GIỚI THIỆU LUẬT ĐẤU THẦU

I. SỰ CẦN THIẾT BAN HÀNH LUẬT ĐẤU THẦU

Việc ban hành Luật đấu thầu là một yêu cầu cấp thiết nhằm góp phần tăng cường công tác quản lý dự án, khắc phục các tồn tại hiện có để mang lại hiệu quả cao hơn trong việc sử dụng các nguồn tiền còn hạn hẹp của đất nước, đồng thời cũng xuất phát từ các lý do sau đây:

Một là, chủ trương ban hành văn bản pháp luật có tính pháp lý cao về đấu thầu đã được Quốc hội thông qua từ nhiều năm trước đây. Dự án Pháp lệnh đấu thầu (PLĐT) đã được Quốc hội khóa X đưa vào Chương trình xây dựng Luật, Pháp lệnh năm 1999 và tiếp đó luôn được đưa vào chương trình xây dựng pháp luật hàng năm. Đến tháng 6/2005, Dự án PLĐT đã qua 10 lần dự thảo, trong đó Dự thảo lần 10 đã được Chính phủ thông qua và trình Uỷ ban thường vụ Quốc hội (UBTVQH). Tuy nhiên, do tầm quan trọng của công tác đấu thầu, phù hợp với xu hướng tăng cường ban hành luật của Quốc hội và yêu cầu hội nhập quốc tế, Uỷ ban thường vụ Quốc hội đã yêu cầu Chính phủ nâng Pháp lệnh đấu thầu thành Luật đấu thầu.

Hai là, việc ban hành Luật đấu thầu sẽ tạo ra sự thống nhất trong quy định đối với việc chi tiêu sử dụng vốn nhà nước, từ đó khắc phục được những khó khăn phát sinh trong quá trình thực hiện do có các quy định khác nhau về đấu thầu tại nhiều văn bản pháp lý. Vấn đề chi tiêu sử dụng nguồn vốn nhà nước luôn phức tạp, tiềm ẩn các hành vi gây thất thoát, tiêu cực nên mỗi nước đều ban hành các văn bản pháp lý cao nhất để quản lý với tên gọi như Luật Mua sắm công,…

Ba là, để phù hợp với tiến trình hội nhập quốc tế và tình hình kinh tế – xã hội của đất nước, việc ban hành Luật đấu thầu sẽ tăng cường tính pháp lý cao nhất của các quy định về đấu thầu, phù hợp với xu hướng luật hóa của nước ta và các nước trên thế giới.

Bốn là, Luật đấu thầu được ban hành sẽ làm cơ sở pháp lý chủ yếu, là Luật gốc về đấu thầu đối với các hoạt động chi tiêu sử dụng vốn nhà nước, đồng thời là khung pháp lý cho các đối tượng khác áp dụng khi xét thấy phù hợp. Hiện tại, khá nhiều văn bản Luật chuyên ngành khi đề cập về đấu thầu thường quy định là phải thực hiện theo các quy định của pháp luật về đấu thầu (được hiểu là Luật đấu thầu). Theo đó, Luật đấu thầu được ban hành sẽ làm căn cứ dẫn chiếu cho các luật khác, tạo sự thống nhất trong quá trình triển khai thực hiện.

Năm là, việc ban hành Luật đấu thầu chắc chắn sẽ là sự kiện có tính thuyết phục cao trong quá trình đàm phán gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO) vì đây sẽ là một minh chứng thể hiện sự quyết tâm của Việt Nam trong việc nâng cao địa vị pháp lý, tăng cường tính công khai, minh bạch của công tác đấu thầu tại Việt Nam. Đồng thời, Quy chế Đấu thầu hiện hành cũng như Dự thảo Luật đấu thầu được soạn thảo về cơ bản phù hợp với thông lệ đấu thầu mua sắm công trên thế giới, trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc các quy định mua sắm công của các nước và của các tổ chức quốc tế, như quy định của các nhà tài trợ WB, ADB, JBIC…, Luật mẫu của UNCITRAL về đấu thầu (do Uỷ ban Luật Thương mại Quốc tế của Liên hợp quốc ban hành), Luật Mua sắm công của một số nước trên thế giới….

II. QUAN ĐIỂM CHỈ ĐẠO XÂY DỰNG LUẬT ĐẤU THẦU

Trong quá trình soạn thảo Luật đấu thầu, các quan điểm chỉ đạo sau đây đã được quán triệt:

Một là, Luật phải thể chế hoá được những quan điểm, chủ trương của Đảng và chính sách của Nhà nước về quản lý kinh tế trong lĩnh vực đấu thầu, đảm bảo môi trường pháp lý thống nhất và tính đồng bộ của hệ thống các quy định pháp luật về đấu thầu. Luật đấu thầu phải là một công cụ quản lý hữu hiệu để góp phần thực hiện thắng lợi các mục tiêu phát triển kinh tế – xã hội của đất nước.

Hai là, việc xây dựng Luật đấu thầu phải trên cơ sở kế thừa các nội dung phù hợp của Quy chế Đấu thầu hiện hành đã được kiểm nghiệm trên thực tế và Dự thảo PLĐT đã được chuẩn bị từ năm 1999 đến nay. Luật đấu thầu phải khắc phục được tình trạng thiếu thống nhất giữa các quy định về đấu thầu hiện nay.

Ba là, việc xây dựng Luật đấu thầu phải nhằm khắc phục các tồn tại của thực tiễn thực hiện đấu thầu trong giai đoạn hiện nay như tình trạng lạm dụng hình thức đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu; thông đồng móc ngoặc trong đấu thầu; vấn đề khép kín trong đấu thầu;… đảm bảo các mục tiêu của công tác đấu thầu như cạnh tranh, công khai, minh bạch, hiệu quả kinh tế.

Bốn là, bảo đảm Luật đấu thầu trở thành Luật gốc về điều chỉnh các hoạt động đấu thầu sử dụng vốn nhà nước.

Năm là, bảo đảm tăng cường tính công khai, minh bạch trong đấu thầu; tăng cường phân cấp theo hướng chủ đầu tư chịu trách nhiệm toàn bộ hoạt động đấu thầu; đơn giản hoá thủ tục đi đôi với tăng cường hậu kiểm hoạt động đấu thầu, đồng thời tạo điều kiện cho việc giám sát của cộng đồng đối với đấu thầu sử dụng vốn nhà nước.

Sáu là, bảo đảm sự phù hợp với thông lệ quốc tế, đồng thời cũng cần tạo điều kiện nâng cao năng lực cạnh tranh của các nhà thầu trong nước khi tham gia đấu thầu quốc tế.

III.  BỐ CỤC VÀ NỘI DUNG CHỦ YẾU CỦA LUẬT ĐẤU THẦU

Luật đấu thầu được Quốc hội Khóa XI thông qua tại kỳ họp thứ 8 ngày 29 tháng 11 năm 2005, có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 4 năm 2006, bao gồm 6 chương với 77 điều, cụ thể như sau:
-  Chương  I Những quy định chung, gồm 17 điều (từ Điều 1 đến Điều 17).
-  Chương  II Lựa chọn nhà thầu, gồm 28 điều (từ Điều 18 đến Điều 45).
-  Chương  III Hợp đồng, gồm 14 điều (từ Điều 46 đến Điều 59).
-  Chương  IV Quyền và nghĩa vụ của các bên trong đấu thầu, gồm 6 điều (từ Điều 60 đến Điều 65).
-  Chương  V Quản lý hoạt động đấu thầu, gồm 10 điều (từ Điều 66 đến Điều 75).
-  Chương VI Điều khoản thi hành, gồm 2 điều (Điều 76 và Điều 77).

