo Việt Nam cũng ý thức rằng phải củng cố khả năng chiến đấu bảo vệ hải đảo là vì một khi đã để mất hải đảo thì hành quân chiếm lại gần như không thể thực hiện được vì cường quốc Trung Quốc sẽ củng cố hải đảo bằng đủ loại khí giới tối tân và các biện pháp tàn bạo, và Việt Nam dù có dùng chiến thuật biển người cũng không làm được, vì không phải là đất liền. Số tử vong của các chiến sĩ cố chiếm lại đảo sẽ lên quá cao  ̶  như có thể thấy qua kinh nghiệm đau đớn của quân đội Mỹ trong Thế chiến II, khi vất vả chiếm lại dần dần các đảo trên Thái Bình Dương từ tay quân đội Nhật (chết nhiều đến nỗi Mỹ sau đó ném bom trải thảm trên đất Nhật để trả thù).

Mặt khác, để theo đuổi mục đích đấu tranh hoà bình, dựa vào dư luận quốc tế, trong Hội Nghị tại Hà Nội ngày 12/10 /2010 của các bộ trưởng quốc phòng ASEAN mở rộng  ̶  tức là có thêm sự tham dự của 8 nước đối tác khác như Mỹ, Trung Quốc, Nhật, Nga, Đại Hàn, Ấn Độ, Úc và Tân Tây Lan, Thủ Tưóng Nguyễn Tấn Dũng, với tư cách nước chủ tịch, có sự hỗ trợ của các nước Đông Nam Á, đã kêu gọi giải quyết trong hòa bình các vấn đề tranh chấp ngoài biển, theo luật quốc tế, nhất là Luật Biển năm 1982, và trong sự tôn trọng độc lập và chủ quyến mỗi nước, dù Biển Đông không có trong chương trình nghị sự  ̶  và chi tiết hoá các quy tắc ứng xử đã tuyên bố trước đây (Declaration of Conduct) thành các nguyên tắc của  một bộ luật cưỡng hành (Code of Conduct). Bộ trưởng quốc phòng Mỹ Robert Gates cũng kêu gọi như vậy, và nhấn mạnh đến giải pháp đa phương. Tại Hội nghị Thượng đỉnh Đông Á lần thứ 5 vừa kết thúc ngày 30/10/2010 tại Hà Nội, Ngoại trưởng Mỹ Hillary Clinton tái xác định lập trường của Hoa Kỳ: “Hoa kỳ xem quyền tự do lưu thông hàng hải và hoạt động thương mại trên biển không hạn chế thuộc phạm vi quyền lợi quốc gia của mình. Khi xảy ra tranh chấp lãnh hải, chúng tôi cam kết giải quyết tranh chấp một cách hòa bình, trên cơ sở thông lệ quốc tế”. Nếu người Việt nào trong nước hay tại hải ngoại còn nghi ngại không biết sự ủng hộ của Mỹ đối với Việt Nam có trường cửu hay là tuỳ giai đoạn và quyền lợi thay đổi của Mỹ theo thời điểm Đảng Dân Chủ hay Đảng Cộng Hòa cầm quyền, thì thiết tưởng nên nhớ đến lời tuyên bố của Cựu Tổng Thống Dân Chủ Bill Clinton  tại Đại Học Ngoại Thương ở Hà Nội trong tháng 11, 2010 và của một cựu ngọai trưởng của mấy tổng thống Đảng Cộng Hoà trước đây,và nay vẫn là cố vấn lớn của Đảng này, nói với một đại diện có thẩm quyền của Đảng Cộng sản Việt Nam cũng trong tháng 11, 2010 (nguồn tin riêng, chúng tôi không tiện nói tên cả hai người), là chính sách ủng hộ Việt Nam là chính sách của Lưỡng Đảng. Ngoại trưởng Indonesia, một nước không có tranh chấp biển đảo ở Biển Đông đã tuyên bố như sau về biển Đông khi hội nghị kết thúc ở Việt Nam: “Không nên có chỗ cho chính trị vũ lực và chính sách ngoại giao pháo hạm. Tất cả phải được giải quyết bằng biện pháp hòa bình”

Theo báo South China Morning Post ngày 12/12/2010 Bộ Ngoại giao Việt Nam tiết lộ là cả năm rồi, Việt Nam đã theo đuổi một chính sách ngoại giao hai rãnh song hành, thương nghị song phương với Trung Quốc về Hoàng Sa và mở rộng liên hệ đa phương với các quốc gia Đông Nam Á trong khuôn khổ ASEAN và các cường quốc  ̶  mặc kệ phản đối của Trung Quốc  ̶  để có sự ủng hộ rộng rãi trong việc giải quyết các vấn đề hải đảo và Biển Đông nói chung, và minh thị xác nhận chủ quyền Việt Nam trên cả Trường Sa lẫn Hoàng Sa. Giáo sư Thayer ngạc nhiên về sự kín đáo khéo léo ngọai giao này.

3. Dùng luật pháp quốc tế theo truyền thống và trong các hiệp định và công ước mà Việt Nam và Trung Quốc đã ký, nhấn mạnh mọi chuyện tranh chấp phải giải quyết theo luật pháp, trong hoà bình, không có đe dọa hay sử dụng võ lực

LUẬT PHÁP VỀ THỀM LỤC ĐỊA

Thềm lục điạ đã được định nghĩa rõ rệt theo các tiêu chuẩn địa dư và địa chất rõ rệt trong Công Uớc  Liên Hợp Quốc 1982 về Luật Biển, và phạm vi tính từ bờ biển đi ra xa như thế nào đã rõ trong luật, Việt Nam không cần nói cũng có chủ quyền.

Chỉ còn vấn đề thềm lục địa nới rộng thì Việt Nam cũng đã làm thủ tục đăng ký, đặc biệt đã nộp hồ sơ chung với Mã Lai về khu vục thềm lục điạ hai nước trùng nhau.

Uỷ Ban Liên Hợp Quốc lo việc đăng ký thềm lục địa mở rộng cũng không phải là trọng tài giải quyết tranh chấp, vì việc bất đồng ý kiến của các quốc gia cận duyên về biên giới thềm lục địa nới rộng phải do các bên liên hệ thương lượng với nhau để giải quyết. Vì thế, ngoại giao song phương hữu nghị của Việt Nam với Trung Quốc trong vấn đế thềm lục địa trùng nhau tại Vịnh Bắc Bộ và phiá bắc Biển Đông vẫn phải tiến hành.

LUẬT PHÁP VỀ QUYỀN KHAI THÁC NGHỀ CÁ CỦA DÂN CHÀI VIỆT NAM         

Việt Nam cần đòi hỏi mạnh mẽ việc thực thi Hiệp định Nghề cá đã ký với Trung Quốc và Hiệp Uớc Quốc Tế.  Trung Quốc đã trắng trợn vi phạm Hiệp định Cộng Tác Nghề Đánh Cá ngày 25/12/2000 ký kết giữa Trung Quốc và Việt Nam và Hiệp Định của Liên Hợp Quốc về Luật Biển năm 1982, trong việc kỳ thị đối với dân chài Việt Nam, xua đuổi, đánh đập họ và vi phạm quyền tư hữu của họ, mà cho các dân chài các nước khác được hưởng quyền trú chân trốn bão, vốn có từ lâu trong lịch sử loài người và quy định trong các văn kiện luật quốc tế, nhất là Hiệp Định Liên Hợp Quốc 1982.

