SỰ HÌNH THÀNH TẬP QUÁN QUỐC TẾ

LS. ĐIỀN ĐỨC THÀNH – Đoàn Luật sư TPHCM

Theo Điểm b khoản 1 Điều 38 Quy chế Tòa án quốc tế qui định những yếu tố để được công nhận là tập quán quốc tế là sự áp dụng thường xuyên của quốc gia và được thừa nhận là quy phạm pháp lý bắt buộc (opinio juris). Theo đó, nội dung của Điều 38 Tòa án quốc tế hướng dẫn tập quán quốc tế đã được thừa nhận là qui phạm pháp luật phải được các quốc gia thừa nhận và áp dụng thường xuyên, mà sự áp dụng thường xuyên này khó có thể chứng minh rõ ràng.

Tuy khó chứng minh, nhưng ở một khía cạnh nào đó, cũng có thể chứng minh được như qua các tài liệu chuẩn bị cho các thủ tục khác như phê chuẩn điều ước; đàm phán điều ước hoặc tham gia hội nghị quốc tế; xây dựng luật pháp quốc gia; những bản án của tòa án quốc gia; bầu cử trong Đại hội Đồng Liên hiệp quốc và các tổ chức quốc tế khác; những phát biểu của bộ trưởng đại diện chính phủ về ngoại giao; các văn kiện chính thức về ngoại giao, các ý kiến tư vấn hoặc bào chữa của luật sư trước Tòa án quốc gia và Tòa án quốc tế.

Những phán quyết của tòa án hoặc trọng tài quốc tế đóng vai trò quan trọng trong việc hình thành về thừa nhận tập quán quốc tế. Ví dụ như quan hệ song phương về môi trường được hình thành từ phán quyết trọng tài đối với tranh chấp Trail Smelter năm 1941: ”Không quốc gia nào có quyền sử dụng hoặc cho phép sử dụng lãnh thổ của mình để phát tán khói gây thiệt hại nghiêm trọng đến lãnh thổ, tài sản và người dân của quốc gia khác” và nguyên tắc này được mở rộng bằng tuyên bố Stockholm: ”Các quốc gia có trách nhiệm bảo đảm những hoạt động chủ quyền quốc gia không gây thiệt hại đến môi trường của các quốc gia khác hoặc các khu vực vượt quá giới hạn chủ quyền quốc gia” (Môi trường và luật quốc tế về môi trường, Nhà xuất bản chính trị quốc gia 1996).

Còn nhiều các văn bản quốc tế khác về tập quán quốc tế khác, nhất là ý kiến tư vấn của Tòa án quốc tế ngày 08/07/1996: ”Môi trường không phải là khái niệm trừu tượng, mà thể hiện một không gian nhằm đảm bảo chất lượng cuộc sống và sức khỏe của con người, kể cả những thế hệ chưa được sinh ra. Do đó, các quốc gia có nghĩa vụ bảo đảm những hoạt động trong phạm vi chủ quyền quốc gia phải được tiến hành theo cách thức tôn trọng môi trường quốc gia khác hoặc những khu vực vượt quá giới hạn chủ quyền quốc gia. Đây trở thành một cách giải thích luật quốc tế trong những vấn đề môi trường” (GS. Trần Văn Thắng – GS Lê Mai Anh, Luật quốc tế – Lý luận và thực tiễn, Nhà xuất bản Giáo dục, 2001).

Do đó, nghĩa vụ của các quốc gia là phải thông báo cho các quốc gia khác về hiểm họa môi trường cũng được thừa nhận, về bản chất được coi là một quy tắc tập quán, nguyên tắc này được ghi nhận vào năm 1974, trong một văn bản khuyến nghị của Tổ chức Hợp Tác và Phát Triển Kinh Tế (OECD – Organization for Economic Cooperation and Development) của các quốc gia công nghiệp phát triển, đã có nhiều văn bản tập quán, khuyến nghị và cưỡng chế…

Năm 1982, Công ước luật biển được chính thức qui định: “Khi biết được môi trường biển đang có nguy cơ sắp phải chịu thiệt hại do ô nhiễm, các quốc gia phải thông báo cho quốc gia có nguy cơ phải chịu tổn thất, cũng như thông báo cho các tổ chức có thẩm quyền (Điều 198)”. Một điều quan trọng là dù không hành động (bất hành vi) cũng được xem là sự áp dụng thường xuyên của quốc gia như chấp nhận một mức độ ô nhiễm hoặc gây suy thoái môi trường, đương nhiên hiểu rằng các quốc gia thừa nhận điều đó phù hợp với luật quốc tế.

Như vậy, được xem là tập quán quốc tế được thành lập là sự áp dụng thường xuyên được phổ biến, mà không đòi hỏi sự thừa nhận áp dụng của tất cả các quốc gia trên thế giới hoặc tại một khu vực nào đó, ví dụ như tranh chấp thềm lục địa Biển Bắc (North Sea Continental Shelf Case), Tòa án quốc tế đã xác định :“một qui tắc có thể được công nhận là tập quán ngay khi có sự thừa nhận của những đại diện, miễn sao bao gồm cả những quốc gia bị ảnh hưởng trực tiếp từ việc áp dụng quy tắc đó”; nếu có một quốc gia không thừa nhận áp dụng không có nghĩa là quy tắc này sẽ không có giá trị ràng buộc đối với quốc gia đó; do đó có thể hiểu là các quốc gia không cần thiết phải chính thức, mà đương nhiên bị ràng buộc vào quy tắc tập quán, vì sự hình thành tập quán luôn phải xuất phát từ những cách thức thừa nhận ở bất kỳ lúc nào (tài liệu Luật quốc tế, Khoa Luật Trường Đại học Groningen Hà Lan, 1996 – bản tiếng Anh).

Tuy nhiên xu hướng mới hiện này là dù không trực tiếp chứng minh quốc gia thừa nhận những quy phạm bắt buộc, và có thể suy luận một cách gián tiếp thông qua những xử sự thực tế của quốc gia, cũng không cần phải qui định rằng quốc gia phải tuyên bố chính thức thừa nhận, sự thừa nhận quy phạm bắt buộc có thể thông qua hành vi hoặc bất hành vi; với mục đích này, cho nên các quy tắc xử sự của luật quốc tế điều chỉnh hành vi của quốc gia trong mối quan hệ với những quốc gia khác; vì vậy không thể xem xét hành vi xử sự của một quốc gia, mà phải xem phản ứng của quốc gia khác như thế nào; nếu các quốc gia cùng khẳng định tính trái pháp luật trong những xử sự của một quốc gia, thì sự áp dụng thường xuyên vẫn không hình thành một quy tắc tập quán quốc tế.

Luật tập quán gắn liền với một cơ chế, nếu các quốc gia tán thành nên thay đổi một quy tắc, một quy tắc mới xuất hiện từ sự áp dụng thường xuyên của các quốc gia, có thể hình thành nhanh chóng. Nếu số lượng quốc gia ủng hộ, hoặc phản đối sự thay đổi quá ít, thì phải theo cách xử sự của số đông quốc gia đã tán thành quy tắc tập quán quốc tế đã áp dụng thường xuyên, không những luật quốc tế thừa nhận, mà quốc gia cũng mặc nhiên thừa nhận tập quán đó.

SOURCE: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ ĐOÀN LUẬT SƯ THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

Trích dẫn từ: http://www.hcmcbar.org/NewsDetail.aspx?CatPK=4&NewsPK=319

CÁC BÀI VIẾT CÙNG TÁC GIẢ

Read more »

NHỮNG VƯỚNG MẮC KHI ÁP DỤNG NGHỊ QUYẾT 1037/2006/NQ-UBTVQH11 NGÀY 27-07-2006 CỦA UBTVQH VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP NHÀ Ở CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI.

THU CHINH

Ngày 27/7/2006, Ủy ban Thường vụ Quốc hội ban hành Nghị quyết 1037/2006/ NQ-UBTVQH11 quy định về giao dịch dân sự về nhà ở xác lập trước 01/07/1991 có người Việt Nam định cư ở nước ngoài tham gia.

Sự kiện này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với những người tham gia giao dịch có yếu tố nước ngoài mà phát sinh tranh chấp, quyền và lợi ích hợp pháp của họ bị xâm phạm, bởi vì trước đây họ là những chủ thể chưa được cơ quan có thẩm quyền xem xét, giải quyết do Nghị quyết 58/1998/NQ-UBTVQH10 ngày 24-08-1998 của Ủy ban thường vụ Quốc hội quy định. Đến nay họ đã có quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền lợi cho mình..

Những quy định của Nghị quyết 1037/2006/NQ-UBTVQH11  là cơ sở pháp lý nhằm giải quyết các vướng mắc trong giao dịch dân sự về nhà ở xác lập trước ngày 1-7-1991 có yếu tố nước ngoài còn tồn đọng cho đến nay.

Nghiên cứu Nghị quyết 1037/2006/NQ-UBTVQH! thì thấy các giao dịch dân sự về nhà ở được xác lập trước ngày 1-7-1991 có yếu tố nước ngoài được NQ điều chỉnh có 2  nội dung giao dịch thực tế phát sinh tranh chấp nhiều nhất là mượn nhà ở, ở nhờ nhà ở và mua bán nhà ở.

Đối với nội dung mượn nhà ở, ở nhờ nhà ở, Nghị quyết 1037 quy định về thời hạn, cách thức, hình thức thay đổi, chấm dứt giao dịch các trường hợp cụ thể như sau:

Với trường hợp bên cho mượn, bên cho ở nhờ nhà ở là người Việt Nam định cư ở nước ngoài; bên mượn, bên ở nhờ nhà ở thường trú tại Việt Nam .

Trường hợp thời hạn cho mượn, cho ở nhờ nhà ở theo hợp đồng đã hết trước ngày Nghị quyết này có hiệu lực thì bên cho mượn, bên cho ở nhờ nhà ở được lấy lại nhà ở, trừ trường hợp có thoả thuận khác nhưng phải thông báo bằng văn bản cho bên mượn, bên ở nhờ nhà ở biết trước ít nhất sáu tháng.

Trường hợp đến ngày Nghị quyết này có hiệu lực mà thời hạn cho mượn, cho ở nhờ nhà ở theo hợp đồng vẫn còn thì bên cho mượn, bên cho ở nhờ nhà ở được lấy lại nhà ở kể từ ngày hết thời hạn cho mượn, cho ở nhờ, trừ trường hợp có thoả thuận khác nhưng phải thông báo bằng văn bản cho bên mượn, bên ở nhờ nhà ở biết trước ít nhất sáu tháng.

  Trường hợp thời hạn cho mượn, cho ở nhờ nhà ở không được xác định trong hợp đồng thì bên cho mượn, bên cho ở nhờ nhà ở được lấy lại nhà ở, trừ trường hợp có thoả thuận khác nhưng phải thông báo bằng văn bản cho bên mượn, bên ở nhờ nhà ở biết trước ít nhất sáu tháng; trong trường hợp bên mượn, bên ở nhờ nhà ở không có chỗ ở khác hoặc không có điều kiện tạo lập chỗ ở khác thì các bên thoả thuận việc tiếp tục cho mượn, cho ở nhờ nhà ở; nếu thoả thuận được thì các bên phải ký kết hợp đồng mượn nhà ở theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005; nếu không thoả thuận được thì bên cho mượn, bên cho ở nhờ nhà ở được lấy lại nhà ở nhưng phải thông báo bằng văn bản cho bên mượn, bên ở nhờ nhà ở biết trước ít nhất hai mươi bốn tháng.

Với trường hợp bên cho mượn bên cho ở nhờ nhà ở thường trú tại Việt Nam, bên mượn, bên ở nhờ nhà ở là người Việt Nam định cư ở nước ngoài, nhưng nhà ở đó đang do người khác thường trú tại Việt Nam sử dụng thì hợp đồng mượn, ở nhờ nhà ở giữa bên cho mượn, bên cho ở nhờ nhà ở và bên mượn, bên ở nhờ nhà ở chấm dứt; bên cho mượn, bên cho ở nhờ nhà ở và người đang sử dụng nhà ở có thể thoả thuận việc tiếp tục cho mượn nhà ở, cho ở nhờ nhà ở; nếu thoả thuận được thì các bên phải ký kết hợp đồng mượn nhà ở theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005; nếu không thoả thuận được thì bên cho mượn, bên cho ở nhờ nhà ở được lấy lại nhà ở nhưng phải thông báo bằng văn bản cho người đang sử dụng nhà ở biết trước ít nhất mười hai tháng.