Chương I. Những quy định chung

Chương này quy định các nguyên tắc cơ bản trong đấu thầu như: phạm vi điều chỉnh; đối tượng áp dụng; tư cách hợp lệ của nhà thầu; điều kiện tham gia dự thầu; các hành vi bị cấm trong đấu thầu; chống khép kín trong đấu thầu; ưu đãi trong đấu thầu,… Theo đó, phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu được quy định tại Điều 1, cụ thể như sau:

Các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hoá, xây lắp đối với gói thầu thuộc các dự án:

1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển, bao gồm:

a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tư xây dựng;
b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp đặt;
c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn;
d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật;
đ) Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển.;

2. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị – xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân;

3. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ việc cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xưởng đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước.

Ngoài ra, Luật cũng quy định các đối tượng không thuộc phạm vi điều chỉnh được áp dụng Luật đấu thầu.
Riêng đối với quy định dự án có vốn nhà nước từ 30% thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu vì các lý do dưới đây:

- Thứ nhất: Quy định trên được kế thừa quy định đã có trong Quy chế Đấu thầu hiện hành và cũng đã được kiểm nghiệm trên thực tế, không có vướng mắc gì.

- Thứ hai: Hiện nay, đối với các dự án liên doanh thì phần vốn góp của Nhà nước Việt Nam thông thường ở mức 30% (chủ yếu góp vốn bằng quyền sử dụng đất); nếu quy định ở mức thấp hơn (10% hoặc 20%), thì sẽ hạn chế sự hấp dẫn đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài hoặc của các thành phần kinh tế khác ngoài Nhà nước, nhất là kinh tế tư nhân trong nước, từ đó làm giảm mức huy động vốn cho đầu tư phát triển;

-  Thứ ba: Đối với dự án có tổng mức đầu tư lớn thì giá trị tương ứng với 30% cũng lớn. Tuy nhiên, khi đó giá trị tương ứng với 70% cũng rất lớn và phía đối tác cũng muốn được quyền kiểm soát hoạt động của dự án.  Nếu quy định chặt chẽ hơn về tỷ lệ sẽ ảnh hưởng tới thu hút đầu tư;

Các doanh nghiệp liên doanh, cổ phần, hợp đồng hợp tác kinh doanh đều hướng tới mục tiêu tối đa hoá lợi nhuận và pháp luật hiện hành đều có các quy định nhằm ngăn chặn việc thao túng của một số thành viên thông qua việc phải thành lập Ban kiểm soát, họp Đại hội cổ đông (đối với công ty cổ phần), quy định tỷ lệ nhất trí 100% thì mới được thông qua một số vấn đề lớn (đối với Hội đồng quản trị của doanh nghiệp liên doanh)… nên không phải cứ là dự án có vốn góp của Nhà nước dưới 30% thì sẽ bị thất thoát vốn nếu không áp dụng Luật đấu thầu.

Để tạo sự thống nhất và căn cứ pháp lý trong quá trình thực hiện, tại khoản 1 và khoản 2 Điều 3 quy định, các hoạt động đấu thầu phải tuân thủ Luật đấu thầu và các quy định pháp luật có liên quan, trường hợp có đặc thù về đấu thầu quy định ở Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó.

Khái niệm gói thầu được mở rộng trong trường hợp các dự án có những nội dung mua sắm giống nhau thì được phép hình thành một gói thầu chung để đấu thầu nhằm giảm chi phí đấu thầu, đẩy nhanh tiến độ thực hiện (Quy chế Đấu thầu hiện hành không quy định vấn đề này).

Để tăng cường công khai, minh bạch trong đấu thầu, Điều 5 quy định các thông tin liên quan trong quá trình đấu thầu phải được đăng tải công khai và miễn phí trên hệ thống thông tin chung về đấu thầu do Nhà nước quản lý để thống nhất việc đăng tải, giảm chi phí đấu thầu, tạo thuận lợi trong việc tìm kiếm và tiếp cận thông tin về đấu thầu. Cụ thể, quy định việc đăng tải công khai, tập trung các thông tin về đấu thầu giúp cơ quan quản lý kiểm soát được các thông tin cần đăng tải, ngăn chặn được các thông tin sai lệch, tránh được tình trạng thông tin bị hạn chế để đấu thầu hình thức,… Bằng cách này sẽ giúp tiết kiệm được hàng chục tỷ đồng cho ngân sách hàng năm do việc đăng tải miễn phí các thông tin (mỗi năm có khoảng 4.000 – 5.000 gói thầu đấu thầu rộng rãi, chi phí cho việc thông báo mời thầu trên các báo cho mỗi gói thầu khoảng 4 – 5 triệu đồng, như vậy thông qua thông báo mời thầu miễn phí trên tờ thông tin về đấu thầu của Nhà nước sẽ tiết kiệm mỗi năm khoảng 15 – 20 tỷ đồng). Tuy nhiên để đảm bảo khả thi, Luật đấu thầu quy định Chính phủ quy định chi tiết thông tin về đấu thầu (bao gồm việc đưa ra lộ trình áp dụng phù hợp với điều kiện cụ thể của ta, chẳng hạn, trước mắt chỉ bắt buộc đăng tải đối với các gói thầu lớn thuộc các dự án quan trọng của các Bộ ngành và địa phương).

Điều 7 và Điều 8 quy định về tư cách của các nhà thầu (là tổ chức và cá nhân) có quyền tham dự thầu, tức là tư cách hợp lệ của nhà thầu. Theo đó, Luật quy định:

- Nhà thầu là tổ chức có tư cách hợp lệ khi có đủ 3 nhóm điều kiện sau đây:
(1) Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Giấy chứng nhận đầu tư được cấp theo quy định của pháp luật hoặc có quyết định thành lập đối với các tổ chức không có đăng ký kinh doanh trong trường hợp là nhà thầu trong nước; có đăng ký hoạt động do cơ quan có thẩm quyền của nước mà nhà thầu mang quốc tịch cấp trong trường hợp là nhà thầu nước ngoài;
(2) Hạch toán kinh tế độc lập;
(3) Không bị cơ quan có thẩm quyền kết luận về tình hình tài chính không lành mạnh, đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ đọng không có khả năng chi trả; đang trong quá trình giải thể.

- Nhà thầu là cá nhân có tư cách hợp lệ khi có đủ 3 nhóm điều kiện sau đây:
(1) Năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật của nước mà cá nhân đó là công dân;
(2) Đăng ký hoạt động hợp pháp hoặc chứng chỉ chuyên môn phù hợp do cơ quan có thẩm quyền cấp;
(3) Không bị truy cứu trách nhiệm hình sự.
Điều 9 quy định về các yêu cầu đối với bên mời thầu và tổ chuyên gia đấu thầu. Theo đó, trường hợp chủ đầu tư đủ năng lực thì tự mình làm bên mời thầu, nếu không đủ năng lực thì được phép tổ chức đấu thầu để lựa chọn tổ chức chuyên môn thay mình làm bên mời thầu nhằm tăng cường tính chuyên nghiệp trong đấu thầu và trách nhiệm của chủ đầu tư. Đối với tổ chuyên gia đấu thầu, phải đảm bảo có các chuyên gia đủ điều kiện như: phải có chứng chỉ tham gia khóa học về đấu thầu, tối thiểu có 3 năm công tác trong lĩnh vực liên quan đến nội dung kinh tế, kỹ thuật của gói thầu, …
Tăng cường tính cạnh tranh, hạn chế và từng bước xoá bỏ tình trạng “khép kín” trong đấu thầu là một nội dung mới và quan trọng trong Luật đấu thầu (Điều 11). Các quy định như trong Luật nhằm đảm bảo tính độc lập về tổ chức, về tài chính của các cơ quan tham gia đấu thầu như:

- Nhà thầu tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi không được tham gia đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn lập thiết kế kỹ thuật của dự án, nhà thầu tư vấn đã tham gia thiết kế kỹ thuật của dự án không được tham gia đấu thầu các bước tiếp theo, trừ trường hợp đối với gói thầu EPC;

- Nhà thầu tham gia đấu thầu phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với nhà thầu tư vấn lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu;

- Nhà thầu tư vấn giám sát thực hiện hợp đồng phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với nhà thầu thực hiện hợp đồng;

- Nhà thầu tham gia đấu thầu các gói thầu thuộc dự án phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với chủ đầu tư của dự án.