Trắng trợn vi phạm điều 12 Hiệp định Nghề cá nói trên, theo đó, hai nước đã lập ra vùng đệm (buffer zone) ở ngoài lãnh hải của mỗi nước (territorial sea), để nếu các thuyền đánh cá nhỏ của một nước đi lạc vì lầm lẫn vô lãnh hải của nước kia, thì nước kia sẽ cảnh cáo và ra lệnh cho các thuyền đó đi ra mà không bắt giữ, mà cũng không dùng võ lực. Nếu có điểm gì tranh chấp, thì điều 12 cũng nói là phải đưa  ra Uỷ ban Hỗn hợp Việt Trung về Nghề cá trong Vịnh Bắc Việt nếu có điều gì ngoài chuyện đánh cá (thí dụ như trốn bão chẳng hạn). Uỷ ban này phải quyết định phân xử theo lối đồng thuận giữa hai bên Việt Trung. Vậy Trung Quốc đã vi phạm về mặt thủ tục luật pháp quy định ngay trong Hiệp định Trung Quốc đã ký, coi rẻ người Việt Nam và nhà nước Việt Nam.

Trắng trợn vi phạm về mặt nội dung điều 15 và 16 Hiệp định Nghề cá, theo đó khi dân chài và thuyền đánh cá một nước bị tai biến khẩn cấp (distress or other emergencies) trong khu lãnh hải của nước kia thì nước kia  có nhiệm vụ phải cứu giúp và che chở; và khi dân chài và thuyền một nước tìm cách trốn bão, thì có quyền trú ẩn trong lãnh hải nước kia. Ghe thuyền đánh cá một nước có quyền hàng hải, có quyền đi qua vô hại (innocent passage).

Trung Quốc trắng trợn vi phạm Hiệp định Liên Hợp Quốc về Luật Biển 1982, điều 292, theo đó một nước duyên hải chỉ có thể bắt giữ ghe thuyền và thuỷ thủ nước khác trong một số trường hợp giới hạn, thí dụ đánh cá bất hợp pháp, sau khi lên tầu và khám xét để thấy có bằng chứng vi phạm, và phải mau chóng thả, sau khi bắt đóng tiền thế chân hay bảo đảm khác (luật quốc tế định như vậy để tránh sự lạm dụng quyền thi hành luật của nước duyên hải).  

Nếu không thả sớm, hoặc không đưa ra xét xử trong tòa án quốc nội hay cơ quan xét xử nào khác (thí dụ Uỷ ban Hỗn hợp trong Hiệp định Việt-Trung nói trên), thì trong vòng 10 ngày (Hiệp định Liên Hợp Quốc quan niệm đây là thủ tục khẩn cấp  ̶  accelerated procedure), quốc gia của người dân chài bị bắt giữ có thể đưa ra, hay uỷ quyền cho chủ ghe thuyền đưa ra, trước Toà án Quốc tế Luật Biển (International Tribunal of the Law of the Sea) về việc bắt giữ qúa lâu này. Tòa án đó phải giải quyết khiếu nại ngay, không được trì hoãn, và định số tiền thế chân để thả người ta ra.

Việc cho trú ngụ khi gặp bão không phải là vấn đề gay go về tranh chấp chủ quyền, thì không có gì phải nể Trung Quốc quá, sẽ mang tiếng là không thương người dân chài vô sản, vô tội, thua kém cả người nước ngoài như một đại tá hải quân Nga cũng đã lên tiếng, trong dịp tầu Nga Panteleyev viếng thăm Đà Nẵng tháng 6 năm 2009, chỉ trích Trung Quốc cấm đóan tầu đánh cá Việt Nam và nói Nga sẵn sàng giúp đỡ họ.

Phải đem ra toà án về luật biển của Liên Hợp Quốc. Và người dân chài có thể làm việc này và dĩ nhiên cần nhờ một luật sư chỉ dẫn cho họ. Điều nên nhớ là họ phải được sự uỷ quyền của nhà nước Việt Nam

LUẬT PHÁP VỀ ĐƯỜNG LƯỠI BÒ

Có lẽ chính Trung Quốc đã thấy việc xác nhận chủ quyến trên 80% Biển Đông bằng Đường Lưỡi Bò, mà nguồn gốc chỉ là bản đồ do hai cá nhân vẽ năm 1914 và 1947 (Hu Jinjie và Bai Meichu), là không có căn bản pháp lý nào, nhất là nếu chiếu theo Luật Biển 1982, cho nên bây giờ không thấy Trung Quốc nói tới trong giác thư gần đây nhất của Bộ Ngoại Giao. Trong hội nghị về tranh chấp biên giới biển (maritime boundary disputes) tại  Houston, Texas  ngày 21 tháng 4 năm 2010, do các hãng dầu Mỹ bảo trợ, sau khi phái đòan Việt Nam trình bày qua lời Phó Chủ nhiệm Uỷ ban Biên giới Nguyễn Hồng Thao về quan điểm xác nhận chủ quyền Việt Nam ở Biển Đông theo đường lối cộng tác hoà bình và nêu cao luật quốc tế, thì phái đòan Trung Quốc nói về lập trường Trung Quốc về các hải đảo, rồi nói về Đường Lưõi Bò, rằng khi hai nhà địa dư Trung quốc vẽ đường đó, không ai phản đối, và còn nói qúa đáng là họ cảnh cáo các hãng dầu khí Mỹ khi tới South China Sea (Biển Đông) thì phải tuân theo "luật Trung Quốc". Với tư cách người Mỹ gốc Việt ở Mỹ, chúng tôi thấy có nhiệm vụ lên tiếng trước lập trường lấn lướt đó, vì chắc ông chủ tọa và các luật sư và hãng dầu Mỹ "không nỡ" phản bác huỵch toẹt, vì họ đóng vai chủ nhà trong hội nghị và cũng ngại làm mất mặt đại diện Trung Quốc để còn kinh doanh làm ăn bên Trung Quốc. Trước hết, chúng tôi yêu cầu ông chủ tịch phiên họp là luật sư Thomas Johnson của văn phòng Covington & Burling ở Hoa Thịnh Đốn (đã cố vấn cho Việt Nam vào thời gian ông Võ văn Kiệt là thủ tướng) xác nhận là đúng, cái ý kiến khởi đầu chúng tôi nêu ra là mọi tranh chấp trên đại dương là phải theo Luật Biển 1982, trừ khi Luật đó không rõ thì áp dụng các quy tắc luật quốc tế truyền thống mà các quốc gia đã thi hành trong nhiều thế kỷ. Sau đó, chúng tôi đã bác bỏ lập trường Trung Quốc với các bằng chứng lịch sử về chủ quyến của Việt Nam ở các hải đảo. Vì lúc đó chỉ đủ thời gian nói vắn tắt vài điểm, nên chúng tôi sẽ quảng diễn rõ hơn dưới đây. Rồi chúng tôi cũng bác bỏ đường Lưỡi Bò sau khi nêu ra là Luật quốc tế truyền thống cũng như Luật Biển 1982 không có điều khỏan nào công nhận đường Lưỡi Bò để xác nhận chủ quyền trên đại dương; không những thế, điều  89 của Luật Biển 1982 nói tới “việc đòi chủ quyền trên đại dương là vô giá trị” (invalidity of claims of sovereignty over the high seas). Chúng tôi hỏi thêm: liệu Hạm Đội 7 của Mỹ có phải xin phép Trung Quốc mỗi lần đi qua khu vực Đường Lưỡi Bò hay không? và liệu Tổng Thống Mỹ lại có thể nào không giám làm nhiệm vụ hiến định là phải bênh vực quyền lợi và sinh mạng người Mỹ trên các giàn khoan dầu khí khi hợp tác khai thác chung với các nước Đông Nam Á trong khu vực Đường Lưỡi Bò hay không? Đại diện Trung Quốc không trả lời.