Với trường hợp bên cho mượn, bên cho ở nhờ nhà ở và bên mượn, bên ở nhờ nhà ở đều là người Việt Nam định cư ở nước ngoài, nhưng nhà ở đó đang do người khác thường trú tại Việt Nam sử dụng thì hợp đồng giữa bên cho mượn, bên cho ở nhờ nhà ở và bên mượn, bên ở nhờ nhà ở chấm dứt. Quan hệ hợp đồng giữa chủ sở hữu là bên cho mượn, bên cho ở nhờ nhà ở và người đang sử dụng nhà ở đó được thực hiện theo quy định tại Điều 10 của Nghị quyết 1037.

Đối với nội dung giao dịch mua bán nhà ở, NQ 1037 phân loại chủ thể tham gia hợp đồng mua bán nhà bao gồm:

Bên mua nhà ở là người Việt Nam định cư ở nước ngoài, bên bán nhà ở thường trú tại Việt Nam và bên bán nhà ở là người Việt Nam định cư ở nước ngoài, bên mua nhà ở thường trú tại Việt Nam hoặc bên mua nhà ở và bên bán nhà ở đều là người Việt Nam định cư ở nước ngoài.

Bên mua nhà ở là người Việt Nam định cư ở nước ngoài, bên bán nhà ở thường trú tại Việt Nam, Nghị quyết 1037 lại phân biệt thành 4 trường hợp:không tranh chấp, có tranh chấp, chưa thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng, hợp đồng có điều kiện như sau:

Trường hợp không có tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở và thủ tục chuyển quyền sở hữu chưa hoàn tất thì các bên phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu.

Trường hợp có tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở và thủ tục chuyển quyền sở hữu chưa hoàn tất thì giải quyết như sau:

Nếu bên mua đã trả đủ tiền mà bên bán chưa giao nhà ở thì các bên phải thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng và phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu;

Nếu bên mua chưa trả đủ tiền mà bên bán đã giao nhà thì bên mua phải trả cho bên bán khoản tiền còn thiếu tính theo giá trị của nhà ở đó theo giá thị trường tại thời điểm thanh toán và các bên phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu;

Nếu bên mua chưa trả đủ tiền mà bên bán chưa giao nhà thì bên bán phải giao nhà cho bên mua và bên mua phải trả cho bên bán khoản tiền còn thiếu tính theo giá trị của nhà ở đó theo giá thị trường tại thời điểm thanh toán và các bên phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu.

Trường hợp thủ tục chuyển quyền sở hữu đã hoàn tất nhưng bên bán chưa giao nhà ở hoặc bên mua chưa trả đủ tiền thì các bên phải thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng, trừ trường hợp có thoả thuận khác; nếu bên mua chưa trả đủ tiền thì phải trả cho bên bán khoản tiền còn thiếu tính theo giá trị của nhà ở đó theo giá thị trường tại thời điểm thanh toán.

Trường hợp hợp đồng mua bán nhà ở có điều kiện mà điều kiện đó đã xảy ra hoặc đã được thực hiện thì được giải quyết theo quy định tại các khoản 1, 2 và 3 Điều 13 Nghị quyết 1037.

- Với bên bán nhà ở là người Việt Nam định cư ở nước ngoài, bên mua nhà ở thường trú tại Việt Nam hoặc bên mua nhà ở và bên bán nhà ở đều là người Việt Nam định cư ở nước ngoài, Nghị quyết tiếp tục phân biệt thành 3 trường hợp  không tranh chấp, có tranh chấp, chưa thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng như sau:

Trường hợp không có tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở và thủ tục chuyển quyền sở hữu chưa hoàn tất thì các bên phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu.

Trường hợp có tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở và thủ tục chuyển quyền sở hữu chưa hoàn tất thì quyền và nghĩa vụ của các bên được giải quyết như đối với trường hợp với bên mua nhà ở là người Việt Nam định cư ở nước ngoài, bên bán nhà ở thường trú tại Việt Nam.

Trường hợp thủ tục chuyển quyền sở hữu nhà ở đã hoàn tất nhưng bên bán chưa giao nhà ở hoặc bên mua chưa trả đủ tiền thì quyền và nghĩa vụ của các bên được giải quyết như đối với trường hợp với bên mua nhà ở là người Việt Nam định cư ở nước ngoài, bên bán nhà ở thường trú tại Việt Nam..

Nghị quyết còn nêu rõ việc giải quyết đối với bên không thực hiện nghĩa vụ trong các trường hợp nếu trên mà có lỗi, gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005.

Nghị quyết 1037 ban hành đã giải quyết được những vướng mắc trong giải quyết tranh chấp về nhà ở có yếu tố nước ngoài. Xuất phát từ những tồn tại trong thực tế các trường hợp giao dịch về nhà ở có yếu tố nước ngoài trước ngày 1 tháng 7 năm 1991, Nghị quyết đã quy định rất chặt chẽ đối với từng trường hợp cụ thể, nhằm giải quyết triệt để những bất cập trong pháp luật trước đây và bảo vệ quyền lợi chính đáng cho người tham gia giao dịch.. Tuy nhiên những quy định của Nghị quyết vẫn còn những vướng mắc, hạn chế nhất định, hiện nay chưa có văn bản nào hướng dẩn để thực hiện cụ thể. Vì vậy, để đáp ứng yêu cầu công tác xét xử khi giải quyết các tranh chấp dân sự về nhà ở có yếu tố nước ngoài, đòi hỏi Toà án nhân dân tối cao cần sớm phải có những hướng dẩn cụ thể để việc áp dụng pháp luật một cách thống nhất trên cả nước khi giải quyết tranh chấp các giao dịch dân sự về nhà ở được xác lập trước ngày 01-07-1991.

Trước hết đối với việc thông báo đòi nhà đối với nội dung giao dịch cho mượn ,cho ở nhờ theo Nghị quyết 1037. Nghị quyết này không quy định hình thức và nội dung thông báo đòi nhà, cơ sở hợp pháp của việc thông báo và không xác định thông báo bắt đầu thời điểm nào? Thời điểm Nghị quyết 1037 có hiệu lực hay từ lúc phát sinh tranh chấp? Do vậy, để tính hiệu lực của thông báo đòi nhà do các đương sự xác lập là có cơ sở, không còn là vướng mắc cản trở việc giải quyết tranh chấp, Toà án nhân dân tối cao cần hướng dẩn một cách cụ thể các vấn đề này, và nêu rõ sự phân biệt đối với các  vụ án tranh chấp giao dịch về nhà ở được xác lập trước ngày 01-07-1991 có yếu tố nước ngoài mà tòa án các cấp đã thụ lý hoặc đã chuẩn bị xét xử sơ thẩm, chuẩn bị xét xử phúc thẩm…, sau đó phải tạm đình chỉ theo Nghị quyết 58/1998/NQ-UBTVQH10 ngày 24-08-1998 của Uỷ ban thường vụ Quốc hội, nay lý do tạm đình chỉ không còn khi Nghị quyết 1037 có hiệu lực, Tòa án tiếp tục đưa vụ án ra giải quyết, hoặc những trường hợp trước đây bên đòi nhà đã qua hòa giải ở cơ sở, Ủy ban Nhân dân các cấp giải quyết theo thủ tục hành chính do pháp luật dân sự chưa quy định thì không yêu cầu đương sự phải tiến hành thủ tục thông báo.

Nghị quyết 1037 xác định giải quyết tranh chấp đối với người tham gia giao dịch về nhà ở như người mua nhà, người bán nhà là người Việt Nam định cư ở nước ngoài, nhưng chưa đề cập đến việc tham gia giao dịch của người thứ ba ngay tình trong giao dịch mua bán nhà ở có yếu tố nước ngoài xác lập trước ngày 01-07-1991 là chưa bảo đảm được quyền lợi của đương sự khi họ được chuyển giao nhà ở một cách hợp pháp, được cơ quan có thẩm quyền chứng thực.

Đối với các giao dịch dân sự về nhà ở nêu trên, mặc dù Nghị quyết 1037 đã dẫn chiếu áp dụng Bộ luật Dân sự năm 2005 giải quyết hậu quả của hợp đồng dân sự vô hiệu. Tuy nhiên việc áp dụng các quy định pháp luật này đối với người thứ ba ngay tình chưa hợp lý vì các giao dịch này xảy ra quá lâu; đương sự đã được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, và thực tế vào thời điểm này các thủ tục giao dịch dân sự nhà ở không rõ ràng. Nếu áp dụng máy móc theo Bộ luật Dân sự năm 2005 là không bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp người thứ ba ngay tình, vì họ đã chiếm hữu nhà ở rất lâu, buộc họ trả lại nhà thì số tiền họ được hoàn lại không đảm bảo họ có được chổ ở ổn định trong tình hình bất động sản hiện nay. Do đó, Tòa án nhân dân Tối cao nên hướng dẫn như sau :

- Về nguyên tắc áp dụng quy định hợp đồng vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu theo Bộ luật dân sự năm 2005 nếu giao dịch đó vi phạm điều cấm pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội, dù tài sản đó đã được chuyển giao cho người thứ ba trong bất kỳ thời gian nào.

- Những trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu khác thì giao dịch với người thứ ba ngay tình vẫn có giá trị pháp lý (các bên giao dịch trả lại tiền cho nhau), và nên tạo điều kiện thuận lợi cho người thứ ba ngay tình làm thủ tục đứng tên sở hữu nhà ở.

Trong các trường hợp tranh chấp dân sự về nhà ở có yếu tố nước ngoài xác lập trước ngày 01-07-1991, thì tài liệu chứng minh chủ thể tham gia giao dịch dân sự là đối tượng được Nghị quyết 1037 điều chỉnh, để Toà án có căn cứ chấp nhận, hoặc không chấp nhận yêu cầu của đương sự trong các nội dung giao dịch đòi nhà ở, tranh chấp mua bán nhà ở…là rất cần thiết, nên việc đánh giá chứng cứ để xác định tư cách tham gia tố tụng các đương sự trong vụ án rất quan trọng. Thế nhưng hiện nay, vấn đề đánh giá về những chứng cứ, giấy tờ, tài liệu ấy vẫn còn nằm trong ý thức chủ quan của Thẩm phán, chứ chưa được quy định cụ thể trong pháp luật về nhà ở để làm căn cứ giải quyết tranh chấp theo Nghị quyết 1037/2006/NQ-UBTVQH11. Trong đó vấn đề xác minh đương sự tham gia tố tụng có thuộc các đối tượng được pháp luật nhà ở cho phép sở hữu nhà hay không,cũng góp phần thúc đẩy việc giải quyết vụ án đúng các quy định pháp luật. Những vướng mắc về đối tượng của Điều 126 Luật Nhà ở mà Toà án nhân dân tối cao cần hướng dẩn chủ yếu tập trung vào các vấn đề như phải giải thích thuật ngữ “sinh sống ổn định tại Việt Nam”, thuật ngữ “có nhu cầu hoạt động thường xuyên tại Việt Nam” có tiêu chí như thế nào? Rồi “đối tượng cư trú từ sáu tháng trở lên” là như thế nào? Và vừa qua, Quốc hội thông qua Luật sửa đổi, bổ sung Điều 126 của Luật nhà ở và Điều 121 của Luật đất đai quy định mới về người Việt Nam định cư ở nước ngoài, khi về nước có thời gian cư trú 3 tháng tại Việt Nam thì được sở hữu nhà ở..thì việc áp dụng pháp luật về đối tượng được giải quyết theo Nghị quyết 1037 về tranh chấp về nhà ở là tính 3 tháng liên tục hay là tổng thời gian cư trú 3 tháng trong 1 năm? 

Bên cạnh đó Tòa án Nhân dân Tối cao cũng cần hướng dẫn thêm việc giải quyết tranh chấp giao dịch dân sự về nhà ở mà từ khi Nghị quyết 1037 được ban hành chưa đề cập đến như sau :

“-Đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài được sở hữu nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam: Theo quy định tại Điều 121 Luật Đất đai 2003, Điều 126 Luật Nhà ở 2005, K4 Điều 65 Nghị định 90/2006/NĐ-CP ngày 9-6-2006 của Chính Phủ thì với những đối tượng thuộc các văn bản trên được quyền sở hữu nhà ở tại Việt Nam. Do đó, các đối tượng này nếu thời điểm khi họ gửi tiền về để mua nhà ở tại Việt Nam nhưng lại nhờ người khác đứng tên hộ thì họ chưa thuộc diện được sở hữu nhà tại Việt Nam, nhưng khi tranh chấp xảy ra, họ đã thuộc diện được sở hữu nhà tại Việt Nam, thì khi giải quyết tranh chấp về quyền sở hữu nhà ở giữa họ và với người Việt Nam đứng tên hộ, Tòa án cần công nhận cho người Việt Nam định cư tại nước ngoài  thuộc diện nói trên được sở hữu nhà gắn liền với quyền sử dụng đất mà họ đã nhờ người đứng tên hộ.

-Đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài mà theo pháp luật không thuộc diện được sở hữu nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam: Tòa án nên áp dụng Bộ luật Dân sự 2005, Luật Đất đai 2003, Luật Nhà ở làm căn cứ nhận định giao dịch giữa người Việt Nam định cư ở nước ngoài với người Việt Nam trong nước về việc mua và đứng tên hộ trong hợp đồng mua bán nhà là giao dịch vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật. Vì vậy, khi giải quyết tranh chấp, Tòa án không công nhận cho người Việt Nam định cư ở nước ngoài được sở hữu nhà ở tại Việt Nam .”

Giao dịch dân sự về nhà ở không chỉ là một vấn đề phổ biến mà còn là một vấn đề hết sức đa dạng và phức tạp. Do vậy, đòi hỏi phải xây dựng một hành lang pháp lý để bảo vệ quyền và lợi ích cho các chủ thể tham gia. Đáp ứng yêu cầu này, pháp luật Việt Nam đã có những quy định điều chỉnh, đồng thời không ngừng phát triển và hoàn thiện nó. Đồng thời, những hướng dẩn kịp thời, phù hợp với thực tế của Toà án nhân dân tối cao trong thời gian đến, chắc chắn sẽ  tháo gở được những vướng mắc và bất cập vẫn chưa được giải quyết triệt để tại các văn bản pháp luật ban hành trước đây, khi giải quyết các tranh chấp nhà ở có yếu tố nước ngoài được xác lập trước ngày 01-07-1991.

SOURCE: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ TANND TPHCM

Trích dẫn từ: http://www.tand.hochiminhcity.gov.vn/DetailNews.asp?ID=1378

Read more »

HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH VỀ QUYỀN THỎA THUẬN CHỌN LUẬT ÁP DỤNG CHO HỢP ĐỒNG DÂN SỰ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

THS. BÀNH QUỐC TUẤN – Khoa Luật, Đại học Kinh tế – Luật, Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh

Hợp đồng dân sự (HĐDS) có yếu tố nước ngoài (YTNN) là HĐDS có chủ thể nước ngoài tham gia; căn cứ pháp lý làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt hợp đồng xảy ra ở nước ngoài hoặc theo pháp luật nước ngoài; tài sản liên quan đến hợp đồng nằm ở nước ngoài. Chính YTNN dẫn đến hiện tượng cùng một lúc có thể có nhiều hệ thống pháp luật cùng tham gia điều chỉnh hợp đồng. Từ đó, việc xác định luật áp dụng cho hợp đồng cũng như để bảo vệ lợi ích của các bên khi giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tất yếu sẽ gặp nhiều khó khăn. Để giải quyết vấn đề này, một trong những nguyên tắc quan trọng được pháp luật các nước cũng như các điều ước quốc tế (ĐƯQT) ghi nhận là các bên tham gia quan hệ hợp đồng có quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng.

1. Quy định của pháp luật Việt Nam về quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài

Xuất phát từ nguyên tắc tự do thỏa thuận trong quan hệ hợp đồng, pháp luật các nước đều thừa nhận luật áp dụng cho nội dung HĐDS có YTNN trước tiên là luật do các bên tham gia quan hệ hợp đồng thỏa thuận lựa chọn. Dĩ nhiên, sự lựa chọn này phải đáp ứng những điều kiện do chính hệ thống pháp luật đó đặt ra. Nhìn vào các HĐDS có YTNN, đặc biệt là mua bán hàng hóa quốc tế chúng ta thấy ngoài những nội dung cơ bản được ghi nhận tương tự với HĐDS trong nước như chủ thể, đối tượng, quyền và nghĩa vụ của các bên… còn xuất hiện điều khoản luật áp dụng (applicable law). Vận dụng nguyên tắc này, pháp luật Việt Nam đã quy định quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng cho HĐDS có YTNN trong nhiều văn bản pháp luật: Bộ luật Hàng hải năm 2005 (khoản 2 Điều 4); Luật Thương mại 2005 (khoản 2, khoản 3 Điều 4); Luật Hàng không dân dụng Việt Nam 2006 (khoản 2, khoản 3 Điều 4). Đặc biệt, đoạn 1 khoản 1 Điều 769 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 quy định rõ: “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác”. Như vậy, theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, cơ sở đầu tiên để xác định luật áp dụng cho quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên tham gia quan hệ hợp đồng.

Tuy nhiên, để có thể áp dụng điều khoản thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng, có hai vấn đề cần phải làm rõ là sự thỏa thuận lựa chọn luật này phải đáp ứng những điều kiện gì mới trở thành hợp pháp và căn cứ vào luật pháp nước nào để xác định những điều kiện này?

Trả lời câu hỏi thứ nhất liên quan đến việc xác định rõ phạm vi những vấn đề trong hợp đồng mà pháp luật cho phép các bên thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng. Tư pháp quốc tế các nước trên thế giới đều xác định phạm vi những vấn đề mà các bên được quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng và như vậy, những vấn đề khác các bên không được phép thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng mà phải tuân theo sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật bắt buộc áp dụng cho HĐDS có YTNN đó. Như vậy, điều kiện thứ nhất để thỏa thuận chọn luật hợp pháp là sự lựa chọn phải nằm trong phạm vi mà pháp luật cho phép lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng. Cụ thể, khoản 1 Điều 769 BLDS năm 2005 chỉ cho phép các bên thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng đối với quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng; còn đối với vấn đề hình thức hợp đồng, các bên không được thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng mà phải tuân theo pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng (Điều 770); hoặc vấn đề xác định nơi giao kết hợp đồng trong trường hợp giao kết hợp đồng vắng mặt thì phải tuân theo pháp luật của nước nơi cư trú của cá nhân hoặc nơi có trụ sở chính của pháp nhân là bên đề nghị giao kết hợp đồng (Điều 771).

Bên cạnh đó, quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng của các bên còn bị hạn chế hay nói cách khác, bị “tước bỏ”, ngay cả trong những vấn đề luật cho phép lựa chọn luật áp dụng. Cụ thể: đoạn 2 khoản 1 Điều 769 BLDS 2005 quy định nếu hợp đồng được giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật Việt Nam. Ngoài ra, thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng của các bên cũng sẽ vô hiệu do điều khoản về bảo lưu trật tự công cộng như quy định tại Điều 759 BLDS 2005: “nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam” và một số văn bản pháp luật khác với cụm từ tương tự. Phân tích các quy định này cho thấy, dường như pháp luật Việt Nam có khuynh hướng giới hạn đến mức có thể phạm vi những vấn đề của HĐDS có YTNN mà các bên được quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng.

Trả lời câu hỏi thứ hai, căn cứ vào cơ sở pháp lý nào để xác định tính hợp pháp của thỏa thuận chọn luật? Câu hỏi này liên quan đến một vấn đề cũng thuộc về pháp luật điều chỉnh các quan hệ hợp đồng có YTNN là xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh từ HĐDS có YTNN. Tranh chấp về HĐDS có YTNN có thể được giải quyết ở cơ quan tài phán nước này nhưng cũng có thể ở cơ quan tài phán nước khác¹. Về nguyên tắc, cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh từ HĐDS có YTNN sẽ áp dụng những quy định của pháp luật trong tư pháp quốc tế nước mình để giải quyết vụ việc. Như vậy, cơ sở để xác định tính hợp pháp của thỏa thuận chọn luật áp dụng, hay nói cách khác, cơ sở để xem xét luật được lựa chọn đã thỏa mãn điều kiện về chọn luật hay chưa chính là tư pháp quốc tế của nước có cơ quan tài phán có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp phát sinh từ HĐDS có YTNN. Trở lại với những quy định về điều kiện chọn luật áp dụng của pháp luật Việt Nam vừa trình bày ở trên, rõ ràng những điều kiện này chỉ có thể được áp dụng xem xét tính hợp pháp của việc lựa chọn pháp luật khi vụ việc tranh chấp thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan tài phán Việt Nam. Tư pháp các nước trên thế giới đều thừa nhận nguyên tắc này.

Như vậy, về cơ bản, quy định của BLDS 2005 cho phép các bên tham gia quan hệ HĐDS có YTNN được thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng. Tuy nhiên, luật chỉ quy định rất chung “nếu không có thỏa thuận khác” mà không có thêm bất cứ sự quy định hay giải thích gì cụ thể nên trong thực tế vận dụng quy định này đã phát sinh nhiều vấn đề cần phải tiếp tục nghiên cứu và hoàn thiện.

2. Vấn đề phát sinh từ thực tiễn xác định luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài theo nguyên tắc thỏa thuận và đề xuất góp phần hoàn thiện pháp luật

Những năm gần đây, cùng với việc ngày càng tham gia sâu hơn vào các hoạt động kinh tế quốc tế thì những yêu cầu về xác định luật áp dụng đối với HĐDS có YTNN ở Việt Nam ngày càng trở nên cấp thiết, khi mà vai trò của loại hợp đồng này ngày càng trở nên quan trọng và những vấn đề có liên quan cũng như tranh chấp liên quan đến loại hợp đồng này ngày càng nhiều và phức tạp. Pháp luật Việt Nam quy định rõ ràng về quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng cho quyền và nghĩa vụ trong HĐDS có YTNN. Tuy nhiên, một số vấn đề vẫn tiếp tục phải làm rõ về quy định này trong pháp luật Việt Nam. Cụ thể:

- Các bên có quyền lựa chọn luật áp dụng cho một phần của hợp đồng không? Nói cách khác, các bên có quyền lựa chọn nhiều hệ thống pháp luật điều chỉnh một quan hệ hợp đồng hay không? Thực tiễn cho thấy có những HĐDS có YTNN (ví dụ: hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế) có nội dung rất dài và bao gồm nhiều vấn đề khác nhau. Chính vì vậy, đôi khi phát sinh nhu cầu thực tế là các bên cần thỏa thuận chọn nhiều hệ thống pháp luật và một hệ thống pháp luật chỉ áp dụng điều chỉnh một phần của hợp đồng. Thậm chí ngay cả khi thỏa thuận chọn luật áp dụng cho toàn bộ hợp đồng vẫn có trường hợp các bên lựa chọn nhiều luật áp dụng cho hợp đồng để phòng ngừa tình huống một hệ thống pháp luật không điều chỉnh hết các vấn đề của hợp đồng. BLDS 2005 không có quy định về vấn đề này, nhưng một số văn bản pháp luật chuyên ngành lại quy định hợp đồng có thể được chi phối bởi hai hay nhiều hệ thống pháp luật khác nhau². Tham khảo Công ước Rome 1980 về luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng và Quy tắc Rome I, tại Điều 3 của cả hai văn bản đều quy định: “Bằng thỏa thuận của mình, các bên có thể chọn luật áp dụng cho toàn bộ hoặc chỉ một phần của hợp đồng”³. Tham khảo thực tiễn các nước cũng như Việt Nam cho thấy hiện tượng này thường xuyên xảy ra. Quan điểm này được các chuyên gia châu Âu về tư pháp quốc tế chấp nhận và đã được ghi nhận tại văn bản pháp luật của nhiều quốc gia⁴. Vì vậy, theo chúng tôi, BLDS 2005 cần quy định thống nhất về quyền của các bên được chọn luật áp dụng cho một phần hoặc toàn bộ hợp đồng và quyền được lựa chọn nhiều hệ thống pháp luật khác nhau áp dụng cho một quan hệ HĐDS có YTNN.

- Quy định về hình thức thể hiện sự thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng. Trong phần lớn trường hợp, các bên trong hợp đồng đều thể hiện rõ ràng ý chí của mình về việc lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng. Tuy nhiên, trong một số trường hợp khác, các bên không thể hiện rõ ràng ý chí của mình hoặc quy định theo kiểu “thỏa thuận ngầm” thì khi xảy ra tranh chấp việc xác định luật áp dụng giải quyết là rất phức tạp. Điều 769 BLDS không quy định về hình thức thể hiện của điều khoản chọn luật cho hợp đồng. Tham khảo Công ước Rome 1980 và Quy tắc Rome I chúng ta thấy đều có quy định thỏa thuận chọn luật phải được thể hiện hoặc chứng tỏ một cách chắc chắn bằng các điều khoản của hợp đồng hoặc hoàn cảnh của vụ việc. Tương tự, Điều 2 Công ước La Haye 1955 về luật áp dụng cho mua bán hàng hóa quốc tế quy định ý chí của các bên về luật áp dụng phải được thực hiện một cách trực tiếp hay xuất phát từ quy định của hợp đồng một cách cụ thể; Điều 7 Công ước La Haye 1986 về luật áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế quy định thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng phải được thể hiện rõ ràng hay xuất phát trực tiếp từ điều kiện của hợp đồng và cách xử sự của các bên được xem xét trong tổng thể.