Các quy định trên phải được thực hiện chậm nhất là ba năm theo lộ trình do Chính phủ quy định, kể từ khi Luật đấu thầu có hiệu lực. Quy định như vậy để phù hợp với tiến trình đổi mới doanh nghiệp nhà nước của ta, phù hợp với thông lệ quốc tế và đáp ứng được yêu cầu của các nhà tài trợ (WB, ADB,…) về tính độc lập của doanh nghiệp khi tham gia đấu thầu.

Các hành vi bị nghiêm cấm trong đấu thầu là nội dung quy định  tại Điều 12, nhằm xác định rõ những nội dung mà Luật không cho phép vi phạm, làm cơ sở pháp lý cho các bên trong quá trình thực hiện.

Cụ thể, các hành vi bị nghiêm cấm trong đấu thầu bao gồm:

1. Đưa, nhận hoặc đòi hỏi bất cứ thứ gì có giá trị của cá nhân và tổ chức có liên quan đến quá trình lựa chọn nhà thầu, thực hiện hợp đồng dẫn đến những hành động thiếu trung thực, không khách quan trong việc quyết định lựa chọn nhà thầu, ký kết, thực hiện hợp đồng.

2. Dùng ảnh hưởng cá nhân để tác động, can thiệp hoặc cố ý báo cáo sai hoặc không trung thực về các thông tin làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu, ký kết, thực hiện hợp đồng.

3. Cấu kết, thông đồng giữa bên mời thầu với nhà thầu, giữa cơ quan quản lý nhà nước với bên mời thầu và với nhà thầu để thay đổi hồ sơ dự thầu, thông đồng với cơ quan thẩm định, thanh tra làm ảnh hưởng đến lợi ích của tập thể, lợi ích của quốc gia.

4. Tổ chức hoặc cá nhân vừa tham gia đánh giá hồ sơ dự thầu vừa thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu đối với cùng một gói thầu.

5. Nêu yêu cầu về nhãn hiệu, xuất xứ hàng hoá cụ thể trong hồ sơ mời thầu đối với đấu thầu mua sắm hàng hoá, xây lắp hoặc gói thầu EPC.

6. Tham gia đấu thầu với tư cách là nhà thầu đối với gói thầu do mình làm bên mời thầu.

7. Chia dự án thành các gói thầu trái với quy định tại khoản 4 Điều 6 của Luật này.

8. Nhà thầu tham gia đấu thầu cung cấp hàng hoá, xây lắp cho gói thầu do mình cung cấp dịch vụ tư vấn, trừ trường hợp  đối với gói thầu EPC.

9. Tiết lộ những tài liệu, thông tin về đấu thầu sau đây:
a) Nội dung hồ sơ mời thầu trước thời điểm phát hành theo quy định;
b) Nội dung các hồ sơ dự thầu, các sổ tay ghi chép, các biên bản cuộc họp xét thầu, các ý kiến nhận xét, đánh giá của chuyên gia hoặc nhà thầu tư vấn đối với từng hồ sơ dự thầu trước khi công bố kết quả lựa chọn nhà thầu;
c) Các yêu cầu làm rõ hồ sơ dự thầu của bên mời thầu và trả lời của nhà thầu trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu trước khi công bố kết quả lựa chọn nhà thầu;
d) Báo cáo của bên mời thầu, báo cáo của tổ chuyên gia, báo cáo của nhà thầu tư vấn, báo cáo của cơ quan chuyên môn có liên quan trong quá trình đấu thầu, xét thầu và thẩm định trước khi công bố kết quả lựa chọn nhà thầu;
đ) Kết quả lựa chọn nhà thầu trước khi được phép công bố theo quy định;
e) Các tài liệu đấu thầu có liên quan khác được đóng dấu bảo mật theo quy định của pháp luật về bảo mật.

10. Sắp đặt để cha mẹ đẻ, cha mẹ vợ hoặc cha mẹ chồng, vợ hoặc chồng, con đẻ, con nuôi, con dâu, con rể, anh chị em ruột tham gia các gói thầu mà mình làm bên mời thầu hoặc là thành viên tổ chuyên gia đấu thầu, tổ chuyên gia thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu hoặc là người phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu.

11. Làm trái quy định quản lý vốn, gây khó khăn trong thủ tục cấp phát, thanh quyết toán theo hợp đồng đã ký giữa chủ đầu tư và nhà thầu.

12. Dàn xếp, thông đồng giữa hai hay nhiều nhà thầu để một nhà thầu trúng thầu trong cùng một gói thầu, giữa nhà thầu thực hiện gói thầu và nhà thầu tư vấn giám sát thực hiện, giữa nhà thầu thực hiện gói thầu và cơ quan, tổ chức được giao nhiệm vụ nghiệm thu kết quả thực hiện.

13. Đứng tên tham gia đấu thầu các gói thầu thuộc các dự án do cơ quan, tổ chức mà mình đã công tác trong thời hạn một năm kể từ khi thôi việc tại cơ quan, tổ chức đó.

14. Cho nhà thầu khác sử dụng tư cách của mình để tham gia đấu thầu hoặc chuyển nhượng cho nhà thầu khác thực hiện hợp đồng sau khi trúng thầu.

15. Lợi dụng việc kiến nghị trong đấu thầu để cản trở quá trình đấu thầu và ký kết hợp đồng, cản trở các nhà thầu khác tham gia đấu thầu.

16. Áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu không phải là hình thức đấu thầu rộng rãi khi không đủ điều kiện theo quy định tại các điều từ Điều 19 đến Điều 24 của Luật này.

17. Tổ chức đấu thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn tới tình trạng nợ đọng vốn của nhà thầu.

Để hỗ  trợ các nhà thầu trong nước khi tham gia đấu thầu quốc tế, Điều 14 quy định các đối tượng được hưởng ưu đãi trong đấu thầu quốc tế, bao gồm:

- Nhà thầu là doanh nghiệp được thành lập và hoạt động tại Việt Nam theo Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư;

- Nhà thầu liên danh khi có thành viên trong liên danh là nhà thầu thuộc quy định tại khoản 1 Điều này đảm nhận công việc có giá trị trên 50% đối với gói thầu dịch vụ tư vấn, xây lắp hoặc gói thầu EPC;

- Nhà thầu tham gia đấu thầu gói thầu cung cấp hàng hóa mà hàng hóa đó có chi phí sản xuất trong nước chiếm tỷ lệ từ 30% trở lên.

Chương II. Lựa chọn nhà thầu

Chương này gồm 4 mục, quy định về các hình thức lựa chọn nhà thầu (7 hình thức); các quy định chung về đấu thầu; quy định về trình tự thực hiện đấu thầu và quy định về huỷ đấu thầu và loại bỏ hồ sơ dự thầu. Đây là các nội dung mang tính kỹ thuật trong đấu thầu.

Nhằm hạn chế tình trạng lạm dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu kém cạnh tranh như đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu…, Điều 18 quy định rõ phải áp dụng đấu thầu rộng rãi đối với tất cả các gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu, chỉ được áp dụng các hình thức khác nếu có đủ các điều kiện quy định trong các điều 19, 20, 21, 22, 23 và 24.