Bắc Kinh rất ít khi hay là không giám đưa ra chi tiết về căn bản pháp lý của Đường Lưỡi Bò, mà chỉ xác nhận hàm hồ, là tất cả phần lớn Biển Đông, khoanh trong Đường Lưỡi Bò, là của Trung Quốc từ “thời tiền sử” và vẽ ra trên bản đồ “một đường chu vi lịch sử về chủ quyền” thâu tóm 80% Biển Đông, thâu tóm cho Trung Quốc hầu như là tất cả mọi thứ trong đó  ̶  biển đại dương, các đảo, đáy biển. Đường chu vi này đi xuyên qua các khu vực giếng dầu đang sản xuất ngay gần Sarawak, qua một số giếng dầu Việt Nam đã khám phá, và chiếm một phần lớn các khu Natuna có trữ lượng khí đốt của Indonêxia. Học giả Wain nói rằng “đường chu vi lịch sử về chủ quyền” này bị các chuyên gia độc lập về đại dương cho là quá lố lăng, có lẽ vì thế mà Bắc Kinh không muốn bàn công khai về nó.  Ông Valencia thuộc East West Center (Hawaii), nay ở Trung Tâm Woodrow Wilson, nói là đường chu vi ấy chẳng có căn cứ gì trong luật quốc tế thời hiện đại. Nhà học giả Mã Lai về đại dương Hamzah ví cái sự đòi chủ quyền này như cái Mệnh Lệnh Giáo Hoàng lố lăng và nông nổi năm 1493 đem chia các đại dương trên trái đất ra cho hai nước Tây Ban Nha và Bồ Đào Nha. Tại Hội nghị ở Houston tháng 4, 2010 nói trên, cũng có luật gia Mỹ nói đùa là: Nếu Trung Quốc đòi chiếm đại dương ở Biển Đông bằng Đường Lưỡi Bò, thì Mỹ cũng sẽ có thể đòi hết Gulf of Mexico về cho mình, tước bỏ quyền của Mexico và Cuba và các nước ở Trung Mỹ.

LUẬT PHÁP VỀ CÁC QUẦN ĐẢO HOÀNG SA VÀ TRƯỜNG SA

Cần dựa vào luật pháp quốc tế để đòi hỏi sự công nhận chủ quyền Việt Nam ở Hoàng Sa và Trường Sa, tuy phạm vi chủ quyền Việt trên bao nhiêu đảo ờ Trường Sa thì chưa ấn định rõ, sẽ cần thuơng thảo sau với các nước Đông Nam Á.

Luật quốc tế truyền thống, đã được công nhận qua nhiều thế kỷ và có trứơc Hiệp Ước Luật Biển 1982, nói về chủ quyền đối với một miền đất như sau: một chính quyền muốn xác nhận chủ quyền phải có sự liên tục hành xử chủ quyền trong hòa bình, nói rõ ý định làm chủ, và nếu bị cưỡng chiếm thì phải phản đối chính quyền mới cướp bằng võ lực đất của mình để ngăn cản chính quyền mới này thủ đắc chủ quyền bằng sự hành xử chủ quyền liên tục.

Xét các bằng chứng lịch sử về chủ quyền của Việt Nam theo luật quốc tế này, thì Việt Nam đã xác nhận và hành xử chủ  quyền trên Hoàng sa và Trường Sa (tuy phạm vi hành xử ở Trường sa thì chưa xác định tới bao nhiêu đảo); và khi Trung Quốcchiếm Hoàng Sa bằng võ lực năm 1974  và Việt Nam Cộng Hòa  phản đối, sau đó Việt Nam Dân Chủ Cộng Hoà (nay là Cộng Hoà Xã Hội Việt Nam) – kế quyền của Việt Nam Cộng Hòa theo nguyên tắc thừa kế quốc gia (succession of state) – cũng  phản đối vụ Trung Quốc dùng võ lực chiếm Hoàng Sa và rồi phản đối nhiều lần việc Trung Quốc dùng võ lực chiếm một số đảo ở Trường Sa năm 1988 (gây thương vong cho nhiều lính hải quân Việt Nam) và các năm sau đó, thì chủ quyền Việt Nam trên Hoàng Sa và Trường Sa  không thể bị coi là đã sói mòn vì thiếu sự tuyên bố và hành xử chủ quyền.

Vì bài này nói về khiá cạnh luật pháp của chủ quyền, và sẽ chỉ nói vắn tắt tới các sự kiện trong lịch sử về việc Việt Nam tuyên nhận và chiếm hữu chủ quyền về các đảo như là bổ sung cho luận cứ pháp lý, cho nên ở đây chỉ xin tóm tắt về các sự kiện đó – mà chúng tôi, khi viết một bài phân tích tổng quát và khuyến nghị chính sách và nghị trình như thế này (general analysis & policy and agenda recommendations), theo kiểu một bài phân tích trong tập san Foreign Affairs, thì không muốn ghi nhiều chú thích tỉ mỉ về mỗi sự kiện đó, làm chia trí độc giả, và do đó chỉ xin lưu ý độc giả là, quí vị, như chúng tôi, có thể tìm ra nhiều bài viết và sử liệu giá trị, cung cấp bởi các nhà nghiên cứu sử, thí dụ như Tập San Sử Địa xuất bản trước 1975,luận án và bài viết của ông Nguyễn Nhã, Quỹ Nghiên Cứu Biển Đông v.v., nhất là với phương tiện như “Google” trên mạng Internet.