Xuất phát từ hoàn cảnh thực tế của Việt Nam, theo chúng tôi, BLDS 2005 cần quy định về hình thức thể hiện sự thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng theo hướng: việc chọn lựa luật áp dụng phải được thể hiện rõ ràng bằng các điều khoản trong hợp đồng và không chấp nhận hình thức “thỏa thuận ngầm” trong việc lựa chọn luật áp dụng vì các lý do sau: (i) sự hiểu biết về pháp luật nói chung, pháp luật dân sự có YTNN của các chủ thể Việt Nam chưa cao, việc quy định rõ ràng trong hợp đồng về luật áp dụng sẽ tránh cho các bên sự tranh chấp không cần thiết; (ii) việc giải thích pháp luật tại Việt Nam chưa thống nhất và chưa đạt được hiệu quả mong muốn. Vì vậy, việc quy định rõ ràng trong hợp đồng sẽ giúp cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết tranh chấp tránh được khó khăn khi xác định ý chí của các bên trong việc giải thích hợp đồng; (iii) phù hợp với truyền thống pháp luật thành văn của hệ thống pháp luật Việt Nam khi mà trình độ lập pháp chưa được hoàn thiện thì việc quy định cụ thể sẽ tốt hơn. Đồng thời, pháp luật Việt Nam cũng cần quy định rõ nếu các bên không đáp ứng được yêu cầu này thì thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng sẽ không có hiệu lực pháp luật.

- Các bên có quyền thỏa thuận lựa chọn một hệ thống pháp luật không có mối quan hệ thực chất với hợp đồng để áp dụng hay không? Thực tế cho thấy, pháp luật mà các bên tham gia quan hệ hợp đồng lựa chọn áp dụng là pháp luật có liên quan đến hợp đồng. Ví dụ: pháp luật mà một trong các bên có quốc tịch. Tuy nhiên, cũng có nhiều trường hợp, các bên lựa chọn một hệ thống pháp luật không có liên quan gì đến hợp đồng. Ví dụ: Trong hợp đồng giữa một doanh nghiệp Việt Nam và một doanh nghiệp Đan Mạch, các bên có thỏa thuận “trong trường hợp nếu hợp đồng không chỉ rõ thì luật thực chất của Pháp sẽ điều chỉnh” (Điều 13.2)⁵. Về vấn đề này BLDS 2005 chưa có quy định cụ thể. Tham khảo pháp luật các nước chúng ta thấy, có nhiều cách giải quyết khác nhau. Pháp luật Mỹ yêu cầu luật được lựa chọn phải có mối quan hệ thực chất với hợp đồng trong khi Điều 2 Công ước Rome và Điều 2 Quy tắc Rome I không đòi hỏi một mối liên hệ thực chất hay liên hệ khác với luật được lựa chọn⁶. Quan điểm này cũng được một số nhà nghiên cứu pháp luật Việt Nam thừa nhận⁷. Thực tiễn hoạt động thương mại quốc tế cũng cho thấy, các bên thường có xu hướng lựa chọn một hệ thống pháp luật không có mối liên hệ thực chất với hợp đồng hoặc lựa chọn tập quán thương mại quốc tế để điều chỉnh quan hệ hợp đồng. Vì vậy, theo chúng tôi, BLDS 2005 cần quy định theo hướng chấp nhận các bên được quyền lựa chọn một hệ thống pháp luật không có mối liên hệ thực chất với hợp đồng để điều chỉnh hợp đồng vì các lý do: (i) đảm bảo tôn trọng tối đa quyền tự thỏa thuận của các bên, đây là một trong những nguyên tắc cơ bản của hợp đồng; (ii) việc cho thỏa thuận lựa chọn pháp luật của nước thứ ba như một giải pháp trung gian sẽ giúp cho các bên thực hiện hợp đồng dễ dàng hơn trong trường hợp bên Việt Nam không muốn áp dụng luật của bên nước ngoài và bên nước ngoài không muốn áp dụng luật Việt Nam; (iii) phù hợp với nguyên tắc các bên được quyền thỏa thuận lựa chọn nhiều hệ thống pháp luật áp dụng cho một quan hệ hợp đồng như đã phân tích ở trên; (iv) phù hợp với thông lệ quốc tế khi các bên còn được phép thỏa thuận lựa chọn tập quán thương mại quốc tế hay những nguyên tắc của hợp đồng thương mại quốc tế đã được thừa nhận rộng rãi (Ví dụ: Bộ nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế).

- Thỏa thuận lựa chọn áp dụng ĐƯQT. Trong thực tế, có một số ĐƯQT mà Việt Nam chưa là thành viên. Ví dụ: Công ước Viên 1980 của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế chẳng hạn. Vậy các bên có quyền thỏa thuận lựa chọn áp dụng cho hợp đồng hay không? Theo quan điểm của một số nhà nghiên cứu pháp luật Việt Nam khi xem xét các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, dường như pháp luật Việt Nam, mặc dù không cấm, nhưng không quy định về quyền được thỏa thuận lựa chọn một ĐƯQT mà Việt Nam chưa phải là thành viên để áp dụng cho HĐDS có YTNN⁸. Cụ thể: khoản 4 Điều 759 BLDS 2005 quy định: “Trong trường hợp quan hệ dân sự có YTNN không được Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, ĐƯQT mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc HĐDS giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng…”. Phân tích câu chữ điều luật này rõ ràng chúng ta thấy chỉ có thể áp dụng những ĐƯQT mà Việt Nam đã tham gia cho quan hệ HĐDS có YTNN. Quy định tại khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại 2005 cũng tương tự. Tuy nhiên, theo quan điểm chúng tôi, pháp luật Việt Nam hiện hành chưa quy định cụ thể về vấn đề này và cách lý giải như trên là thiếu thuyết phục. Hiện nay, không có văn bản pháp luật Việt Nam nào cấm các bên lựa chọn những ĐƯQT mà Việt Nam chưa phải là thành viên áp dụng cho HĐDS có YTNN. Ngược lại, cũng không có quy phạm nào thừa nhận rõ ràng quyền lựa chọn của các bên về những ĐƯQT như vậy. Vì pháp luật không cấm và cũng không thừa nhận rõ ràng nên phụ thuộc vào người áp dụng. Tuy nhiên, theo chúng tôi, BLDS 2005 nên quy định một cách rõ ràng cho phép các bên lựa chọn những ĐƯQT như vậy để áp dụng cho hợp đồng. Bởi vì: (i) những quy định của các ĐƯQT thường phù hợp với các quan hệ dân sự có YTNN, trong khi đó, pháp luật quốc nội của một nước đôi khi không phù hợp với loại quan hệ này; (ii) Việt Nam chưa có điều kiện gia nhập nhiều ĐƯQT đa phương điều chỉnh quan hệ HĐDS có YTNN nên việc chỉ cho phép các bên thỏa thuận lựa chọn những điều ước mà Việt Nam là thành viên sẽ hạn chế quyền tự do thỏa thuận của các bên và quan trọng nhất là cản trở giao lưu dân sự quốc tế.

- Về thuật ngữ pháp lý. Theo quy định của Điều 769 BLDS 2005: “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác”. Như vậy, phạm vi vấn đề các bên được quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng là “quyền và nghĩa vụ”. Cách quy định này của pháp luật Việt Nam vô tình đã thu hẹp phạm vi thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng của các bên vì theo thông lệ chung của thế giới, các bên được quyền lựa chọn luật áp dụng cho “nội dung của hợp đồng”, mà nội dung của hợp đồng còn nhiều vấn đề khác ngoài quyền và nghĩa vụ của các bên. Tham khảo Điều 12 Công ước La Haye 1986 chúng ta thấy, công ước đã liệt kê phạm vi những vấn đề mà các bên được thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng ngoài quyền và nghĩa vụ của các bên còn bao gồm vấn đề thời điểm chuyển rủi ro, tính hợp pháp và hiệu lực pháp lý của các điều khoản hợp đồng về bảo vệ quyền sở hữu đối với hàng hóa, hậu quả của việc không thực hiện hợp đồng…⁹. Vì vậy, theo chúng tôi, pháp luật Việt Nam cần quy định theo hướng pháp luật điều chỉnh nội dung của hợp đồng là pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu các bên không có thỏa thuận khác.

Xuất phát từ các vấn đề đã phân tích ở trên, theo chúng tôi, BLDS Việt Nam cần có một điều luật quy định cụ thể nội dung thừa nhận quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng cho HĐDS có YTNN, theo hướng sau: “Các bên tham gia quan hệ HĐDS có YTNN được quyền thỏa thuận lựa chọn ĐƯQT, tập quán quốc tế hoặc pháp luật nước ngoài áp dụng cho nội dung của HĐDS có YTNN. Trường hợp các bên thỏa thuận lựa chọn nhiều luật áp dụng cho hợp đồng thì luật áp dụng là luật do các bên thống nhất lựa chọn khi xảy ra tranh chấp. Trường hợp các bên không thống nhất lựa chọn được, cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp sẽ quyết định lựa chọn trong số các hệ thống pháp luật các bên đã thỏa thuận.

Thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng được thể hiện dưới hình thức văn bản hoặc một điều khoản của hợp đồng. Trường hợp thỏa thuận lựa chọn không đáp ứng quy định về hình thức sẽ bị vô hiệu”.

Chú thích:

(1) Về vấn đề xác định cơ quan tài phán có thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế xin xem thêm: Bành Quốc Tuấn, Từ một quy định về thẩm quyền xét xử các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài của Tòa án, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 24 (161), tháng 12/2009, tr. 44 – tr.48. Nguyễn Bá Bình, Xác định cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp và tính hợp pháp của việc chọn luật áp dụng đối với HĐDS có yếu tố nước ngoài, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 6, tháng 5/2008.

(2) Ví dụ: khoản 1 Điều 17 Luật người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng quy định: “Hợp đồng cung ứng lao động phải phù hợp với pháp luật Việt Nam, pháp luật của nước tiếp nhận lao động…”. Như vậy, Hợp đồng cung ứng lao động đồng thời chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam và pháp luật của nước tiếp nhận lao động.

(3) Xem Nguyễn Thị Hồng Trinh, Nguyên tắc tự do chọn luật cho hợp đồng từ Công ước Rome 1980 đến quy tắc Rome I và nhìn về Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 6(167), tháng 3/2010.

(4) Xem TS. Đỗ Văn Đại, TS. Mai Hồng Quỳ, Tư pháp quốc tế Việt Nam, Nxb. CTQG, 2010, tr.583.

(5) Xem Nguyễn Trọng Đàn, Hợp đồng thương mại quốc tế, Hà Nội, 1997, tr.398.

(6) Xem Nguyễn Thị Hồng Trinh, tài liệu đã dẫn.

(7) Xem TS. Nguyễn Văn Luyện, TS. Lê Thị Bích Thọ, TS. Dương Anh Sơn, Giáo trình Luật hợp đồng thương mại quốc tế, Nxb Đại học quốc gia TP. Hồ Chí Minh 2009, tr.37.

(8) Xem Nguyễn Bá Chiến, Quyền lựa chọn pháp luật áp dụng của các cá nhân, tổ chức trong lĩnh vực tư pháp quốc tế, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 2/2006, tr. 72.

(9) Xem TS. Nguyễn Văn Luyện, TS. Lê Thị Bích Thọ, TS. Dương Anh Sơn, Sđd, tr.38.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

Trích dẫn từ: http://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/hoan-thien-quy-111inh-ve-quyen-thoa-thuan-chon-luat-ap-dung-cho-hop-111ong-dan-su-co-yeu-to-nuoc-ngoai

Read more »

TỪ MỘT QUI ĐỊNH VỀ THẨM QUYỀN XÉT XỬ CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI CỦA TÒA ÁN

THS. BÀNH QUỐC TUẤN – Khoa Kinh tế – Luật, Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh

Ngày nay, với sự phát triển mạnh mẽ của các quan hệ kinh tế quốc tế thì các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài xảy ra ngày càng tăng, kéo theo đó là các tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài ngày càng nhiều. Khi một tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài được khởi kiện tại Tòa án của một quốc gia, vấn đề đầu tiên là Tòa án phải xác định xem mình có thẩm quyền thụ lý giải quyết hay không?