Hình thức chỉ định thầu (Điều 20) được quy định chặt chẽ hơn theo hướng làm rõ quy trình thực hiện với đối tượng đã được thu hẹp so với thực tế đang áp dụng. Theo đó, chỉ định thầu được áp dụng trong các trường hợp sau đây:

- Khi xảy ra sự cố bất khả kháng do thiên tai, địch họa hoặc sự cố cần khắc phục ngay thì chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản đó được chỉ định ngay nhà thầu để thực hiện; trong trường hợp này chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản đó phải cùng với nhà thầu được chỉ định tiến hành thủ tục chỉ định thầu theo quy định trong thời hạn không quá mười lăm ngày kể từ ngày chỉ định thầu;

- Gói thầu do yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài;

- Gói thầu thuộc dự án bí mật quốc gia;dự án cấp bách vì lợi ích quốc gia, an ninh an toàn năng lượng do Thủ tướng Chính phủ quyết định khi thấy cần thiết;

- Gói thầu mua sắm các loại vật tư, thiết bị để phục hồi, duy tu, mở rộng công suất của thiết bị, dây chuyền công nghệ sản xuất mà trước đó đã được mua từ một nhà thầu cung cấp và không thể mua từ các nhà thầu cung cấp khác do phải bảo đảm tính tương thích của thiết bị, công nghệ;

- Gói thầu dịch vụ tư vấn có giá gói thầu dưới năm trăm triệu đồng, gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp có giá gói thầu dưới một tỷ đồng thuộc dự án đầu tư phát triển; gói thầu mua sắm hàng hóa có giá gói thầu dưới một trăm triệu đồng thuộc dự án hoặc dự toán mua sắm thường xuyên; trường hợp thấy cần thiết thì tổ chức đấu thầu.

Khi thực hiện chỉ định thầu, phải lựa chọn một nhà thầu được xác định là có đủ năng lực và kinh nghiệm đáp ứng các yêu cầu của gói thầu và phải tuân thủ quy trình thực hiện chỉ định thầu do Chính phủ quy định.

Hình thức mua sắm trực tiếp (Điều 21) được quy định nhằm mục đích tận dụng kết quả đấu thầu trước đó đã được tổ chức đấu thầu với phạm vi áp dụng mở rộng hơn, không chỉ trong phạm vi một dự án như hiện nay mà có thể áp dụng cho các dự án khác nếu có cùng nội dung mua sắm trên cơ sở kết quả đấu thầu trước đó nhằm giảm chi phí đấu thầu và thúc đẩy tiến độ thực hiện dự án.

Hình thức lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt (Điều 23) được quy định nhằm đáp ứng yêu cầu thực tế, trong trường hợp gói thầu có đặc thù đặc biệt mà không thể áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu như đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu,…

Để tạo thuận lợi trong quá trình thực hiện, Mục 3 trong Chương này đã cải tiến các quy định hiện có theo hướng đưa ra trình tự chung để thực hiện đấu thầu (từ sơ tuyển, tổ chức đấu thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu đến công bố trúng thầu, thương thảo hoàn thiện và ký hợp đồng) cho tất cả các lĩnh vực: dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hóa và xây lắp. Các hình thức lựa chọn nhà thầu khác cơ bản dựa trên trình tự này. Quy định như vậy giúp đảm bảo tính ổn định và tránh trùng lắp các nội dung của một văn bản luật, còn nội dung chi tiết và đặc thù của từng hình thức lựa chọn nhà thầu sẽ được cụ thể hoá trong văn bản hướng dẫn.

Đấu thầu qua mạng là hình thức đấu thầu mới, được quy định tại Điều 30 với một số nguyên tắc chung làm cơ sở pháp lý cho việc triển khai khi có đủ điều kiện. Theo kinh nghiệm của một số nước, việc áp dụng hình thức đấu thầu mua sắm qua mạng sẽ tăng cường cạnh tranh, minh bạch trong đấu thầu, đồng thời giúp giảm thiểu thời gian, chi phí, đơn giản hoá các thủ tục cũng như hạn chế tối đa các hiện tượng tiêu cực trong quá trình thực hiện. Quy định này cũng nhằm tạo điều kiện cho công tác đấu thầu của nước ta tiếp cận với kỹ thuật đấu thầu tiên tiến trên thế giới.

Chương III. Hợp đồng

Chương này quy định về nguyên tắc xây dựng hợp đồng; nội dung của hợp đồng; các hình thức hợp đồng; ký kết hợp đồng; điều chỉnh hợp đồng; thanh toán hợp đồng và về giám sát thực hiện, nghiệm thu và thanh lý hợp đồng. Trong đó, tại các điều Điều 49, 50, 51 và 52  quy định 4 hình thức hợp đồng (trọn gói, theo đơn giá, theo thời gian và theo tỷ lệ phần trăm) thay vì 3 hình thức như hiện nay.

Theo quy định của Luật đấu thầu, một hợp đồng có thể gồm nhiều phần và tương ứng với nó là một hình thức hợp đồng, hay nói cách khác là một hợp đồng có thể bao gồm một hoặc các hình thức hợp đồng bộ phận để đảm bảo phù hợp với bản chất của hợp đồng. Đối với những phần công việc đã xác định được chính xác số lượng, khối lượng thì áp dụng hình thức trọn gói (giá trị thanh toán là cố định), trường hợp chưa xác định được chính xác thì có thể áp dụng hình thức theo đơn giá (đơn giá thanh toán là cố định)… Nếu trong hợp đồng bao gồm nhiều hình thức hợp đồng bộ phận thì phải làm rõ nội dung và giá trị tương ứng cho từng hình thức. Quy định như vậy sẽ tạo được sự linh hoạt trong thực hiện, tránh rủi ro nghiêng về một phía (phía chủ đầu tư hoặc phía nhà thầu).

Ngoài ra, tại Điều 57 đưa ra quy định chặt chẽ hơn cho việc điều chỉnh hợp đồng nhằm tránh tuỳ tiện trong thực hiện. Theo đó, việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng đối với hình thức hợp đồng theo đơn giá, theo thời gian và phải được người có thẩm quyền cho phép, trong các trường hợp sau:

- Trường hợp Nhà nước thay đổi chính sách về thuế, tiền lương ảnh hưởng trực tiếp đến giá hợp đồng thì được điều chỉnh theo các chính sách này kể từ thời điểm các chính sách này có hiệu lực;

- Trường hợp có khối lượng, số lượng tăng hoặc giảm trong quá trình thực hiện hợp đồng nhưng trong phạm vi của hồ sơ mời thầu và không do lỗi của nhà thầu gây ra thì việc tính giá trị tăng hoặc giảm phải căn cứ vào đơn giá của hợp đồng;

- Trường hợp giá nhiên liệu, vật tư, thiết bị nêu trong hợp đồng do Nhà nước kiểm soát có biến động lớn ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng thì phải báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định.

Luật cũng quy định: Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng trong thời gian thực hiện hợp đồng theo hợp đồng đã ký và phải được người có thẩm quyền xem xét, quyết định. Giá  hợp đồng sau điều chỉnh không được vượt dự toán, tổng dự toán hoặc giá gói thầu trong kế hoạch đấu thầu được duyệt, trừ trường hợp được người có thẩm quyền cho phép.

Trường hợp có phát sinh hợp lý những công việc ngoài phạm vi hồ sơ mời thầu thì chủ đầu tư thoả thuận với nhà thầu đã ký hợp đồng để tính toán bổ sung các công việc phát sinh và báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định. Trường hợp thoả thuận không thành thì nội dung công việc phát sinh đó hình thành một gói thầu mới và tiến hành lựa chọn nhà thầu theo quy định của Luật này.

Giám sát thực hiện, nghiệm thu và thanh lý hợp đồng cũng là một nội dung mới của Luật (Điều 59), trong đó nhấn mạnh đến tính công tâm, trung thực, khách quan, năng lực và kiến thức chuyên môn của các tổ chức, cá nhân tham gia quá trình giám sát, nghiệm thu việc thực hiện hợp đồng. Cụ thể, việc giám sát thực hiện hợp đồng được thực hiện theo quy định sau đây:

- Chủ đầu tư chịu trách nhiệm giám sát nhà thầu trong việc thực hiện hợp đồng;
- Cá nhân được giao nhiệm vụ giám sát thực hiện hợp đồng phải bảo đảm công tâm, trung thực, khách quan, có đủ năng lực, kinh nghiệm, kiến thức chuyên môn để thực hiện nhiệm vụ và phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư và trước pháp luật về việc thực hiện nhiệm vụ của mình;
- Nhà thầu tư vấn giám sát thi công thiếu trách nhiệm hoặc thông đồng với nhà thầu xây dựng xác nhận sai khối lượng, chất lượng công trình thì nhà thầu tư vấn và nhà thầu xây dựng phải bồi thường thiệt hại và bị xử lý theo quy định tại Điều 75 của Luật này và quy định của pháp luật có liên quan;
- Cộng đồng dân cư tham gia giám sát hoạt động đấu thầu theo quy định của Chính phủ.
Đối với nghiệm thu hợp đồng, Luật đấu thầu quy định:
- Việc nghiệm thu từng phần hay toàn bộ hợp đồng phải được tiến hành phù hợp với nội dung hợp đồng đã ký kết;
- Cá nhân tham gia vào quá trình nghiệm thu phải bảo đảm công tâm, trung thực, khách quan, có đủ năng lực, kinh nghiệm, kiến thức chuyên môn và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc thực hiện nhiệm vụ của mình.