Trong khi vào năm 1898 Tổng Đốc Quảng Châu không nhận trách nhiệm xử lý về một vụ đắm và cướp tầu, viện lý do là quần đảo Tây Sa là những đảo bị bỏ rơi, không sáp nhập vào quận nào của Hải Nam, thì Việt Nam đã có khoảng 30 tư liệu về chủ quyền trên Hoàng Sa và Trường Sa,  suốt từ đời các Chuá Nguyễn tới đời Nhà Nguyễn (Thiên Nam Tứ Chí Lộ Đồ Thư hay Toàn tập An Nam Lộ 1686, Phủ Biên Tạp Lục của Lê Quí Đôn 1776; Lịch Triều Hiến Chương Loại Chí của Phan Huy Chú 1821, Hoàng Việt Địa Dư Chí 1833, Đại Nam Thực Lục Chính Biên Tiền Biên, đệ nhất đến đệ tam kỷ, 1848,1864 và 1879; Châu Bản Triều Nguyễn (đặc biệt tập tấu của bộ công ngày 12 tháng 12, năm Minh Mạng 17, tức là năm 1836, có nói đến việc sai đội thuỷ binh Phạm Hữu Nhật  ra Hoàng Sa cắm mốc và đặt bia chủ quyền, việc này thành lệ hàng năm, như nói trong Khâm Định Đại Nam Hội Điển Sử Lệ, 1851), Đại Nam Nhất Thống chí, 1882, 1910.

Có ý kiến rằng chứng cớ lịch sử về chủ quyền Việt Nam thời vua chúa trước thời Pháp cai trị, đối với Hoàng Sa thì đã quá rõ, nhưng về Trường Sa thì không rõ, thí dụ có ý kiến rằng Phủ Biên Tạp Lục nói Chúa Nguyễn phái Biệt Đội Bắc Hải "đi du lịch" đến Bắc Hải (Trường Sa) và Côn Lôn để thu lượm các hải vật là không rõ ràng xác lập chủ quyền Việt Nam. Nhưng theo thiển ý, khi có một cuộc hải trình của một biệt đội tên là Bắc Hải do nhà nước sai phái (state expedition), và đặt dưới quyền giám sát của một biệt đội nhà nước khác là Biệt đội Hoàng Sa, thì phải giải thích đó là một cuộc hải trình của nhà nước, vì nếu chỉ là tư nhân du lịch thì không có sự đặt tên và sắp xếp hệ thống quân giai như vậy. Đến đời vua Ming Mạng, khoảng sau năm 1838 khi quốc hiệu đổi thành Đại Nam, thì có cuốn Đại Nam Nhất Thống Toàn Đồ nói đến "Vạn Lý Trường Sa" và nó có giá trị bằng chứng lịch sử để xác lập lần nữa chủ quyền Việt Nam (mặc dầu cuốn này không phải do vua ra lệnh làm ra  ̶  không phải là "khâm định" ̶  mà có lẽ do một số đại thần trong Quốc Sử Quán làm) và từ đó, Trường Sa, hay ít ra là đa số các đảo trong quần đảo đó mà Việt Nam đã chiếm (trừ những đảo quá xa Việt Nam và gần Phi, Mã Lai, Indonêxia, Borneo hay Brunei) không còn là đất vô chủ (terra nullius) theo luật quốc tế nữa, mà đã có Việt Nam xác lập chủ quyền.

Trong khi đó tại Trung Quốc, Thích Đại Sán viết Hải Ngoại Ký Sự năm 1696 nói chúa Nguyễn sai thuyền ra khai thác Vạn Lý Trường Sa; và tất cả các bản đồ cổ của Trung Quốc đều xác định đảo Hải Nam là cực nam biên giới phía nam Trung Quốc và không hề vẽ Tây Sa và Nam Sa.  Sau này Trung Quốc cứ nói mà không có bằng chứng, hay bịa đặt, là họ đã khám phá các hải đảo, khi thì nói là vào đời Tống, khi thì nói là vào đời Hán. Trong các cuốn chính sử hay địa dư rất dầy và nhiều quyển của Trung Quốc đều không nói gì về việc Trung Quốc khám phá hay quản lý Hoàng Sa và Trường Sa, thí dụ như không có sự nhắc nhở bàn luận nào về các quần đảo này trong Khâm Định Đại Thanh Nhất Thống Chí (theo sự nghiên cứu của ông Nguyễn Quang Ngọc trình bày ở Học viện Ngọai Giao 2009), hay Thanh Sử Cảo hoặc Đại Thanh Nhất Thống Bản Đồ (theo sự nghiên cứu của ông Hồ Bạch Thảo đăng trên báo mạng Diễn Đàn 12/2009). Luật quốc tế qui định là khám phá mà không kèm theo việc hành xử chủ quyền quản lý liên tục thì cũng không tạo ra chủ quyền quốc gia. Một thí dụ là khi nhóm người Pilgrims đến Massachusetts trên tầu Mayflower vào năm 1620, thì một người Pháp, ông Champlain, trước đó, từ năm 1604 đến 1606, đã từ khu vực Nova Scotia (Canada) đến khám phá Maine và Massachusetts, vẽ bản đồ cho các khu vực đó và gọi là New France (Nước Pháp Mới), in trong cuốn sách “Voyages” xuất bản năm 1613. Nhưng vua Pháp không hỗ trợ cho công cuộc quản lý chủ quyền mà ông Champlain đã tuyên bố cho nưóc Pháp. Rút cục, các vùng đất này trở thành thưộc địa của Anh Hoàng và hai tiểu bang của Mỹ sau đó.

Tài liệu của Tây Phương như nhật ký trên tầu Amphitrite, năm 1701, sách của Chaigneau (1769-1825), linh mục Taberd (1833) đều nói vua Gia Long khẳng định chủ quyền trên Hoàng Sa năm 1816.

Nhưng nhà cầm quyền thuộc địa Pháp ở Đông Dương lơ là trong một thời gian việc xác nhận chủ quyền trên Hoàng Sa và Trường Sa của nước bị bảo hộ An Nam. Chỉ đến năm 1909 khi có cuộc khảo sát trái phép Hoàng sa của Tổng Đốc Quảng Đông, và báo chí báo động  thì nhà cầm quyền Pháp mới hành động thực thi chủ quyền, như việc Viện Hải Dương Học Nha Trang khảo sát Hoàng Sa năm 1925 và lập đơn vị hành chánh quận Hoàng Sa năm 1932.           