Ở Việt Nam, thẩm quyền xét xử các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài của Tòa án trước hết được xác định theo các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên; trong trường hợp không có điều ước quốc tế điều chỉnh thì xác định theo các quy định của Bộ luật Dân sự; Chương XXXI, XXXV của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 (BLTTDS). Đặc biệt, Khoản 2, Điều 410 của BLTTDS đã có những quy định chung về thẩm quyền của Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài.

1. Quy định của pháp luật

Khoản 2, Điều 410 của BLTTDS đã liệt kê những trường hợp mà Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết đối với các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài, bao gồm các trường hợp:

- a) Bị đơn là cơ quan, tổ chức nước ngoài có trụ sở chính tại Việt Nam hoặc bị đơn có cơ quan quản lý, chi nhánh, văn phòng đại diện tại Việt Nam.

Ở đây, Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết quan hệ dân sự có cơ quan, tổ chức nước ngoài tham gia khi cơ quan, tổ chức nước ngoài là bị đơn và phải có trụ sở chính hoặc cơ quan quản lý tại Việt Nam. Quy định này là cần thiết trong điều kiện hiện nay khi có nhiều cơ quan, tổ chức nước ngoài hoạt động tại Việt Nam và phát sinh tranh chấp trong quá trình tham gia các quan hệ pháp luật tại Việt Nam. Theo Khoản 20, Điều 4 của Luật Doanh nghiệp năm 2005, doanh nghiệp có quốc tịch Việt Nam khi thành lập, đăng ký kinh doanh tại Việt Nam. Như vậy, trong trường hợp doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ở nước ngoài (có quốc tịch nước ngoài) nhưng có trụ sở chính hoặc cơ quan quản lý ở Việt Nam thì, các đối tác của doanh nghiệp vẫn có quyền khởi kiện doanh nghiệp tại Tòa án Việt Nam.

Quy định trên cũng cho thấy, Tòa án Việt Nam chỉ có thẩm quyền giải quyết trong trường hợp này khi phía khởi kiện là bên Việt Nam; còn nếu cơ quan, tổ chức nước ngoài, chi nhánh, văn phòng đại diện ở Việt Nam của cơ quan, tổ chức nước ngoài khởi kiện, Tòa án Việt Nam không có thẩm quyền giải quyết. Tòa án Việt Nam cũng có quyền giải quyết vụ việc khi bị đơn là cơ quan, tổ chức nước ngoài có chi nhánh, văn phòng đại diện ở Việt Nam.

Tuy nhiên, luật không nói rõ là Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết đối với tất cả các vụ việc phát sinh có liên quan đến chi nhánh, văn phòng đại diện ở Việt Nam của cơ quan, tổ chức nước ngoài hay chỉ trong một số trường hợp cụ thể. Cách quy định của điều luật cho ta hiểu rằng, Tòa án Việt Nam có quyền giải quyết tất cả các vụ việc mà bị đơn là tổ chức nước ngoài có chi nhánh, văn phòng đại diện ở Việt Nam. Theo chúng tôi, quy định như vậy là chưa phù hợp với thực tế và thiếu tính khả thi bởi nhiều trường hợp không có một mối liên hệ nào giữa tư cách bị đơn của cơ quan, tổ chức nước ngoài với các chi nhánh, văn phòng đại diện của cơ quan, tổ chức nước ngoài đó tại Việt Nam.

Ví dụ: Một công ty Hàn Quốc có chi nhánh tại Việt Nam. Trong quá trình hoạt động, công ty Hàn Quốc có thuê nhà tại Hàn Quốc của công dân Hàn Quốc làm trụ sở của Công ty và trong quá trình thực hiện hợp đồng đã phát sinh tranh chấp. Công dân Hàn Quốc khởi kiện công ty Hàn Quốc. Vụ việc này Tòa án Việt Nam không thể có thẩm quyền giải quyết dù công ty Hàn Quốc có chi nhánh tại Việt Nam và là bị đơn trong vụ việc.

- b) Bị đơn là công dân nước ngoài, người không quốc tịch cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam hoặc có tài sản trên lãnh thổ Việt Nam.

Trường hợp thứ nhất, bị đơn người nước ngoài có nơi cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam: Khoản 2 Điều 9 của Nghị định số 68/2002/NĐ-CP ngày 10/7/2002 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Hôn nhân và gia đình về quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài quy định: “Người nước ngoài thường trú tại Việt Nam là công dân nước ngoài và người không quốc tịch cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài ở Việt Nam”. Như vậy, người nước ngoài có nơi cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam được xem là người nước ngoài thường trú tại Việt Nam. Và theo quy định trên, khi bị đơn nước ngoài chỉ có nơi tạm trú tại Việt Nam mà không có tài sản trên lãnh thỗ Việt Nam, Tòa án Việt Nam không có thẩm quyền giải quyết. Quy định này trái với một số điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Ví dụ: Khoản 1, Điều 18 của Hiệp định Tương trợ tư pháp về các vấn đề dân sự và hình sự giữa Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Cộng hòa nhân dân Trung Hoa quy định: “Tòa án của một trong hai bên ký kết ra quyết định sẽ được coi là có thẩm quyền đối với vụ việc, nếu bị đơn có nơi thường trú hoặc tạm trú trên lãnh thổ của bên ký kết đó tại thời điểm bắt đầu tiến hành trình tư tố tụng”. Trong trường hợp này, quy định của điều ước quốc tế được ưu tiên áp dụng nên sẽ có những trường hợp Tòa án Việt Nam có thẩm quyền xét xử dù bị đơn nước ngoài chỉ có nơi tạm trú tại Việt Nam.

Trường hợp thứ hai, người nước ngoài không thường trú tại Việt Nam thì phải có tài sản trên lãnh thổ Việt Nam. Với việc hội nhập ngày càng mạnh mẽ vào hoạt động kinh tế quốc tế, việc mở rộng phạm vi các quan hệ người nước ngoài được tham gia tại Việt Nam, việc phát sinh ngày càng nhiều tài sản của người nước ngoài trên lãnh thổ Việt Nam là điều tất yếu. Trong trường hợp này, khi người nước ngoài là bị đơn trong vụ tranh chấp mà có tài sản tại Việt Nam, vụ việc sẽ thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án Việt Nam. Nếu người nước ngoài là bị đơn mà tài sản không nằm trên lãnh thổ Việt Nam và cũng không có nơi thường trú ở Việt Nam, Tòa án Việt Nam không có cơ sở và cũng không thể thực hiện được quyền tài phán của mình. Tài sản của người nước ngoài trên lãnh thổ Việt Nam theo điều luật không phân biệt là động sản hay bất động sản. Quy định này khác biệt so với nguyên tắc xác định Tòa án theo lãnh thổ tại điểm c, khoản 1, Điều 35 của BLTTDS: Tòa án nơi có bất động sản có thẩm quyền giải quyết những tranh chấp về bất động sản; nếu tài sản liên quan đến tranh chấp không phải là bất động sản, thẩm quyền sẽ thuộc Tòa án nơi cư trú của bị đơn mà không cần biết tài sản đó đang ở đâu.

- c) Nguyên đơn là công dân nước ngoài, người không quốc tịch cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam đối với vụ việc dân sự về yêu cầu đòi tiền cấp dưỡng, xác định cha mẹ.

Khi bên nước ngoài là nguyên đơn, Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết vụ việc trong các trường hợp cụ thể là yêu cầu đòi tiền cấp dưỡng, xác định cha mẹ và người nước ngoài phải cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam. Quy định trên là hợp lý vì những vụ việc này liên quan đến nhân thân của các đương sự trong vụ việc cũng như những chủ thể khác có liên quan nên khi vụ việc xảy ra, các chủ thể hiện đang có mặt tại Việt Nam, bên người nước ngoài có quyền khởi kiện tại Tòa án Việt Nam để yêu cầu giải quyết. Điều đó tạo điều kiện thuận lợi để bên nước ngoài bảo vệ lợi ích hợp pháp của mình, Tòa án Việt Nam có thể xác minh vụ việc, điều tra, thu thập chứng cứ cũng như áp dụng các biện pháp ngăn chặn cần thiết trong quá trình giải quyết vụ việc.

- d) Vụ việc dân sự về quan hệ dân sự mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật Việt Nam hoặc xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam, nhưng có ít nhất một trong các đương sự là cá nhân, cơ quan, tổ chức nước ngoài. Trường hợp này được chia thành:

Quan hệ theo pháp luật Việt Nam: trong trường hợp này, Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết khi bên nước ngoài không có trụ sở chính, cơ quan quản lý, chi nhánh, văn phòng đại diện tại Việt Nam (đối với cơ quan, tổ chức) hoặc không có nơi thường trú ở Việt Nam (đối với cá nhân) nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật Việt Nam. Quy định này là hợp lý vì nếu trong trường hợp cơ quan, tổ chức có trụ sở chính, cơ quan quản lý, chi nhánh, văn phòng đại diện ở nước ngoài hoặc cá nhân có nơi thường trú ở nước ngoài mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó không theo pháp luật Việt Nam, Tòa án Việt Nam sẽ không có cơ sở để giải quyết và cũng không có điều kiện để giải quyết.

Trong trường hợp này, trước khi xác định thẩm quyền xét xử, Tòa án Việt Nam cần phải xác định luật áp dụng cho quan hệ này có là pháp luật Việt Nam hay không, bởi nếu căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ không theo pháp luật Việt Nam, Tòa án Việt Nam không có thẩm quyền giải quyết. Một số quan điểm cho rằng, khi áp dụng quy định trên dường như chúng ta đã đi ngược lại nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật và giải quyết xung đột thẩm quyền xét xử. Ở đây, Tòa án phải biết luật nội dung áp dụng cho quan hệ có phải là luật Việt Nam hay không rồi mới xác định thẩm quyền xét xử. Nếu luật nội dung áp dụng là luật Việt Nam, Tòa án Việt Nam mới có thẩm quyền xét xử1.

Quan hệ xảy ra ở Việt Nam: cũng tương tự như trường hợp trên, Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết khi bên nước ngoài không có trụ sở chính, cơ quan quản lý, chi nhánh, văn phòng đại diện tại Việt Nam (đối với cơ quan, tổ chức) hoặc không có nơi thường trú ở Việt Nam (đối với cá nhân) nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ phải xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam.

Ví dụ: Công ty du lịch M tổ chức chương trình du lịch cho một số công dân của Thái Lan (gồm A, B, C, D) tại Việt Nam theo hình thức đi du thuyền trên sông Cửu Long. Chẳng may, du thuyền bị đắm, ông B là công dân Thái Lan bị chết đuối. Ông E là con ông B hiện đang làm việc tại Việt Nam muốn kiện công ty M ra Tòa án Việt Nam để được bồi thường thiệt hại về tinh thần. Trong trường hợp này, sự việc đã xảy ra ở Việt Nam và có ít nhất một bên đương sự (ông E) là người nước ngoài nên Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết.

Quy định này là một bước tiến bộ của pháp luật Việt Nam về thẩm quyền xét xử của Tòa án Việt Nam đối với các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong điều kiện Việt Nam ngày càng mở rộng quan hệ với các quốc gia, tổ chức quốc tế, những quan hệ dân sự mà một bên hoặc cả hai bên tham gia đều là nước ngoài được thực hiện tại Việt Nam diễn ra ngày càng phổ biến.

- đ) Vụ việc dân sự về quan hệ dân sự mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài hoặc xảy ra ở nước ngoài, nhưng các đương sự đều là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam và nguyên đơn hoặc bị đơn cư trú tại Việt Nam.

Trong trường hợp này, căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo pháp luật nước ngoài hoặc xảy ra ở nước ngoài nhưng các chủ thể tham gia đều là chủ thể Việt Nam và có ít nhất một bên cư trú tại Việt Nam. Ví dụ: A là công dân Việt Nam, cư trú tại Việt Nam, sang nước T du lịch. B cũng là công dân Việt Nam nhưng cư trú, làm ăn ở nước T. Trong một lần lưu thông tại nước T, xe của B va vào xe xủa A gây ra thiệt hại. Sự việc này xảy ra ở nước ngoài, cả hai đương sự đều là công dân Việt Nam và một bên cư trú tại Việt Nam nên Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết.