Chương IV.  Quyền và nghĩa vụ của các bên trong đấu thầu

Chương này quy định về trách nhiệm, quyền và nghĩa vụ của: (1) người có thẩm quyền, (2) chủ đầu tư, (3) bên mời thầu, (4) tổ chuyên gia đấu thầu và (5) nhà thầu. Phạm vi quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia trong quá trình lựa chọn nhà thầu được xác định rất cụ thể, nhằm làm rõ quyền hạn gắn liền với trách nhiệm của từng chủ thể trong quá trình thực hiện. Theo đó, trừ dự án đầu tư theo Nghị quyết của Quốc hội do Thủ tướng Chính phủ quyết định đầu tư, chủ đầu tư dự án quyết định toàn bộ việc đấu thầu của dự án (theo phân cấp).

Điểm mới trong Luật đấu thầu lần này đã quy định khá cụ thể, chi tiết về quyền và nghĩa vụ của các bên trong đấu thầu, bao gồm:

Bên mời thầu có các quyền và nghĩa vụ sau đây:
- Chuẩn bị đấu thầu, tổ chức đấu thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu theo quy định của Luật này;
- Yêu cầu nhà thầu làm rõ hồ sơ dự thầu trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu;
- Tổng hợp quá trình lựa chọn nhà thầu và báo cáo chủ đầu tư về kết quả sơ tuyển, kết quả lựa chọn nhà thầu;
- Thương thảo, hoàn thiện hợp đồng trên cơ sở kết quả lựa chọn nhà thầu được duyệt;
- Chuẩn bị nội dung hợp đồng để chủ đầu tư xem xét và ký kết hợp đồng;
- Bảo đảm trung thực, khách quan, công bằng trong quá trình đấu thầu;
- Bồi thường thiệt hại cho các bên liên quan nếu thiệt hại đó do lỗi của mình gây ra theo quy định của pháp luật;
- Cung cấp các thông tin cho tờ báo về đấu thầu và trang thông tin điện tử về đấu thầu;
- Giải quyết kiến nghị trong đấu thầu;
- Bảo mật các tài liệu về đấu thầu theo quy định của Luật này.
Điểm chú ý là trong trường hợp bên mời thầu là chủ đầu tư thì ngoài các quyền và nghĩa vụ nêu trên, còn phải tuân thủ các quy định về quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tư.

Quyền và nghĩa vụ của nhà thầu:
- Tham gia đấu thầu với tư cách là nhà thầu độc lập hoặc nhà thầu liên danh.
- Yêu cầu bên mời thầu làm rõ hồ sơ mời thầu.
- Thực hiện các cam kết theo hợp đồng với chủ đầu tư và cam kết với nhà thầu phụ (nếu có).
- Kiến nghị, khiếu nại, tố cáo trong đấu thầu.
- Tuân thủ các quy định của pháp luật về đấu thầu.
- Bảo đảm trung thực, chính xác trong quá trình tham gia đấu thầu, kiến nghị, khiếu nại, tố cáo trong đấu thầu.
- Bồi thường thiệt hại cho các bên liên quan nếu thiệt hại đó do lỗi của mình gây ra theo quy định của pháp luật.

Chương V. Quản lý hoạt động đấu thầu

Chương này quy định các nội dung quản lý nhà nước về đấu thầu; trách nhiệm và quyền hạn của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, các Bộ, cơ quan ngang Bộ và UBND các cấp trong quản lý hoạt động đấu thầu, xử lý tình huống trong đấu thầu, thanh tra, giải quyết các kiến nghị, yêu cầu, thắc mắc trong đấu thầu.

Nhằm tạo cơ sở pháp lý cho việc xử lý các tình huống phát sinh trong hoạt động đấu thầu, tại Điều 70 quy định về xử lý tình huống trong đấu thầu với các nguyên tắc xử lý. Trên cơ sở đó, Chính phủ sẽ hướng dẫn chi tiết việc xử lý tình huống trong từng trường hợp cụ thể.

Để đảm bảo tính minh bạch, công bằng trong đấu thầu và để đảm bảo quyền lợi cho các nhà thầu, Luật đấu thầu quy định nhà thầu có thể yêu cầu giải quyết các kiến nghị, yêu cầu, thắc mắc của mình theo quy định của Luật đấu thầu hoặc khởi kiện ra toà án. Cụ thể như sau:

Bước 1: Bên mời thầu có trách nhiệm giải quyết kiến nghị trong đấu thầu của nhà thầu trong thời hạn tối đa là năm ngày làm việc kể từ khi nhận được đơn của nhà thầu. Trường hợp bên mời thầu không giải quyết được hoặc nhà thầu không đồng ý với giải quyết của bên mời thầu thì nhà thầu được quyền gửi đơn đến chủ đầu tư để xem xét, giải quyết theo quy định bước 2 dưới đây.

Bước 2: Chủ đầu tư có trách nhiệm giải quyết kiến nghị trong đấu thầu của nhà thầu trong thời hạn tối đa là bảy ngày làm việc kể từ khi nhận được đơn của nhà thầu. Trường hợp chủ đầu tư không giải quyết đượchoặc nhà thầu không đồng ý với giải quyết của chủ đầu tư thì nhà thầu được quyền gửi đơn đến người có thẩm quyền để xem xét, giải quyết theo quy định bước 3 dưới đây.

- Người có thẩm quyền có trách nhiệm giải quyết kiến nghị trong đấu thầu của nhà thầu trong thời hạn tối đa là mười ngày làm việc kể từ khi nhận được đơn của nhà thầu. Trường hợp người có thẩm quyền không giải quyết được hoặc nhà thầu không đồng ý với giải quyết của người có thẩm quyền thì nhà thầu có quyền khởi kiện ra Tòa án.

Việc giải quyết kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà thầu được thực hiện theo cách thức sau đây:
- Theo quy định tại  bước 1 nêu trên;
- Theo quy định tại bước 2 nêu trên.

Riêng trường hợp chủ đầu tư không giải quyết được hoặc nhà thầu không đồng ý với giải quyết của chủ đầu tư thì nhà thầu được quyền gửi đơn đồng thời đến người có thẩm quyền và Chủ tịch Hội đồng tư vấn về giải quyết kiến nghị để xem xét, giải quyết theo quy định tại điểm c khoản 2 Điều 73;

- Hội đồng tư vấn về giải quyết kiến nghị (sau đây gọi là Hội đồng tư vấn) có trách nhiệm yêu cầu nhà thầu, chủ đầu tư, các cơ quan liên quan đến gói thầu cung cấp các thông tin, tài liệu, ý kiến cần thiết để hình thành Báo cáo kết quả làm việc. Trường hợp cần thiết, Hội đồng tư vấn có thể làm việc trực tiếp với các đối tượng liên quan để làm rõ vấn đề. Thời gian để Hội đồng tư vấn làm việc cho đến khi có Báo cáo kết quả tối đa là hai mươi ngày kể từ khi nhận được đơn của nhà thầu. Hội đồng tư vấn có Chủ tịch là đại diện cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu, các thành viên gồm đại diện của người có thẩm quyền, đại diện của hiệp hội nghề nghiệp liên quan. Trong thời hạn tối đa là năm ngày làm việc kể từ khi nhận được Báo cáo kết quả làm việc của Hội đồng tư vấn, người có thẩm quyền phải ra quyết định giải quyết kiến nghị của nhà thầu. Trường hợp nhà thầu không đồng ý với giải quyết của người có thẩm quyền thì nhà thầu có quyền khởi kiện ra Tòa án.