Riêng về Trường Sa, thời Pháp thuộc, Pháp cũng chỉ ghi được có 6 đảo, và cũng không biết tòan thể quần đảo có bao nhiêu đảo, nhưng năm 1933 có cử một hạm đội nhỏ ra gắn các chai đựng văn bản xác lập chủ quyền vào cột xi măng xây trên mỗi đảo, kéo cờ Pháp lên. Cao Uỷ Pháp cố vấn cho chính phủ Bảo Đại, cũng như Bộ Pháp Quốc Hải Ngoại coi Trường Sa là lãnh thổ Pháp, ngay cả vào sau này, trong thời gian chính phủ Ngô Đình Diệm, đã tuyên bố vào năm 1956 là cả Hoàng Sa và Trường Sa thuộc lãnh thổ Pháp, khiến chính phủ Ngô Đình Diệm phẫn nộ. Nhưng thực ra thì Pháp trước đó, qua nghị định số 4762 ngày 21-12-1933 của thống đốc Nam Kỳ Krautheimer, đã  sát nhập Trường Sa vào Bà Rịa, Nam Kỳ, là thuộc địa Pháp. Như vậy có thể nói khi Pháp trả thuộc địa Nam Kỳ cho Việt Nam, thì theo nguyên tắt thừa kế quốc gia, Trường Sa đã thuộc chủ quyền Việt Nam. Năm 1938, Pháp lập bia chủ quyền và trạm vô tuyến ở đảo Itu-Aba.        

Như vậy cho đến khi kết thúc Thế chiến II, việc thực thi chủ quyền của Pháp nhân danh thuộc địa An Nam, tuy muộn màng, nhưng không gặp phản đối của nước nào.         

Việc tranh chấp chủ quyền xảy ra nhiều hơn từ các năm sau Thế Chiến II, giữa một bên là Pháp (nhân danh Việt Nam), Việt Nam và bên kia là Trung Hoa Dân quốc và Cộng Hoà Nhân dân Trung Hoa. Năm 1946, Quân đội Nhật rút khỏi  Hoàng Sa và Trường Sa, Pháp  trở lại và Cao Uỷ Đông Dương D’Argenlieu cử chiến hạm l’Escarmouche ra đảo Hoàng Sa (Pattle); nhưng Trung Hoa Dân Quốc cử 4 chiến hạm đến Trường Sa. Pháp phản đối và yêu cầu quân Tưởng Giới Thạch rút khỏi đảo Phú Lâm mà họ không rút. Năm 1949, chính phủ Bảo Đại được lập ra và hoàng thân Bửu Lộc khẳng định chủ quyền của Việt Nam trên hải đảo. Khi lục địa Trung Quốc rơi vào tay Mao, quân Tưởng Giới Thạch rút khỏi Hoàng Sa và ngày 14/10/1950 Pháp chính thức chuyển giao quyền về Hoàng Sa cho chính phủ Bảo Đại, đại diện bởi Thủ Hiến Trung Phần, trong buổi lễ tại Hoàng Sa. Tại Hội Nghị San Francisco 1951 có 51 quốc gia tham dự để ký hoà ước với Nhât, ngoại trưởng Liên sô Gromyko đưa ra bản tu chính để nói Nhật nhìn nhận chủ quyền của Cộng Hòa Nhân Dân Trung  Hoa đối với Hoàng Sa, nhưng Hội nghị bác. Khi Thủ Tướng Trần Văn Hữu của chính phủ Bảo Đại long trọng tuyên bố Hoàng Sa và Trường Sa là lãnh thổ Việt Nam thì không có đại biểu nào trong Hội nghị phản đối. Tuy Cộng Hòa Nhân Dân Trung Hoa không tham gia Hội Nghị, ngoại trưởng Chu Ân Lai ra thông báo về dự thảo Hiệp ước là Trung Quốc đã có các quyền lâu đời về các quần đảo. Nhưng thực tế là vào năm 1950 và sau đó, tại Hoàng Sa và Trường Sa chỉ còn quân trú phòng của chính phủ quốc gia Việt Nam,tuy cũng có những sự cố như Đài Loan có gửi tầu chiến đến đảo Itu Aba vào năm 1956.         

Hiệp định Geneva chia đôi Việt Nam quy định là Hoàng Sa và Trường Sa ở dưới vĩ tuyến 17 sẽ đặt dưới quyền quản lý hành chính của  chính quyền Miền Nam.        

Từ 1956 đến 1975, có nhiều cuộc lấn chiếm của các bên. Ngoại trưởng Vũ Văn Mẫu của Việt Nam Cộng Hòa khẳng định chủ quyền Việt Nam đối với Hoàng Sa và Trường Sa và quân đôi Việt Nam Cộng Hòa chiếm đóng  các đảo phía tây của quần đảo Hoàng Sa, trong đó có đảo Hoàng Sa (Pattle) và một số đảo chính của quần đảo Trường Sa và Tổng Thống Diệm ký sắc lệnh quy định Trường Sa thuộc tỉnh Bà Rịa mà tên mới là Phước Tuy.  Nhưng tháng 10, 1956 hải quân Đài Loan chiếm đảo Itu-Aba là đảo lớn nhất ở Trường Sa. Cộng Hòa Nhân Dân Trung Hoa chiếm đảo Phú Lâm (Boisê), đảo lớn nhất của Hoàng Sa. Sắc lệnh 1961 của Tổng Thống Việt Nam Cộng Hoà sáp nhập Hoàng Sa vào tỉnh Quảng Nam. Năm 1973, Việt Nam Cộng Hòa (VNCH) sáp nhập Trường Sa vào xã Phước Hải, tỉnh Phước Tuy  ̶ nhưng tháng 1.1974 Trung Quốc tuyên bố việc sáp nhập ấy là lấn chiếm lãnh thổ Trung Quốc, và VNCH bác bỏ lời tuyên bố đó.       

Ngày 15/1/1974, Trung Quốc điều động hải quân (mà ngụy trang là tầu đánh cá)  có phi cơ yểm trợ. VNCH gửi đến Hoàng Sa các tuần dương hạm Lý Thường Kiệt, Trần Bình Trọng, khu trục hạm Trần Khánh Dư, và hộ tống hạm Nhật Tảo, cho tóan biệt hải đổ bộ lên hạ cờ Trung Quốc. Súng nổ trên đảo Duncan và một đảo khác. Ngày 16/1/1974, VNCH  bác bỏ luận cứ của Trung Quốc và xác nhận chủ quyền Việt Nam trên hai quần đảo. Cuộc hải chiến xảy ra ngày 19/1/1974. Chiến hạm Nhật Tảo bị bốc cháy rồi chìm, một số chiến hạm bị hư hại và một số binh sĩ Việt Nam bị bắt hay mất tích; nhưng Trung Quốc bị chìm hai chiếc chiến hạm và cháy hai chiếc. Mỹ không can thiệp mặc dầu được yêu cầu.          

Sau đó đại biểu VNCH tố cáo Bắc Kinh tại hội nghị luật biển ở Caracas và hội nghị khác. Ngày 14/2/ 1975, Bộ Ngoại Giao VNCH công bố Sách Trắng về  Hoàng Sa và Trường Sa.        

Cuộc chiến đấu anh dũng của các chiến sĩ hải quân VNCH trong cuộc hải chiến năm 1974 (mà ngày nay trong nước Việt Nam cũng phải công nhận là những người ái quốc mà không gọi là nguỵ quân) cùng vói các lời phản đối của chính phủ VNCH ngay sau đó và năm sau, là những đóng góp quan trọng cho việc xác lập chủ quyền ở Hoàng Sa, chiếu theo luật quốc tế đã nói, "liên tục hành xử chủ quyền trong hòa bình, nói rõ ý định làm chủ, và nếu bị cưỡng chiếm thì phải phản đối chính quyền mới cướp bằng võ lực đất của mình để ngăn cản chính quyền mới này thủ đắc chủ quyền".