Tuy nhiên, trong quy định trên, chủ thể Việt Nam tham gia có thể là cá nhân hoặc tổ chức nhưng Luật lại sử dụng thuật ngữ “cư trú”. Đối với trường hợp nguyên đơn hoặc bị đơn hoặc cả hai đều cư trú ở Việt Nam, vấn đề không có gì phải bàn cãi. Nhưng nơi cư trú chỉ dành cho cá nhân chứ không dành cho tổ chức. Do đó, đối với trường hợp vụ việc dân sự về quan hệ dân sự mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài hoặc xảy ra ở nước ngoài, nhưng các đương sự đều là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam và nguyên đơn hoặc bị đơn (hoặc cả hai) lại là cơ quan, tổ chức có trụ sở tại Việt Nam thì, Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết hay không? Về vấn đề này, có hai quan điểm khác nhau:

Quan điểm thứ nhất cho rằng, chiếu theo điều luật, Tòa án Việt Nam không có thẩm quyền giải quyết. Theo chúng tôi, điều đó là không hợp lý và không có tính khoa học, bởi không có cơ sở nào để phủ nhận thẩm quyền của Tòa án Việt Nam đối với việc giải quyết các vụ việc dân sự mà một trong các bên đương sự (nguyên đơn hoặc bị đơn) hoặc cả nguyên đơn, bị đơn là cơ quan, tổ chức Việt Nam và có trụ sở trên lãnh thổ Việt Nam. Nếu Tòa án Việt Nam không có thẩm quyền giải quyết, Tòa án nước nào có thẩm quyền giải quyết? Việc xác định thẩm quyền trong trường hợp này sẽ theo nguyên tắc nào?

Quan điểm thứ hai cho rằng, trong trường hợp này, Tòa án Việt Nam vẫn có thẩm quyền giải quyết. Quan điểm này hợp lý hơn nhưng lại không chính xác với ngôn từ được quy định tại điểm đ, khoản 2, Điều 410 của BLTTDS vì cơ quan, tổ chức không có nơi cư trú mà chỉ có nơi đặt trụ sở chính, nơi đặt trụ sở của chi nhánh, văn phòng đại diện.

Ngoài các trường hợp nêu trên, điểm e, g, Khoản 2, Điều 410 của BLTTDS còn đưa ra các trường hợp Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong trường hợp: Tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mà việc thực hiện toàn bộ hoặc một phần hợp đồng xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam; vụ việc ly hôn mà nguyên đơn hoặc bị đơn là công dân Việt Nam.

2. Hướng hoàn thiện pháp luật

Có thể nói, về cơ bản, khoản 2, Điều 410 của BLTTDS đã liệt kê tương đối cụ thể các trường hợp Tòa án Việt Nam có thẩm quyền chung giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài. Những quy định này tương đối phù hợp với các chuẩn mực chung của pháp luật quốc tế, góp phần tạo điều kiện thuận lợi để Tòa án Việt Nam tham gia vào toàn bộ cơ chế điều chỉnh của pháp luật Việt Nam đối với các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.

Tuy nhiên, như đã phân tích, để điều luật được áp dụng có hiệu quả trong việc điều chỉnh các mối quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì, một số điểm trong Khoản 2, Điều 410 của BLTTDS cần được sửa đổi như sau:

- Thứ nhất, điểm a) Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong trường hợp “Bị đơn là cơ quan, tổ chức nước ngoài có trụ sở chính tại Việt Nam hoặc bị đơn có cơ quan quản lý, chi nhánh, văn phòng đại diện tại Việt Nam”.

Như trên đã phân tích, Tòa án Việt Nam chỉ nên giải quyết những vụ việc có liên quan đến hoạt động ở Việt Nam của chi nhánh, văn phòng đại diện ở Việt Nam của cơ quan, tổ chức nước ngoài; còn những trường hợp khác, Tòa án Việt Nam không có thẩm quyền. Chỉ có trong quá trình hoạt động, các quyền và nghĩa vụ liên quan đến chức năng của cơ quan, tổ chức mới phát sinh và cũng chỉ khi tiến hành các hoạt động tại Việt Nam hoặc có liên quan đến Việt Nam mới có cơ sở và điều kiện để Tòa án Việt Nam giải quyết các tranh chấp có liên quan.

Ví dụ: đối với công ty Hàn Quốc trên, trong quá trình hoạt động, chi nhánh của công ty Hàn Quốc tại Việt Nam thuê nhà tại Việt Nam của công dân Việt Nam làm trụ sở của công ty. Nếu có phát sinh tranh chấp về hợp đồng thuê nhà này, Tòa án Việt Nam mới có thẩm quyền giải quyết khi các công dân Việt Nam khởi kiện chi nhánh công ty Hàn Quốc tại Việt Nam. Còn các vụ việc chỉ liên quan đến công ty mẹ tại Hàn Quốc, Tòa án Việt Nam không có thẩm quyền giải quyết.

Vì vậy, chúng tôi đề nghị sửa đổi điểm a, Khoản 2, Điều 410 của BLTTDS thành: Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong trường hợp “Bị đơn là cơ quan, tổ chức nước ngoài có trụ sở chính tại Việt Nam hoặc vụ việc liên quan đến hoạt động của cơ quan quản lý, chi nhánh, văn phòng đại diện tại Việt Nam của bị đơn là cơ quan, tổ chức nước ngoài”.

- Thứ hai, quy định của điểm b, Khoản 2: Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong trường hợp “Bị đơn là công dân nước ngoài, người không quốc tịch cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam hoặc có tài sản trên lãnh thổ Việt Nam”.

Như đã phân tích, điều này trái với quy định của một số điều ước quốc tế trong lĩnh vực này mà Việt Nam là thành viên. Trong điều kiện toàn cầu hóa như hiện nay, bất kỳ quốc gia nào khi xây dựng hệ thống pháp luật của quốc gia đều phải xem xét đến các chuẩn mực pháp lý chung của thế giới sao hoặc các điều ước quốc tế mà quốc gia đã ký kết hoặc tham gia.

Một phần quan trọng các quy phạm pháp luật của tư pháp quốc tế chứa đựng trong các điều ước quốc tế song phương hoặc đa phương được ký kết giữa các quốc gia. Nếu có sự khác biệt giữa điều ước quốc tế và pháp luật quốc gia thì, quy định của điều ước quốc tế luôn được ưu tiên áp dụng. Chính vì vậy, việc ban hành các quy định pháp luật quốc nội tương thích, phù hợp với nội dung của các điều ước quốc tế mà quốc gia đó ký kết hoặc tham gia là một yêu cầu quan trọng trong quá trình hoàn thiện hệ thống pháp luật quốc gia, đặc biệt là đối với Việt Nam khi hệ thống pháp luật cho sự vận hành của nền kinh tế thị trường đang trong giai đoạn hình thành và phát triển.

Do đó, để góp phần hạn chế sự khác biệt giữa hệ thống pháp luật Việt Nam với các cam kết quốc tế của Việt Nam thể hiện trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, điểm b, Khoản 2, Điều 410 của BLTTDS cần được điều chỉnh theo hướng Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong trường hợp “Bị đơn là công dân nước ngoài, người không quốc tịch có nơi thường trú, tạm trú tại Việt Nam hoặc có tài sản trên lãnh thổ Việt Nam”.

- Thứ ba, để quy định tại điểm đ, Khoản 2, Điều 410 của BLTTDS được hiểu và áp dụng chính xác, thống nhất và tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp trong việc lựa chọn pháp luật áp dụng, điều luật cần được sửa đổi thành: Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong trường hợp “Vụ việc dân sự về quan hệ dân sự mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài hoặc xảy ra ở nước ngoài, nhưng các đương sự đều là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam và nguyên đơn hoặc bị đơn là cơ quan, tổ chức Việt Nam có trụ sở chính tại Việt Nam, công dân Việt Nam có nơi cư trú tại Việt Nam”.

Xác định thẩm quyền giải quyết của Tòa án là một nội dung quan trọng của quá trình giải quyết xung đột pháp luật trong Tư pháp quốc tế. Chính vì vậy, việc tiếp tục nghiên cứu, hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về thẩm quyền giải quyết của Tòa án đối với các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài là yêu cầu cần thiết trong quá trình hoàn thiện pháp luật Việt Nam về tư pháp quốc tế nói riêng và toàn bộ hệ thống pháp luật nói chung.

Chú thích:

(1) TS. Đỗ Văn Đại, TS. Mai Hồng Quỳ, Tư pháp quốc tế Việt Nam, Nxb Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh, 2006, tr. 51.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

Trích dẫn từ:

http://www.nclp.org.vn/thuc_tien_phap_luat/tu-mot-quy-111inh-ve-tham-quyen-xet-xu-cac-vu-viec-dan-su-co-yeu-to-nuoc-ngoai-cua-toa-an

Read more »

BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI DO HÀNH VI CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH GÂY RA

ĐỖ VĂN ĐẠI

Trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, các doanh nghiệp trong và ngoài nước luôn phải đối mặt với các hoạt động cạnh tranh, trong đó có cả cạnh tranh không lành mạnh. Qua một số ví dụ giả thiết, bài viết phân tích những hạn chế trong pháp luật về xử lý xung đột pháp luật trong các tranh chấp về bồi thường thiệt hại có yếu tố nước ngoài do cạnh tranh không lành mạnh và đưa ra kiến nghị sửa đổi Khoản 4, Điều 835 Bộ luật Dân sự.

Xung đột pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh có yếu tố nước ngoài

Toà án Việt Nam có thể được yêu cầu giải quyết vấn đề bồi thường thiệt hại có yếu tố nước ngoài do hành vi cạnh tranh không lành mạnh (CTKLM) gây ra trong hai hoàn cảnh:

1. Hành vi CTKLM thực hiện trên thị trường Việt Nam

1.1. Trường hợp bên thực hiện hành vi CTKLM là tổ chức, cá nhân nước ngoài và bên bị thiệt hại là tổ chức, cá nhân Việt Nam

Ví dụ thứ nhất: Để có thêm khách hàng, một doanh nghiệp Đài Loan đã thực hiện chương trình quảng cáo trên phương tiện thông tin đại chúng Việt Nam. Nhưng theo một doanh nghiệp Việt Nam X., chương trình quảng cáo đó đã gây ra tổn thất đến doanh nghiệp của mình, đây là hành vi CTKLM. Doanh nghiệp X. yêu cầu Toà án buộc doanh nghiệp Đài Loan phải bồi thường thiệt hại. Toà án sẽ giải quyết tranh chấp theo pháp luật Đài Loan hay pháp luật Việt Nam?

1.2 Trường hợp bên thực hiện hành vi là doanh nghiệp Việt Nam và bên bị thiệt hại là doanh nghiệp nước ngoài

Ví dụ thứ hai: Để có thêm khách hàng, một doanh nghiệp Việt Nam Y. đã thực hiện một số biện pháp cạnh tranh. Doanh nghiệp Hàn Quốc H. hiện cũng đang tham gia trên thị trường Việt Nam cho rằng các biện pháp của doanh nghiệp Y. là hành vi CTKLM và đã gây thiệt hại cho họ. Doanh nghiệp Hàn Quốc H. kiện ra Toà án nước ta yêu cầu doanh nghiệp Việt Nam bồi thường thiệt hại. Trong trường hợp này, Toà án sẽ áp dụng pháp luật Hàn Quốc hay pháp luật Việt Nam để giải quyết tranh chấp này?

2. Hành vi CTKLM thực hiện ngoài thị trường Việt Nam

2.1 Trường hợp một bên là doanh nghiệp Việt Nam

Ví dụ thứ ba: Doanh nghiệp A. (Việt Nam) và doanh nghiệp T. (Trung Quốc) cùng cạnh tranh trên thị trường Lào. Để có thêm khách hàng trên thị trường Lào, doanh nghiệp A đã thực hiện một số hành vi cạnh tranh mà doanh nghiệp T. cho là không lành mạnh. Nhằm được bồi thường những thiệt hại, bên T. cho là bên A gây ra, bên T. khởi kiện bên A trước Toà án Việt Nam. Muốn giải quyết tranh chấp, cần xác định xem các hành vi cạnh tranh trên có phải là CTKLM theo quy định của pháp luật Việt Nam, pháp luật Trung Quốc hay pháp luật Lào?

2.2 Trường hợp cả hai bên là doanh nghiệp Việt Nam.

Ví dụ thứ tư: doanh nghiệp A. và doanh nghiệp B. cùng cạnh tranh trên thị trường Mỹ. Để có thêm khách hàng trên thị trường Mỹ, doanh nghiệp A đã sử dụng một số biện pháp cạnh tranh mà doanh nghiệp B cho là không lành mạnh. Nhằm được bồi thường thiệt hại mà bên B cho là bên A gây ra do những hành vi cạnh tranh trên, bên B khởi kiện bên A trước Toà án Việt Nam. Vậy pháp luật Việt Nam hay pháp luật Mỹ sẽ điều chỉnh tranh chấp trên? Việc giải quyết xung đột pháp luật này là cần thiết vì mức độ bồi thường thiệt hại theo pháp luật Mỹ là tương đối cao, có thể gấp ba lần thiệt hại thực tế, trong khi đó, mức độ bồi thường thiệt hại theo pháp luật Việt Nam có thể thấp hơn nhiều.