Điều đáng chú ý là: Khi có kiến nghị trong đấu thầu, nhà thầu có quyền khởi kiện ngay ra Tòa án. Trường hợp nhà thầu lựa chọn cách giải quyết không khởi kiện ra Tòa án thì tiến hành theo các  quy định nêu trên.

Để đảm bảo tính nghiêm minh của pháp luật, tại Điều 75 quy định, nếu tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu thì sẽ bị xử lý theo một trong các chế tài sau: cảnh cáo, phạt tiền, cấm tham gia hoạt động đấu thầu. Trường hợp cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu xét thấy có cấu thành tội phạm thì sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật về hình sự. Ngoài các quy định xử lý nêu trên, Luật còn quy định hình phạt bổ sung đó là đăng tải tên và nội dung vi phạm của tổ chức, cá nhân đó trên tờ thông tin về đấu thầu và trang Web về đấu thầu của Nhà nước.

Chương VI. Điều khoản thi hành

Chương này có 2 điều quy định về hướng dẫn thi hành và thời gian có hiệu lực của Luật từ ngày 01 tháng 4 năm 2006.

Để Luật đấu thầu đi vào cuộc sống ngay từ khi có hiệu lực, theo quy định của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật, Chính phủ đã trình dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật đấu thầu kèm theo Dự thảo Luật đấu thầu trình Quốc hội xem xét, thông qua. Hiện nay, Chính phủ đang chỉ đạo tiếp tục hoàn chỉnh dự thảo Nghị định để ban hành sớm khi Luật có hiệu lực là thực hiện được ngay./.

SOURCE: http://vibonline.com.vn/vi-VN/Home/PreLawDetail.aspx?PreLawID=64

Read more »

NHỮNG ĐIỂM MỚI CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005

MINH ÁNH

Luật Thương mại năm 2005 gồm 9 chương, 324 điều (so với Luật Thương mại năm 1997 có 6 chương, 264 điều), trong đó có 96 điều trong Luật Thương mại năm 1997 được bãi bỏ, 149 điều được sửa đổi và 143 điều được bổ sung mới.

Bố cục của Luật Thương mại (sửa đổi) gần như được đổi mới hoàn toàn so với Luật Thương mại năm 1997. Sự đổi mới đó chủ yếu là do việc mở rộng phạm vi điều chỉnh của luật, không chỉ điều chỉnh các hoạt động mua bán hàng hoá mà còn điều chỉnh cả các hoạt động cung ứng dịch vụ và xúc tiến thương mại. Các nhóm hoạt động thương mại cùng tính chất được tập hợp trong chương riêng: Chương IV quy định về “Xúc tiến thương mại” hay Chương V về “Các hoạt động trung gian thương mại”…

Luật Thương mại 2005 được áp dụng đối với thương nhân, tổ chức, cá nhân khác có các hoạt động liên quan đến thương mại. Riêng đối với cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh thì căn cứ vào những nguyên tắc của Luật này, Chính phủ sẽ quy định cụ thể bằng văn bản dưới luật. Luật Thương mại 2005 đã mở rộng đối tượng áp dụng, không chỉ bao gồm thương nhân hoạt động thương mại như cũ mà còn áp dụng cho cả tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại. Luật Thương mại 2005 có điểm khác biệt với Luật Thương mại 1997 ở chỗ đối tượng thương nhân đã được mở rộng khái niệm để bao trùm toàn bộ những chủ thể có hoạt động thương mại.

Luật Thương mại 2005 quy định các nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại phù hợp với nguyên tắc của Bộ Luật Dân sự 2005 cũng như thực tiễn hoạt động thương mại tại VN. Việc mở rộng khái niệm thương mại đã giúp hài hoà nguyên tắc điều chỉnh hoạt động thương mại của VN với chuẩn mực quốc tế. Cụ thể, khái niệm hoạt động thương mại của VN hiện đã bao trùm các lĩnh vực thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ và các khía cạnh thương mại của đầu tư và sở hữu trí tuệ. Việc mở rộng này còn giúp cho việc giải quyết các tranh chấp quốc tế được thực hiện dễ dàng hơn, tạo điều kiện cho VN thực thi được cam kết cho thi hành phán quyết của Trọng tài nước ngoài liên quan đến thương mại tại VN.

Việc Luật Thương mại 2005 thừa nhận và thể chế những nguyên tắc như: nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại; tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại; áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại được thiết lập giữa các bên; bảo vệ quyền lợi chính đáng của người tiêu dùng; thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt động thương mại… đã giúp xác định rõ cơ chế quản lý hoạt động thương mại cũng như giúp các tổ chức, cá nhân tham gia vào hoạt động thương mại biết rõ nguồn quyền và nghĩa vụ của mình. Ngoài ra, việc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu là cơ sở pháp lý quan trọng để VN có thể triển khai thương mại điện tử trong thời gian tới.

Ngoài ra, Luật Thương mại 2005 xác định các hình thức và quyền hoạt động thương mại của thương nhân nước ngoài tại VN. So với Luật Thương mại năm 1997, Luật Thương mại 2005 bổ sung thêm hai hình thức hoạt động bao gồm DN liên doanh, DN 100% vốn nước ngoài. Sự bổ sung này là phù hợp với quy định của các điều ước quốc tế mà VN đã ký kết hoặc tham gia. Mặt khác, các hoạt động khuyến mãi trước đây chỉ có 6 điều trong Luật Thương mại 1997 nay đã được bổ sung và sửa đổi thành 14 điều; Quảng cáo thương mại tăng từ 12 (Luật Thương mại 1997) lên 15 điều; Trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ tăng từ 10 lên 12 điều; Hội chợ, triển lãm thương mại tăng từ 11 lên 12 điều. Nhiều nội dung mới được đưa vào như: bổ sung các hình thức khuyến mãi, làm rõ các thông tin phải thông báo công khai trong hoạt động khuyến mại; bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với sản phẩm quảng cáo thương mại; ghi nhận thêm hoạt động dịch vụ cũng được giới thiệu và bổ sung hình thức trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ qua Internet; trách nhiệm của các bên trong hoạt động hội chợ, triển lãm…

Luật Thương mại năm 2005 đã bổ sung một số quy định về nguyên tắc đấu giá, người tổ chức đấu giá, người bán hàng và các quyền, nghĩa vụ của họ; quy định cụ thể những người không được tham gia đấu giá; thời hạn niêm yết việc bán đấu giá và trình tự tiến hành cuộc đấu giá…

Minh Ánh – DDDN.COM.VN

Read more »

CÔNG VĂN SỐ 81/2002/TANDTC NGÀY 10 THÁNG 6 NĂM 2002 VỀ VIỆC GIẢI ĐÁP CÁC VẤN ĐỀ NGHIỆP VỤ TRONG GIẢI QUYẾT HÌNH SỰ, DÂN SỰ, HÔN NHÂN – GIA ĐÌNH, TỐ TỤNG DÂN SỰ, HÀNH CHÍNH VÀ LAO ĐỘNG

Kính gửi: – Các Toà án nhân dân và Toà án quân sự các cấp
- Các đơn vị thuộc Toà án nhân dân tối cao

Trong thời gian chuẩn bị Hội nghị và tại Hội nghị triển khai công tác ngành Toà án năm 2002 và tập huấn nghiệp vụ (từ ngày 28 đến ngày 30-12-2001) cũng như trong thời gian vừa qua nhiều Toà án nhân dân địa phưng và Toà án quân sự các cấp đề nghị Toà án nhân dân tối cao giải đáp một số vấn đề nghiệp vụ. Sau đây là giải đáp của Toà án nhân dân tối cao về các vấn đề đó; cụ thể là:

(Trích phần dân sự, hôn nhân – gia đình, tố tụng dân sự, hành chính và lao động)

II. Về dân sự

1. Về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra quy định tại các khoản 2, 3 và 4 Điều 627 Bộ luật dân sự được xác định như thế nào?

a. khoản 2 Điều 627 Bộ luật dân sự quy định về chủ thể phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra. Trước đây Toà án nhân dân tối cao tạm hướng dẫn là: “Nếu chủ sở hữu đã giao cho người khác chiếm hữu, hoặc giao cho người khác sử dụng nguồn nguy hiểm cao độ, thì chủ sở hữu và người chiếm hữu hoặc người sử dụng phải chịu trách nhiệm liên đới bồi thường thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra” (Xem Cuốn giải đáp một số vấn đề về hình sự, dân sự, kinh tế, lao động, hành chính và tố tụng; Toà án nhân dân tối cao xuất bản năm 1999; trang 111). Nay Toà án nhân dân tối cao thống nhất hướng dẫn như sau:

- Chủ sở hữu nguồn nguy hiểm cao độ phải bồi thường thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra nếu chủ sở hữu vẫn chiếm hữu, sử dụng.

- Người được chủ sở hữu giao cho chiếm hữu, sử dụng nguồn nguy hiểm cao độ phải bồi thường thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra, trừ trường hợp chủ sở hữu và người được giao chiếm hữu, sử dụng có thoả thuận khác. thoả thuận khác không được trái pháp luật, trái đạo đức xã hội hoặc không nhằm trốn tránh việc bồi thường (ví dụ: chủ sở hữu và người được giao chiếm hữu, sử dụng thoả thuận cùng chịu trách nhiệm liên đới bồi thường thiệt hại; thoả thuận chủ sở hữu bồi thường thiệt hại trước, sau đó người được giao chiếm hữu, sử dụng sẽ hoàn trả cho chủ sở hữu khoản tiền đã bồi thường; thoả thuận ai có điều kiện hơn thì người đó bồi thường thiệt hại trước…)

b. khoản 3 Điều 627 Bộ luật dân sự quy định các trường hợp phải bồi thường thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra.

Theo quy định tại khoản 3 này thì chủ sở hữu, người được chủ sở hữu giao chiếm hữu, sử dụng nguồn nguy hiểm cao độ phải bồi thường thiệt hại có khi không có lỗi, trừ thiệt hại xảy ra hoàn toàn do lỗi cố ý của người bị thiệt hại (ví dụ một người đâm đầu vào xe ô tô để tự tử), thiệt hại xảy ra trong trường hợp bất khả kháng hoặc tình thế cấp thiết. Tuy nhiên, trong trường hợp pháp luật có quy định khác về trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong trường hợp bất khả kháng hoặc tình thế cấp thiết thì thực hiện theo quy định đó của pháp luật.

c. khoản 4 Điều 627 Bộ luật dân sự quy định trách nhiệm bồi thường thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao gây ra trong trường hợp nguồn nguy hiểm cao độ bị chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật.
Về nguyên tắc chung nếu chủ sở hữu, người được chủ sở hữu giao chiếm hữu, sử dụng nguồn nguy hiểm cao độ không có lỗi trong việc để nguồn nguy hiểm cao độ bị chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật (đã thực hiện đầy đủ các quy định về bảo qun, sử dụng… nguồn nguy hiểm cao độ), thì chỉ người chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật nguồn nguy hiểm cao độ mà gây thiệt hại phải bồi thường. Nếu chủ sở hữu, người được chủ sở hữu giao chiếm hữu, sử dụng nguồn nguy hiểm cao độ cũng có lỗi (Ví dụ: để xe ô tô bên vệ đường không khoá và không rút chìa khoá khỏi ổ điện…) để nguồn nguy hiểm cao độ bị chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật và gây thiệt hại, thì phải liên đới cùng với người chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật bồi thường thiệt hại.

2. Việc quyết định bồi thường thiệt hại do tính mạng, sức khoẻ bị xâm phạm quy định tại Điều 616 Bộ luật dân sự được thực hiện theo phương thức nào, bởi vì thực tiễn cho thấy có Toà án quyết định bồi thường hàng tháng, có Toà án quyết định bồi thường một lần…?

Điều 616 Bộ luật dân sự chỉ quy định thời hạn hưởng bồi thường thiệt hại do tính mạng, sức khỏe bị xâm phạm (bao gồm bồi thường thiệt hại trong trường hợp người bị thiệt hại mất hoàn toàn khả năng lao động; tiền cấp dưỡng trong trường hợp người bị thiệt hại chết). Khi giải quyết yêu cầu đối với các khoản này, trước hết Toà án cần tiến hành hoà giải; nếu qua hoà giải mà các bên thoả thuận được với nhau về phương thức bồi thường thiệt hại nào (hàng tháng, hàng quý, hàng năm hoặc một lần) thì Toà án chấp nhận sự thoả thuận của các bên về phương thức bồi thường thiệt hại đó. Trường hợp các bên không thoả thuận được thì Toà án quyết định phương thức bồi thường thiệt hại hàng tháng. Trong trường hợp đặc biệt, nếu người được bồi thường thiệt hại hoặc người được cấp dưỡng yêu cầu được bồi thường hoặc cấp dưỡng theo phương thức một lần và xét thấy yêu cầu của họ là chính đáng và người phải bồi thường, người có nghĩa vụ cấp dưỡng có điều kiện thi hành án thì Toà án có thể quyết định phương thức một lần.

3. Khi giải quyết các tranh chấp về cho vay ngoại tệ có lãi thì đối với phần lãi cần quyết định như thế nào?

Theo quy định của pháp luật hiện hành thì các giao dịch giữa các cá nhân về việc vay ngoại tệ có lãi là vô hiệu; do đó, khi có tranh chấp và có yêu cầu Toà án giải quyết thì Toà án áp dụng Điều 146 Bộ luật dân sự buộc bên vay phải trả cho bên cho vay số nợ gốc (tính ra tiền Việt Nam tại thời điểm xét xử sơ thẩm). Đối với khoản lãi nếu bên vay đã trả cho bên cho vay thì phải tuyên tịch thu sung quỹ Nhà nước; nếu chưa trả thì không tuyên tịch thu.

4. Khi có các yêu cầu chia tài sản chung là nhà mặt phố có diện tích hẹp, nhưng có địa thế kinh doanh tốt thì cần giải quyết thế nào?

Về nguyên tắc chúng ta phải tuân theo quy định tại Điều 238 Bộ luật dân sự về chia tài sản thuộc sở hữu chung. Để có quyết định đúng Toà án cần điều tra xem xét cụ thể nhà ở. Nếu các đương sự đều có yêu cầu chia tài sản chung và tài sản chung đó có thể chia được để sử dụng kinh doanh, cho thuê lại (vẫn bảo đảm điều kiện sinh hoạt tối thiểu và sự độc lập của mỗi chủ sở hữu sau khi chia) thì Toà án quyết định chia tài sản chung. Nếu tài sản chung là nhà ở đó không thể chia được (không bảo đảm điều kiện sinh hoạt tối thiểu và sự độc lập của mỗi chủ sở hữu sau khi chia) thì Toà án cho định giá tài sản thành tiền theo giá thực tế chuyển nhượng tại địa phương vào thời điểm xét xử sơ thẩm để chia.

5. Khi giải quyết việc ly hôn và có yêu cầu phân chia tài sản mà có trường hợp người khác nợ vợ chồng họ hoặc vợ chồng họ nợ người khác, thì có đưa những người đó vào tham gia tố tụng không?