Sự đóng góp này càng quan trọng để chống lại luận cứ của Trung Quốc khi họ viện dẫn Công hàm năm 1958 của ông Phạm Văn Đồng để nói rằng ông Đồng đã công nhận chủ quyền Trung Quốc trên các lãnh hải, kể cả lãnh hải tính từ các đảo Hoàng Sa và Trường Sa. Trung Quốc nói ông Đồng ra công hàm ủng hộ Trung Quốc, tiếp theo lời tuyên bố của Chu Ân Lai xác nhận lãnh hải 12 hải lý của Trung Quốc và cách tính chiều rộng lãnh hải từ lục địa và các hải đảo. Nhưng có thể bác luận cứ của Trung Quốc như sau: (a) Quan trọng nhất, Hiệp Định Geneva trao quyền quản lý hành chánh Hoàng Sa và Trường Sa, đều ở phía nam vĩ tuyến 17, cho chính phủ Miền Nam Việt Nam ở phía nam vĩ tuyến đó, cho nên các hành vi xác lập và hành xử chủ quyền về Hoàng Sa và Trường Sa phải thuộc thẩm quyền chính phủ Miền Nam Việt Nam, và chính phủ này cũng như hải quân của họ đã mạnh mẽ xác nhận chủ quyền Việt Nam ở các hải đảo trong và sau biến cố hải chiến 1974, còn ông Đồng, chỉ đại diện miền Bắc Việt Nam lúc đó, không có thẩm quyền tuyên bố gì về Hoàng Sa và Trường Sa vào thời điểm đó; (b) Một bản tuyên bố (declaration) không có hiệu lực pháp lý về mặt quốc tế, không thể cố áp dụng lý thuyết estoppel, tức là lý thuyết trong luật pháp quốc nội của một số quốc gia có quy định là  “Đã nói ra thì không nói ngược lại được”, vì lý thuyết này không áp dụng trong luật quốc tế (Điều 38 Quy chế Toà Án Quốc Tế không công nhận lời tuyên bố trở thành luật quốc tế) và do đó không thể coi lời nói đơn phương có hiệu lực ràng buộc như luật quốc tế. Tòa án quốc tế trong một vụ xử giữa Đức và Đan Mạch/Hà Lan về thềm lục địa đã nói như vậy. Đối với quốc gia của nhà ngoại giao đã ra tuyên bố suông, thì quốc gia ấy có thể coi đó như lời tuyên bố vô tội vạ của một chính khách, nhứt là quốc gia ấy vẫn còn có tư cách để ký hiệp định ràng buộc, với sự phê chuẩn của quốc hội, thì lời tuyên bố là thừa, vì quốc gia đã có thể dùng biện pháp ký hiệp định để nói rõ ý định của mình ; (c) Và dù có ký hiệp định ràng buộc về Hoàng Sa và Trường Sa đi nữa, thì cũng có thể hủy bỏ hiệp định đã ký theo luật quốc tế (theo nguyên tắc rebus sic stantibus, tình trạng thay đổi thì thay đổi luật),và cũng như theo luật hiến pháp của một nước; ở Việt Nam thì theo điều 84 Hiến Pháp, quốc hội có quyền hủy bỏ hiệp định đã ký kết nếu thấy hiệp định không còn thích hợp với quyền lợi quốc gia. (d) Xét về nội dung, công hàm của ông Đồng được giải thích lại bởi nhiều giáo sư luật và ông Lưu Văn Lợi, cố vấn bộ Ngoại Giao Việt Nam, nói rằng Công hàm đó chỉ nói công nhận 12 hải lý lãnh hải mà ông Chu Ân Lai tuyên bố cho Trung Quốc, chứ không nói công nhận các quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa thuộc Trung Quốc.  Sau này, Việt Nam sau khi thống nhất cũng xác nhận lại quan điểm là Việt Nam vẫn có chủ quyền trên Hoàng Sa và Trường Sa trong nhiều văn kiện, dùng lại cả các bằng chứng lịch sử mà Việt Nam Cộng Hoà tại miền Nam đã đưa ra. 

Giữa một bên là Trung Quốc vẫn nói tới tình hữu nghị với Việt Nam và vài quốc gia Đông Nam Á, và một bên là Việt Nam thống nhất sau 1975, vẫn tiếp tục tranh chấp về chủ quyền trên các quần đảo. Trong các năm 1978, 1979, 1980, 1981, 1982, 1984, 1988, 1990, 1991, Việt Nam đã đưa ra các bằng chứng xác lập chủ quyến tại Hoàng Sa và Trường Sa (sách trắng 1979 và 1981 dùng lại nhiều tài liệu của VNCH), bác bỏ các lập luận của Trung Quốc và Phi luật Tân và Mã Lai, và phản đối, nhất là năm 1988 khi Trung Quốc tiến chiếm mấy đảo đá ngầm và giết hại các lính hải quân Việt Nam (20 bị thương và chết, 74 mất tích) dù họ không mang khí giơí vì chỉ đi tiếp tế cho bạn đồng đội. Cũng trong năm 1988, Trung Quốc chiếm thêm nhiều bãi đá ngầm. Và đến năm 1989 họ đặt bia chủ quyền trên các bãi đá ngầm đó (điều này không được luật quốc tế công nhận).

Cũng trong năm 1988, Việt Nam phản đối Quốc hội Trung Quốc sáp nhập Hoàng Sa và Trường Sa vào tỉnh Hải Nam, và lại công bố sách trắng. Năm 1989, Trung Quốc chiếm thêm một số đảo nhỏ. Năm 1990, cho nhiều tầu quân sự, tầu kháo sát và tầu đánh cá đến tại Trường Sa và Việt Nam phản đối. Năm 1991, bình thường hoá ngoại giao. Sau năm bình thường hoá ngoại giao với Trung Quốc, mỗi khi Trung Quốc vi phạm thềm lục địa,vùng đặc quyền kinh tế, thì Việt Nam đều phản đối. Đến năm 1994 lại phải phản đồi sự vi phạm thềm lục địa và vùng đặc quyền kinh tế bởi Trung quốc nhân vụ Crestone.

Tuy chế độ Việt Nam hiện nay có ra các bản tuyên bố hay bạch thư, phản đối các hành động lấn chiếm của Trung Quốc, để bảo vệ chủ quyền, nhung có vài vụ trong quá khứ đáng bị phê bình là qúa yếu khi đối diện với Trung Quốc: không phản đối gì khi Trung Quốc đánh chiếm Hoàng Sa 1974, hoặc cấm sinh viên, thanh niên biểu tình chống Trung Quốc mấy năm gần đây; hay lời tuyên bố không suy nghĩ chín mà ủng hộ Trung Quốc của Ông Phạm Văn Đồng vào năm 1958.        