Giải quyết xung đột

1. Pháp luật nước ta về CTKLM có yếu tố nước ngoài

Theo Điều 1, Điều 2 của Luật Cạnh tranh được Quốc hội thông qua ngày 03/12/2004, Luật này quy định về “…hành vi cạnh tranh không lành mạnh…” đối với doanh nghiệp “hoạt động ở Việt Nam” ngay cả đối với doanh nghiệp “nước ngoài”. Như thế, chỉ giới hạn việc xác định pháp luật điều chỉnh CTKLM “ở Việt Nam”. Tức là, khi hành vi cạnh tranh ảnh hưởng đến thị trường Việt Nam thì pháp luật về cạnh tranh Việt Nam điều chỉnh nhưng chúng ta không biết pháp luật nước nào sẽ điều chỉnh tranh chấp về bồi thường thiệt hại do hành vi CTKLM gây ra ở nước ngoài khi có ít nhất một bên là Việt Nam?

Tranh chấp về bồi thường thiệt hại do hành vi CTKLM gây ra là tranh chấp bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Do vậy, chúng ta có thể sử dụng những quy phạm xung đột pháp luật được quy định trong BLDS Việt Nam. Có thể áp dụng cho ví dụ thứ nhất về hành vi gây thiệt hại và nơi phát sinh hậu quả thực tế xảy ra ở Việt Nam vì bên bị thiệt hại ở Việt Nam theo Khoản 1, Điều 835 BLDS: “việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại hoặc nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi gây thiệt hại”.

Tuy nhiênT, khi phân tích Khoản 1, Điều 835 BLDS, chúng ta thấy quy phạm này không phù hợp với việc giải quyết vấn đề bồi thường thiệt hại do hành vi CTKLM gây ra được nêu ở các ví dụ thứ hai, ba, tư. Khoản 1, Điều 835 BLDS là một quy phạm xung đột pháp luật phức tạp: Pháp luật của nước nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại hay pháp luật của nước nơi phát sinh hậu quả thực tế sẽ được chọn để điều chỉnh tranh chấp, nhưng ai là người quyết định chọn một trong hai luật này? Toà án, người bị thiệt hại hay người gây thiệt hại? Trong các ví dụ nêu trên, Toà án, người thực hiện hành vi cạnh tranh hay người tự coi là bị thiệt hại có quyền chọn một trong hai luật đó? Sự phức tạp có thể tăng thêm nếu chúng ta áp dụng quy phạm xung đột này vào vấn đề bồi thường thiệt hại do hành vi CTKLM gây ra.

Thứ nhất, việc xác định nước nơi xảy ra hành vi cạnh tranh bị một bên coi là không lành mạnh đôi khi không đơn giản. Phát triển ví dụ thứ ba, chúng ta có thể gặp hoàn cảnh là bên A Việt Nam thực hiện hành vi cạnh tranh thông qua thông tin đại chúng Lào nhưng nội dung của các hành vi lại được thiết lập và thực hiện tại Việt Nam (phim quảng cáo được dàn dựng và quay ở Việt Nam nhưng truyền tải ở Lào thông qua truyền hình Lào). Vậy, nơi xảy ra hành vi cạnh tranh bị bên T. Trung Quốc coi là không lành mạnh là Việt Nam hay Lào?

Thứ hai, nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi cạnh tranh bị một bên coi là không lành mạnh được xác định như thế nào? Trong ví dụ trên, hành vi cạnh tranh của bên A có thể làm giảm khách hàng của bên T. trên thị trường Lào, đồng thời làm giảm tổng thu nhập của bên T. ở Trung Quốc vì trụ sở của bên T. ở Trung Quốc. Vậy, nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi cạnh tranh bị bên T. coi là không lành mạnh là ở Lào hay ở Trung Quốc? Tương tự đối với ví dụ thứ hai, bên Hàn Quốc có trụ sở ở Hàn Quốc nhưng tham gia cạnh tranh trên thị trường Việt Nam, vậy, nơi phát sinh hậu quả thực tế là ở Việt Nam hay ở Hàn Quốc?

Theo Khoản 3, Điều 835 BLDS, “trong trường hợp hành vi gây thiệt hại xảy ra ở ngoài lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam mà người gây thiệt hại và người bị thiệt hại đều là công dân hoặc pháp nhân Việt Nam, thì áp dụng pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam”. Nếu áp dụng quy phạm xung đột pháp luật này vào ví dụ thứ tư, chúng ta có giải pháp sau: Tranh chấp giữa bên A và bên B được điều chỉnh bởi pháp luật Việt Nam. Điều đó có nghĩa là pháp luật Việt Nam sẽ được áp dụng để xác định xem các hành vi trên có phải là hành vi CTKLM hay không, và nếu có thì mức thiệt hại và mức bồi thường thiệt hại phải xác định theo pháp luật Việt Nam. Giải pháp này không hợp lý vì pháp luật cạnh tranh Việt Nam được xây dựng chỉ để điều chỉnh cạnh tranh trên thị trường Việt Nam. Vậy, áp dụng pháp luật cạnh tranh Việt Nam vào các hành vi cạnh tranh trên thị trường Mỹ là không hợp lý. Nói một cách khác, quy phạm xung đột pháp luật ở Khoản 3, Điều 835 BLDS không phù hợp với vấn đề bồi thường thiệt hại do hành vi CTKLM gây ra ở thị trường nước ngoài.

2. Phương hướng giải quyết xung đột pháp luật về CTKLM có yếu tố nước ngoài

Vì pháp luật cạnh tranh được xây dựng theo đặc thù của thị trường một nước và để điều chỉnh các quan hệ cạnh tranh trên thị trường Việt Nam, chúng ta nên thiết lập quy phạm xung đột như sau: Tranh chấp về bồi thường thiệt hại do hành vi cạnh tranh không lành mạnh gây ra được điều chỉnh bởi pháp luật của nước mà thị trường bị ảnh hưởng. ở ví dụ thứ nhất và thứ hai, thị trường Việt Nam bị ảnh hưởng nên việc áp dụng pháp luật Việt Nam là hoàn toàn phù hợp với Điều 1, Điều 2 Luật Cạnh tranh. Trong ví dụ thứ ba, thị trường Lào bị ảnh hưởng do hành vi cạnh tranh của bên A, vậy pháp luật Lào được chọn để xác định các hành vi đó có là hành vi CTKLM hay không; nếu đó thực sự là hành vi CTKLM thì mức thiệt hại và mức bồi thường thiệt hại là bao nhiêu cũng được điều chỉnh bởi pháp luật nước này. Tương tự, trong ví dụ thứ tư, thị trường Mỹ bị ảnh hưởng nên pháp luật Mỹ được chọn để điều chỉnh tranh chấp giữa hai doanh nghiệp Việt Nam.

Trong xu hướng toàn cầu hoá hiện nay, nhiều khi thị trường không phải chỉ của một, mà của nhiều quốc gia cùng bị ảnh hưởng. Đối với trường hợp vừa nêu, giải pháp kiến nghị vẫn có thể được sử dụng. Phát triển ví dụ tranh chấp giữa doanh nghiệp A Việt Nam và doanh nghiệp T. Trung Quốc, chúng ta có thể gặp trường hợp hai doanh nghiệp này, bên cạnh thị trường Lào, cùng cạnh tranh trên thị trường Thái Lan. Hai thị trường có thể bị ảnh hưởng, thị trường Lào và thị trường Thái Lan. Khi đó, chúng ta áp dụng pháp luật Lào đối với những hành vi cạnh tranh trên thị trường Lào, đồng thời áp dụng pháp luật Thái Lan đối với những hành vi cạnh tranh trên thị trường Thái Lan. Có thể hành vi cạnh tranh của bên A không bị coi là không lành mạnh theo pháp luật Thái Lan và do vậy, không có bồi thường thiệt hại nhưng bị coi là không lành mạnh theo pháp luật Lào nên có thể có bồi thường thiệt hại. Sự khác nhau không làm ảnh hưởng đến giải pháp chọn pháp luật của nước mà thị trường bị ảnh hưởng để điều chỉnh mà còn cho thấy đây là giải pháp hợp lý: pháp luật cạnh tranh mỗi nước được xây dựng phù hợp với thị trường từng nước và để điều chỉnh các quan hệ cạnh tranh trên thị trường nước đó. Vậy, ngay cả khi hai hay nhiều thị trường bị ảnh hưởng, chúng ta vẫn có thể sử dụng giải pháp kiến nghị ở trên.

Như vậy, tiêu chí “thị trường bị ảnh hưởng” nên được sử dụng để chọn luật áp dụng quy phạm xung đột mới cho việc giải quyết bồi thường thiệt hại do hành vi CTKLM gây ra. Đây cũng là giải pháp được thừa nhận ở một số nước1. Theo Điều 1222 BLDS Nga thì về nguyên tắc “pháp luật của nước có thị trường bị ảnh hưởng điều chỉnh nghĩa vụ phát sinh từ hành vi cạnh tranh không lành mạnh”2. Tương tự, Điều 136 Luật về Quan hệ có yếu tố nước ngoài Thuỵ Sỹ, “những yêu cầu dựa trên cơ sở một hành vi cạnh tranh không lành mạnh được điều chỉnh bởi pháp luật của nước mà trên thị trường nước đó hậu quả được phát sinh”3.

Chúng ta nên luật hoá quy phạm xung đột về việc giải quyết bồi thường thiệt hại do hành vi CTKLM gây ra được kiến nghị ở trên nhưng luật hoá quy phạm này trong văn bản nào là vấn đề cần bàn.

Khác với pháp luật một số nước, Luật Cạnh tranh nước ta có điều chỉnh vấn đề CTKLM4. Do đó, chúng ta có thể nghĩ đến việc luật hoá giải pháp đó vào Luật Cạnh tranh. Đây là giải pháp dường như phù hợp với xu hướng chung của pháp luật nước ta hiện nay (rất nhiều văn bản chuyên ngành nước ta chứa đựng quy phạm xung đột như Bộ luật Hàng hải, Luật Hàng không, Luật Thương mại, Luật Hôn nhân và gia đình…)5. Song, các nhà xây dựng Luật Cạnh tranh đã không đưa quy phạm trên vào Luật.

Tham gia hội nhập, khả năng Tòa án Việt Nam phải đối mặt với các vụ kiện về cạnh tranh có yếu tố nước ngoài là hoàn toàn thực tế. Chính vì thế, việc xây dựng pháp luật phải lường trước và lập ra quy phạm để xử lý. Do Luật Cạnh tranh không có quy phạm xung đột chung điều chỉnh việc xử lý bồi thường thiệt hại do hành vi CTKLM gây ra, thì nên đưa quy phạm này vào một văn bản chuyên về Tư pháp quốc tế như ở Thuỵ Sỹ, Bỉ6, hay vào BLDS như ở Nga? Vấn đề này đã được đặt ra trong quá trình xây dựng BLDS7. Theo chúng tôi, trong hoàn cảnh hiện nay ở nước ta, việc đưa quy phạm trên vào một văn bản chuyên về Tư pháp quốc tế là không thực tế, vì chưa có dự thảo về lĩnh vực này. Trong nhiều năm nữa, mong muốn xây dựng quy phạm xung đột pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh trong một đạo luật riêng về Tư pháp quốc tế mới có thể thực hiện được8.

Vì vậy, trong điều kiện sửa đổi BLDS, chúng ta nên luật hoá quy phạm này bằng cách bổ sung Khoản 4, Điều 835 BLDS với nội dung như sau: Tranh chấp về bồi thường thiệt hại do hành vi CTKLM gây ra được điều chỉnh bởi pháp luật của nước mà thị trường bị ảnh hưởng. /.

———————–

1 Về việc điều chỉnh cạnh tranh không lành mạnh ở một số nước, xem thêm: Hà Huy Hiệu và Bùi Nguyên Khánh, Một số khía cạnh quốc tế của pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh, Tạp chí Nhà Nước và Pháp luật, 12/2000, tr.10 và tiếp theo.

2 Xem Tạp chí RCDIP 2002, tr. 192.

3Trong thực tế, tranh chấp về cạnh tranh có yếu tố nước ngoài thường xảy ra ở Thuỵ Sĩ (xem Paolo Michele Patochi và Elliott Geisinger, Bình luận Tư pháp quốc tế Thuỵ Sĩ, NXB Payot Lausanne 1995, tr362-363).

4 ở Pháp, Nghị định năm 1986 về cạnh tranh nay được bộ luật hoá (Bộ luật thương mại không điều chỉnh vấn đề cạnh tranh không lành mạnh mà điều chỉnh tập trung kinh tế, thống lĩnh thị trường, thoả thuận hạn chế cạnh tranh). Tương tự đối với Luật Cộng đồng châu Âu về cạnh tranh: ở đây, vấn đề cạnh tranh không lành mạnh không được đề cập đến.

5 Theo Đoàn Năng (xem Vấn đề hoàn thiện hệ thống quy phạm xung đột hướng dẫn chọn pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, Tạp chí Nhà Nước và Pháp luật, 11/1998, tr. 50; Một số vấn đề lý luận cơ bản về Tư pháp quốc tế, Nxb Chính trị quốc gia, 2001, tr. 225), “khi xây dựng các văn bản pháp luật mới về từng lĩnh vực chuyên ngành, phải chú ý xây dựng quy phạm xung đột ngay trong các văn bản pháp luật chuyên ngành đó”.

6 Xem Điều 99, Đ 2-2 Luật về Bộ luật Tư pháp quốc tế Bỉ ngày 16/07/2004.

7 Xem Bộ tư pháp, Tạp chí Dân chủ pháp luật, Số chuyên đề về BLDS, tháng 11-1995, tr. 17-18; tr. 240-242.

8 Về việc có nên hay không, nên xây dựng một đạo luật riêng về Tư pháp quốc tế, xem thêm: Nguyễn Tiến Vinh, Bàn về việc hoàn thiện các quy định trong phần VII “Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài” của BLDSVN, Tạp chí Nhà Nước và Pháp luật, số 5/2003, tr. 48.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 50, THÁNG 3 NĂM 2005

Read more »

XỬ LÝ PHÁ SẢN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

CIVILLAWINFOR – Bài viết này được tác giả viết năm 2003 để đóng góp vào Dự thảo Luật phá sản sửa đổi và Luật phá sản sửa đổi đã được ban hành năm 2004. Civillawinfor đăng lại để có thêm thông tin cho quí vị nghiên cứu.

PHẠM HẢI ĐĂNG – Vụ Tài chính đối ngoại Bộ Tài chính

Có thể nói rằng về cơ bản đến dự thảo 6 Luật Phá sản sửa đổi, Ban soạn thảo đã thực hiện được một sự cải cách khá toàn diện Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993, trong đó có nhiều qui định rất mới và hết sức thiết thực cho việc vận dụng khi xử lý các trường hợp phá sản trong tình hình quan hệ kinh tế hết sức phong phú, phức tạp do môi trường kinh doanh của chúng ta đã thay đổi rất sâu sắc trong 10 năm qua.

Tuy nhiên, cũng còn một số nội dung của Dự thảo cần được tranh luận để làm rõ và giải quyết triệt để hơn, cụ thể như sau:

1/ Về nguyên tắc của Luật: ở phần lời nói đầu Dự thảo Luật đã thể hiện một số nguyên tắc xây dựng Luật Phá sản lần này. Tuy nhiên, theo quan điểm của tôi, cần qui định rõ trong một điều khoản các nguyên tắc chung để không những quá trình xây dựng Luật phải tuân theo mà cả các văn bản hướng dẫn sau này như Nghị định, thông tư ( Do các ban soạn thảo khác biện soạn) tuân thủ. Thí dụ: Nguyên tắc đối xử ngang bằng giữa các chủ nợ ( giữa chủ nợ trong nước và chủ nợ nước ngoài, giữa chủ nợ không có bảo đảm với nhau, giữa các chủ nợ có bảo đảm…v.v).

2/ Về đối tượng áp dụng và tên gọi của Luật Phá sản sửa đổi: Tôi cho rằng, tên gọi do Ban soạn thảo đưa ra là Luật Phá sản là một sự đổi mới thể hiện quan điểm giải quyết triệt để hơn và phạm vi áp dung của Luật rộng hơn là hợp lý. Luật Phá sản mới sẽ không chỉ giải quyết các trường hợp phá sản của pháp nhân hay doanh nghiệp mà còn mở rông ra các đối tượng tham gia hoạt động kinh doanh khác không thành lập pháp nhân hoặc chưa được coi là doanh nghiệp. Về nguyên tắc những đối tượng tham gia vào hoạt động kinh doanh theo qui định của các luật hiện hành như Luật Thương mại (thương nhân) Luật doanh nghiệp, Luật hợp tác xã…là hết sức rộng rãi và những đối tượng này đều có thể lầm vào "tình trạng phá sản". Khi đã tham gia hoạt động kinh doanh mà lâm vào tình trạng phá sản thì đối tượng kinh doanh đó rất có thể mắc nhiều khoản nợ với nhiều chủ nợ. Nếu nhìn từ quan điểm bảo vệ các chủ nợ đòi nợ một cách trật tự và công bằng thì đương nhiên phải áp dụng luật phá sản đối với những đối tượng này cho dù là pháp nhân hay thể nhân, cho dù được coi là doanh nghiệp hay thương nhân. Mặt khác, Luật phá sản ra đời là để bảo đảm sự phân bố lại tài sản một cách có trật tự giữa các chủ thể tham gia hoạt động "kinh doanh" vì vậy nên chăng cần có quan điểm là Luật phá sản áp dụng như một thủ tục đòi nợ tập thể liên quan đến kinh doanh, có nghĩa là, xét theo chủ thể, liên quan đến đối tượng tham gia kinh doanh (mắc nợ). Xác định đối tượng đầy đủ hơn như vậy, theo quan điểm của tôi sẽ thuận tiện hơn trong việc sử lý phá sản dây truyền (như tại các nước Châu á trong khủng hoảng năm 1997. Những đối tượng, như doanh nghiệp tư nhân, thành viên công ty hợp danh, hộ kinh doanh cá thể, do trách nhiệm là vô hạn cũng cần thiết phải tuyên bố miễn trách nhiệm cho họ sau khi đã thực hiện thủ tục thanh toán xong và Toà án Tuyên bố phá sản. Lý do là: Quan điểm trách nhiệm vô hạn nên được hiểu về mặt tài sản tại thời điểm giải quyết phá sản, là toàn bộ tài sản của nhứng đối tượng này, không phân biệt tài sản đưa vào kinh doanh với tài sản không đưa vào kinh doanh phải được đem ra xử lý ( cần xác định rõ là mọi tài sản thuộc sở hữu của họ tại thời điểm giải quyết phá sản) chứ không nên hiểu là vô hạn về mặt thời gian, nghĩa là theo suốt cuộc đời họ. Với quan điểm như vậy, nhiều năm sau đối tượng đó còn có cơ hội quay lại gây dựng sự nghiệp và tham gia môi trường kinh doanh. Đạo lý Luật Phá sản còn bảo vệ cả con nợ là ở chỗ này.

4/ Về dấu hiệu doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, quyền nộp đơn và mở thủ tục phá sản tại toà án: Điều 3 Dự thảo qui định hai dấu hiệu, trong đó dấu hiệu kinh doanh thua lỗ cũng cần có sự tranh luận. ở một số nước. Việc xác định một doanh nghiệp kinh doanh thua lỗ hay không thua lỗ thường căn cứ vào Bảng cân đối tài sản của doanh nghiệp, tuy nhiên nhiều trường hợp doanh nghiệp thực chất đã lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán – tình trạng phá sản thực tế nhưng trên bảng cân đối tài sản vẫn không thể hiện được điều đó. Trong tình huống này người ta phải căn cứ vào dòng tiền (cashflow) và để xác định là doanh nghiệp đã mất khả năng thanh toán hay không đối với các khoản nợ đến hạn. Nhiều nước, trong đó có Trung Quốc đã chuyển sang lấy tiêu chi cashflow để xác định một doanh nghiệp là lâm vào tình trạng phá sản hay không. Đương nhiên báo cáo kiểm toán của công ty kiểm toán độc lập có thể được xem là căn cứ (theo quan điểm cashflow thì cần xem báo cáo lưu chuyển tiền tệ). Luật cũng có thể xem xét việc qui định kết hợp cả hai yếu tố này (xuất hiện một trong hai yếu tố).

Ngoài ra, đề nghi Ban soạn thảo cân nhắc việc qui đinh thủ tục công nhận giải quyết tự nguyện ngoài toà án. Luật phá sản của nhiều nước trên thế giới có qui định tạo điều kiện cho việc xử lý nợ ngoài toà án ( out of court hay work-out). Điều này rất có ý nghĩa đối với những nước đã từng trải qua cơn khung hoảng kinh tế như năm 1997 ở châu á vì đã giảm được nhiều áp lực lên hệ thống toà án khi mà vào thời điểm đó đã trở nên quá tải. Dự thảo Luật Phá sản sửa đổi qui định " Doanh nghiệp kinh doanh bị thua lỗ và đã quá thời hạn thanh toán mà không thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu, thì bị coi là lâm vào tình trạng phá sản". Qui định này được hiểu là ngay lập tức khi không thanh toán được nợ theo yêu cầu của chủ nợ thi doanh nghiệp thua lỗ bị liệt vào tình trạng phá sản và đặt dưới thủ tục toà án. Doanh nghiệp mắc nợ không có một khoảng đệm dù ngắn ngủi để thương lượng và tìm giải pháp hoà hoãn với chủ khoản nợ đến hạn đó. Mọi thủ tục thương lượng và hoà giải giữa họ là tuân theo thủ tục toà án – một thủ tục nặng nề và tốn phí tiền bạc, thời gian hơn rất nhiều so với thủ tục ngoài toà án (thương lượng). Trường hợp doanh nghiệp mắc nợ và các chủ nợ có thể thoả thuận ngoài toà án về phương án thanh toán nợ và thanh lý tự nguyện (thực chất là thủ tục thanh lý tự nguyện cũng cần được xem xet và co qui định về công nhận của Toà án thay vì của cơ quan quản lý hành chính như hiện nay nhằm nâng cao hiệu lực pháp lý của thoả thuận xử lý nợ đó. Đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc vấn đề này.

5/ Về mức trách nhiệm trả nợ: Luật doanh nghiệp ra đời cho phép nhà đầu tư đăng ký kinh doanh, trong đó có đăng ký mức vốn điều lệ. Cơ quan đăng ký chỉ yêu cầu doanh nghiệp phải cam kết chịu trách nhiệm về nội dung đăng ký. Trên thực tế, có rất nhiều doanh nghiệp vốn đăng ký rất cao nhưng vốn góp thực tế hoặc tổng giá trị tài sản thấp hơn mức vốn đăng ký rất nhiều. Vậy Luật phá sản nên chăng cần có qui định mức vốn điều lệ là mức trách nhiệm trả nợ tối đa của chủ/các chủ doanh nghiệp? Nếu tổng giá trị tài sản của doanh nghiệp thấp hơn mức không đủ (tại thời điểm giải quyết phá sản) để trả tất cả các khoản nợ thì chủ doanh nghiệp phải dùng cả tài sản riêng để trả nợ nhưng tổng các khoản nợ phải trả không quá mức vốn pháp định. Quan điểm này được xem là khắt khe và khó thực hiện, tuy nhiên lại có tác dụng nâng cao kỷ luật kinh doanh. Quan điểm này cũng có tác dung chống việc lợi dụng phá sản để thoát khỏi các khoản nợ một cách bất hợp pháp.

6/ Vấn đề xử lý phá sản có yếu tố nước ngoài (cross-border insolvency): Trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế, ngay trong nội bộ nên kinh tế nước ta có một bộ phận doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có mối liên hệ xuyên quốc gia về mặt tài sản. Các doanh nghiệp Việt Nam cũng đầu tư ra nước ngoài không ít, do đó tồn tại tài sản của doanh nghiệp hoạt động tại Việt Nam ở nước ngoài, quan hệ kinh tế, thương mại quốc tế còn dẫn đến nhiều trường hợp đa dạng khác mà tài sản doanh nghiệp phá sản khổng chỉ nằm trên lãnh thổ Việt Nam. Luật phá sản nhiều nước qui định hiệu lực của việc áp dụng các thủ tục giải quyết phá sản theo luật phá sản của họ có hiệu lực đối với cả các tài sản của doanh nghiệp mắc nợ ở trong và ngoài lãnh thổ nước mình. Đồng Thời Luật phá sản của một số nước cũng qui định luôn việc công nhận và áp dụng các phán quyết về phá sản của toà án nước ngoài.

Trên đây là một vài ý kiến tôi xin được phép bầy tỏ với quí vị. Rất mong nhận được ý kiến tranh luận hay phản từ các quí vị đại biểu tham dự buổi hội thảo này, và cũng mong rằng vài ý kiến nhr bé trên đây có thể giúp ích cho Ban soạn thảo hoàn thành tốt hơn nhiệm vụ của mình.

SOURCE: BÁO DIỄN ĐÀN DOANH NGHIỆP

Trích dẫn từ: http://www.dddn.com.vn/35051cat103/xu-ly-pha-san-co-yeu-to-nuoc-ngoai.htm

Read more »