Riêng về con số đảo tại quần đảo Trường Sa (các đảo trải rất rộng và rất xa nhau) mà Việt Nam có thể đòi (con số hiện nay là 29 hay 21, tùy theo đã trừ đi mấy đảo đá ngầm đã bị Trung quốc lấn chiếm xây nhà và căn cứ, tổng cộng Trung Quốc chiếm 16 đảo) – còn lại bao nhiêu đảo khác do các nước khác nữa đã chiếm và thực sự nắm giữ, như Đài Loan (1), Phi-lip-pin (7), Malayxia (1-2), Inđônexia (2), ̶  thì phạm vi của chủ quyền Việt Nam phải bàn lại kỹ hơn trong sự thương lượng với các nước ấy – để có một mặt trận thống nhất của ASEAN đương đầu với Trung Quốc.  Để tránh sự phản đối của Trung Quốc, vốn tham lam nhận vơ tất cả Trường Sa, là "sao Việt Nam tự nhận quyền ban phát chủ quyền cho các nước hay sao, mà dám nói đảo này đảo kia thuộc các nước ASEAN?" và một cách để tạo thành một thế liên minh với các nước ASEAN để đương đầu với Trung Quốc, thì phải khách quan công nhận cho ASEAN những đảo nào mà họ đã chiếm ngụ lâu đời và Việt Nam chưa hề lui tới, và Việt Nam chỉ nên tuyên bố một cách mập mờ vào lúc này theo kiểu ngoại giao khôn khéo là: chủ quyền Trường Sa thuộc về Việt Nam, mà phạm vi chưa xác định vì chưa nói đến chủ quyền của các nước khác, nhưng quy tắc ứng xử là giữ nguyên trạng mà không lấn chiếm, và luôn luôn tìm giải pháp hoà bình, theo luật quốc tế.

Các đảo Hoàng Sa đã thực tế mất về Trung Quốc, và có thể là Trung Quốc đi tìm dầu khí phiá bắc Biển Đông không thấy có dầu mà  chỉ có nhiều các cục kim lọai (nodules) dưới lòng đáy biển (như Hãng thăm dò Geophysical Service, Inc. đã cho văn phòng luật sư của chúng tôi tại Saigon trước 1975 biết), và ngay từ trước 1975, các hãng dầu thăm dò ở Biển Đông mà chúng tôi làm luật sư đại diện, như CalTex, Mobil, Marathon, Shell, Sun Oil, đều hướng về phía nam Biển Đông  ̶ vùng Trường Sa  ̶  để xin thầu các lô khai thác  ̶  cho nên chắc là Trung Quốc hướng lòng tham của họ về tài nguyên (nhất là dầu khí rất cần cho kinh tế của họ) ở vùng Nam Biển Đông, tức là vùng rộng lớn của Trường Sa. Trung Quốc, giữa thập niên 1990, không hề tìm ra một giếng dầu lửa nào trong số 80 đến 100 giếng dầu trong Biển Đông, trong khi đó thì Việt Nam, vào thời ấy, mỗi năm sản xuất 35 triệu thùng dầu thô từ các khu tranh chấp ở phía nam Biển Đông. Hiện nay, nhu cầu dầu lửa của Trung Quốc lại tăng gấp bội vì nền kinh tề phát triển mạnh. Việc bảo vệ quyền lợi quốc gia của Việt Nam ở phía nam Biển Đông, vùng Trường Sa, trong sự tôn trọng hoà bình và luật quốc tế, thì ngoài sự chuẩn bị thế mạnh nội lực, như nói ở trên, còn phải có sự ủng hộ của nhiều nước Đông Nam Á – cùng với các cường quốc khác, nhất là Mỹ – để ngăn chặn tham vọng của Trung Quốc. Ngoài việc toan sáp nhập Hoàng Sa và Trường Sa vào một huyện tỉnh Hải Nam, năm 2007 và 2008, Trung Quốc cố ép hãng dầu BP của Anh và Exxon-Mobil của Mỹ phải rút lui khỏi việc làm ống dẫn khí trong vùng biển Vũng Tầu và thăm dò lô khai thác mới trong thềm lục địa Việt Nam ở phía nam Biển Đông. Theo tin ngày 23 tháng 7, 2008 của Tờ báo South China Morning Post thì các nhà ngoại giao của Trung Quốc tại Thủ Đô Mỹ Washington D.C. đã liên tục vận động với công ty ExxonMobil của Mỹ, yêu cầu ngưng cộng tác với Việt Nam trong dự án khai thác dầu lửa ở Biển Đông Hải, vì cho rằng hai phía Việt Nam và ExxonMobil đã cộng tác trong nhiều năm trước đây nhằm thăm dò trữ lượng dầu để tiến đến việc khai thác trong tương lai. Việc Trung Quốc vận động này sảy ra cả nhiều tháng trước cuộc gặp gỡ giữa Thủ Tướng Nguyễn Tấn Dũng gặp Tổng Thống Bush ở Mỹ tháng 6, 2008 trong đó Bush tuyên bố Mỹ bảo đảm an toàn lãnh thổ cho Việt Nam.  Nhưng trong tháng 7, 2008 thì những vận động ngầm này mới được công khai hóa bởi nhiều báo Trung Quốc. Theo đài BBC thì tờ Văn Hối ở Hồng Kông, phản ảnh quan điểm của nhà nước Trung Quốc, đã cho đăng một bài báo với những lời lẽ nặng nề, rằng: "Việt Nam đã làm lộ rõ mong muốn thực hiện ước mơ khai thác dầu ở Nam Hải, nhờ sự giúp đỡ của một công ty Mỹ”… " và lợi dụng sự hung hăng của Mỹ trong vụ này" và nhắc lại câu nói của Đặng Tiểu Bình hồi năm 1979 là "dạy cho Việt Nam một bài học" để đưa ra lời đe dọa: "Trung Quốc cần giảng cho Việt Nam một bài học về thế nào là đồng thuận".  ExxonMobil phản ứng cứng rắn hơn so với British Petroleum (BP) hồi năm 2007 (BP tạm ngưng), tuyên bố rằng chưa ký hợp đồng khai thác nào với Việt Nam, nhưng khu vực mà ExxonMobil nhắm hợp tác thăm dò và lượng giá đều nằm trong vùng lãnh hải của Việt Nam.

Trong vùng Trường Sa phía nam Biển Đông, Trung Quốc đã có một chủ trương "được đằng chân [Hòang Sa] thì lân đằng đầu [Trường Sa]" như ta thấy trong bao nhiêu hành động lấn át trong nhiều năm từ trước cho tới nay, ngay cả với nước Việt Nam cùng theo một chủ thuyết trị nước.  Tháng 10/1987 hải quân Trung Quốc tập trận lớn ở vùng Trường Sa. Tháng 03/1988 quân đội Trung Quốc tấn công chiếm giữ 6 điểm trên quần đảo Trường Sa, làm thương vong nhiều chiến sĩ Việt Nam. Năm 1989 Trung Quốc chiếm thêm một số đảo Trường Sa. Ngày 25/02/1992 Trung Quốc công bố đạo luật về lãnh hải, xác định chủ quyền đối với toàn bộ Hoàng Sa, Trường Sa. Tháng 05/1992 Trung Quốc cho công ty Crestone thăm dò dầu khí tại thềm lục địa Việt Nam, trong một khu gọi là Wan’ An Bei, cạnh mỏ dầu Đại Hùng. Tháng 07/1992 Trung Quốc chiếm đóng thêm một số hòn đảo Trường Sa để hỗ trợ công ty Crestone. Năm 1993 một cuốn sách xuất bản tại Trung Quốc đã công bố chiến lược “nhanh chóng…đánh đuổi quân chiếm đóng nước ngoài ra khỏi Nam Sa” (tức Trường Sa ). Năm 1994 Trung Quốc tuyên bố giành chủ quyền tại mỏ dầu Thanh Long (Blue Dragon) của Việt Nam, nhắc lại là khế ước giữa Việt Nam và Mobil là vi phạm chủ quyền Trung Quốc và còn dùng hải quân chặn không cho tầu Việt Nam tiếp liệu cho một giàn khoan.

CẦN CHUẨN BỊ HỒ SƠ PHÁP LÝ ĐỂ ĐƯA RA TÒA ÁN QUỐC TẾ HAGUE, TÒA ÁN QUỐC TẾ VỀ LUẬT BIỂN VÀ ĐẠI HÔỊ ĐỒNG LIÊN HIỆP QUỐC, VÀ NGAY CẢ HỘI ĐỒNG BẢO AN LIÊN HIỆP QUỐC, NẾU CÓ VI PHẠM ÀO ẠT QUYỀN DÂN CHÀI.

Việc chuẩn bị hồ sơ pháp lý có lợi là, dù có gặp quyền phủ quyết của Trung Quốc tại Hội đồng Bảo an hay việc Trung Quốc không ưng thuận nhận thẩm quyền Toà án quốc tế, thì hồ sơ đầy đủ của Việt Nam cũng là một khí giới đánh động dư luận quốc tế ủng hộ Việt Nam, trước các cơ quan chính trị quốc tế hay báo chí, truyền thông và đại chúng, vì Việt Nam, vốn yếu hơn Trung Quốc về quân sự, cần vận dụng pháp luật là khí giới tốt nhất của kẻ yếu nhưng có lẽ phải.

Các cơ quan tài phán

Tòa án Quốc Tế tại Hague, Hà Lan.  Tòa này có hai loại thẩm quyền: (a) thẩm quyền nhiệm ý, để đưa ra các bản ý kiến khuyến cáo (advisory opinions) do Liên Hợp Quốc hay các cơ quan chuyên môn của Liên Hợp Quốc yêu cầu cung cấp; và (b) thẩm quyền bó buộc (compulsory jurisdiction), chiếu theo điều khoản nhiệm ý (optional clause) mà quốc gia liên hệ đã chấp nhận, để yêu cầu Toà đưa ra các phán quyết có hiệu lực bó buộc để giải thích các hiệp định, hay quyết định về một vấn đề quốc tế pháp hay vấn đề có sự việc vi phạm thỏa ưóc quốc tế hay không, và bồi thưòng nếu có vi phạm.

Nếu Trung Quốc ký nhận điều khoản nhiệm ý công nhận thẩm quyền bó buộc của Tòa án Quốc tế, thì Việt Nam có hy vọng thắng và bó buộc Trung Quốc phải thi hành án, với các lập luận và căn bản pháp lý chắc chắn về chủ quyền của Việt Nam trên các hải đảo (theo quốc tế pháp truyền thống về khám phá và quản lý liên tục). Còn nếu cường quốc đó ngang ngạnh không nhận thẩm quyền bó buộc của Toà án, thì chỉ có thể xin một ý kiến khuyến cáo của Tòa án. Việc xin ý kiến khuyến cáo này, Việt Nam có thể nhờ Hội đồng Bảo An Liên Hợp Quốc, trực tiếp hay gián tiếp qua Hoa Kỳ và một số quốc gia ven Biển Đông, nhưng nếu Trung Quốc đe dọa dùng quyền phủ quyết ở đó, thì có thể nhờ một cơ quan của Liên Hợp Quốc như Uỷ Ban Pháp Luật hay ngay cả Đại Hội Đồng.

Toà án Quốc tế về Luật Biển (Internatinal Tribunal for the Law of the Sea ITLOS, thành lập 1997) và Uỷ Hội Quốc Tế về Ranh Giới Thềm Lục Địa cũng là những cơ quan có thể xét về mặt pháp luật các tranh chấp về quyền lợi ngoài biển cho Việt Nam.

Các cơ quan chính trị

Đại Hội đồng Liên Hợp Quốc:  là cơ quan mà Việt Nam có thể vận dụng dư luận quốc tế để có sự ủng hộ qua các nghị quyết (resolutions) với đa số quốc gia ủng hộ, Trung Quốc không phủ quyết được. Trong lịch sử Liên Hợp Quốc, đã rất nhiều vấn đề gay go được giải quyết bằng nghị quyết có tính khuyến nghị của Đại Hội đồng.

Hội đồng Bảo an Liên Hợp Quốc. Việc đưa vấn đề tranh chấp  ra Hội đồng Bảo an thì còn gặp khó khăn khác là chỉ có thể đưa ra nếu có đe dọa hoà bình và an ninh thế giới trong vùng Biển Đông, nghĩa là sắp hay đã có nổ súng xung dột. Nhưng một trường hợp khác mà các lực lượng hay tổ chức phi chính phủ, với quốc gia hội viên, có thể vận dụng Hội đồng Bảo an, là khi có sự vi phạm nhân quyền ào ạt (massive violations of human rights); thí dụ như khi quyền sống của đa số dân chài Việt Nam trên Biển Đông (tức là có vi phạm nhân quyền ào ạt và thô bạo) thì đó là cơ hội đưa vấn đề ra Hộì đồng Bảo an.

Các cơ quan vùng như các hội nghị các cấp của ASEAN. Đây các diễn đàn để lôi kéo sự ủng hộ của dư luận quốc tế. Việc Việt Nam và Hoa Kỳ đã lôi kéo đươc các nước ASEAN trong tháng 7 tại Hà Nội và  tháng 9 tại New York là một thí dụ về việc vận dụng chính trị và pháp luật để đối phó với cường lực của bá quyền. Việt Nam có thể  đưa ra quan điểm của mình,  ra các hội nghị cấp cao ASEAN cộng, trong đó có thể gồm thêm các cường quốc Mỹ, Nga, Trung Quốc và các nước khu vực như Ấn Độ, Nhật, Úc, Tân Tây Lan, Nam Hàn.

SOURCE: TẠP CHÍ THỜI ĐẠI MỚI

Trích dẫn từ: http://www.tapchithoidai.org/ThoiDai20/201020_TaVanTai.htm

Read more »