Khi giải quyết việc ly hôn và có yêu cầu phân chia tài sản mà người khác nợ vợ chồng họ hoặc vợ chồng họ nợ người khác thì cần phải đưa người nợ hoặc chủ nợ vào tham gia tố tụng với tư cách là người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan, trừ các trường hợp sau đây:

- Vợ chồng cùng đồng ý không buộc người nợ phải trả nợ cho họ;
- Chủ nợ đồng ý không buộc vợ chồng họ phải trả nợ cho chủ nợ.
- Chủ nợ chưa có yêu cầu vợ chồng họ phải trả nợ cho chủ nợ.

6. Người có công với cách mạng được Nhà nước trợ cấp hay hỗ trợ cho một khoản tiền. Nay người đó đã chết, nếu xảy ra tranh chấp đòi chia số tiền đó và có yêu cầu Toà án giải quyết, thì đây là vụ án chia thừa kế hay vụ án dân sự khác?

Tuỳ thuộc vào từng trường hợp cụ thể mà xác định đó là vụ án gì; cụ thể như sau:

a. Trong các trường hợp sau đây là tranh chấp chia thừa kế, nếu có yêu cầu Toà án giải quyết thì Toà án thụ lý để giải quyết theo thủ tục chung như đối với vụ án chia thừa kế:

- Nếu khoản tiền đó là Nhà nước trợ cấp hay hỗ trợ cho chính người có công với cách mạng và người đó đã nhận được khi còn sống, nhưng sau khi chết còn để lại số tiền đó hoặc tài sản được tạo lập từ số tiền đó và những người thân thích của người đó có tranh chấp;

- Nếu khoản tiền đó là Nhà nước trợ cấp hay hỗ trợ cho chính người có công với cách mạng, nhưng sau khi người đó chết, thì những người thân thích của người đó mới nhận được và giữa họ có tranh chấp.

b. Trong trường hợp khoản tiền đó là Nhà nước trợ cấp hay hỗ trợ cho những người thân thích của người có công với cách mạng và giữa họ có tranh chấp, đồng thời có yêu cầu Toà án giải quyết, thì đây là vụ án dân sự về yêu cầu chia tài sản chung, nhưng cần chú ý:

- Nếu trong văn bản, tài liệu về trợ cấp, hỗ trợ có ghi rõ trợ cấp hay hỗ trợ cho người nào cụ thể, thì chỉ những người có tên trong văn bản, tài liệu đó mới được hưởng.

- Nếu trong văn bản, tài liệu về trợ cấp, hỗ trợ không ghi rõ trợ cấp hay hỗ trợ cho người nào cụ thể mà chỉ ghi trợ cấp, hỗ trợ cho thân nhân của người có công với cách mạng, thì cần căn cứ vào văn bản quy phạm pháp luật của nhà nước quy định về đối tượng, điều kiện được hưởng trong việc thực hiện chính sách cụ thể đó để xác định thân nhân của người có công với cách mạng trong việc thực hiện trợ cấp, hỗ trợ cụ thể này bao gồm những ai. Chỉ những người thuộc đối tượng và có đủ điều kiện đã quy định mới được hưởng.

7. Trong trường hợp hai bên nam nữ kết hôn với nhau nhằm mục đích để được xuất cảnh đi nước ngoài hoặc để được nhập hộ khẩu, nếu đương sự có đơn xin ly hôn thì Toà án huỷ việc kết hôn trái pháp luật hay xử cho ly hôn?

Theo quy định của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 thì nếu việc kết hôn vi phạm một trong các quy định tại Điều 9 và Điều 10 của Luật này là trái pháp luật và nếu dù một trong các bên hoặc có hai bên có đơn xin ly hôn, thì tuỳ từng trường hợp vi phạm mà Toà án áp dụng Điều 9, Điều 10 và Điều 16 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 huỷ việc kết hôn trái pháp luật.

Trong trường hợp hai bên nam nữ kết hôn với nhau mặc dù chỉ với mục đích để được xuất cảnh đi nước ngoài hoặc để được nhập hộ khẩu nhưng không vi phạm một trong các Điều 9, Điều 10 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000, nay đương sự xin ly hôn thì Tòa án thụ lý và giải quyết vụ án xin ly hôn theo thủ tục chung.

8. Trường hợp nam, nữ bắt đầu chung sống với nhau như vợ chồng trong khong thời gian từ ngày 03-01-1987 đến ngày 01-01-2001 và đến nay họ có yêu cầu Toà án giải quyết cho ly hôn. Khi giải quyết vụ án Toà án nhận thấy họ không đủ điều kiện kết hôn theo quy định của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 thì Toà án tuyên bố không công nhận quan hệ vợ chồng hay tuyên bố huỷ kết hôn trái pháp luật?

Điểm b Mục 3 Nghị quyết số 35/2000/QH10 ngày 9-6-2000 của Quốc hội “Về việc thi hành Luật hôn nhân và gia đình” (sau đây gọi tắt là Nghị quyết số 35 của Quốc hội) quy định: “Nam và nữ chung sống với nhau như vợ chồng từ ngày 03-01-1987 đến ngày 01-01-2001 mà có đủ điều kiện kết hôn theo quy định của Luật này thì có nghĩa vụ đăng ký kết hôn trong thời hạn hai năm, kể từ ngày Luật này có hiệu lực cho đến ngày 01-01-2003; trong thời hạn này mà họ không đăng ký kết hôn, nhưng có yêu cầu ly hôn thì Toà án áp dụng các quy định về ly hôn của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 để giải quyết”.

Theo quy định trên đây Toà án áp dụng các quy định về ly hôn của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 để giải quyết việc ly hôn khi có yêu cầu nếu có đủ các điều kiện sau đây:

a. Nam và nữ chung sống với nhau như vợ chồng từ ngày 03-01-1987 đến ngày 01-01-2001 và đang chung sống với nhau như vợ chồng (Thế nào là nam và nữ chung sống với nhau như vợ chồng đã được hướng dẫn tại điểm d mục 2 Thông tư liên tịch số 01/2001/TTLT-TANDTC-VKSNDTC- BTP ngày 3-1-2001 của Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Tư pháp “Hướng dẫn thi hành Nghị quyết số 35/2000/QH10 ngày 9-6-2000 của Quốc hội về việc thi hành Luật hôn nhân và gia đình”).

b. Việc họ chung sống với nhau như vợ chồng có đủ các điều kiện kết hôn theo quy định của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 (Thế nào là vi phạm điều kiện kết hôn đã được hướng dẫn tại điểm d Mục 2 Nghị quyết số 02/2000/NQ-HĐTP ngày 23-12-2000 của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao “Hướng dẫn áp dụng một số quy định của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000″).

Như vậy, trong trường hợp họ không có đủ các điều kiện a và b trên đây thì quan hệ của họ không được coi như quan hệ vợ chồng, nếu họ có yêu cầu ly hôn thì Toà án áp dụng điểm b khoản 3 Nghị quyết số 35 của Quốc hội tuyên bố không công nhận quan hệ vợ chồng mà không tuyên bố huỷ kết hôn trái pháp luật, bởi vì họ không có đăng ký kết hôn. Trong trường hợp này nếu có yêu cầu về con và tài sản thì Toà án áp dụng khoản 2 và khoản 3 Điều 17 của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 để giải quyết.

IV. Về tố tụng dân sự.

1. Trong trường hợp có đương sự đề nghị trưng cầu giám định, nhưng họ lại không nộp tiền tạm ứng chi phí về giám định thì Toà án giải quyết như thế nào?

Trong trường hợp này Toà án cần giải thích cho đương sự có đề nghị trưng cầu giám định biết quy định tại Điều 33 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự; cụ thể là: “Đưng sự đã đề nghị trưng cầu giám định phải nộp tiền tạm ứng chi phí về giám định; nếu vì họ không nộp mà việc giám định không được tiến hành thì Toà án có thể căn cứ vào kết quả điều tra đã đạt được để giải quyết vụ án hoặc tự mình trưng cầu giám định”. Nếu Toà án đã giải thích mà đương sự không nộp tiền tạm ứng chi phí về giám định và vì thế việc giám định không thể tiến hành được, thì Toà án có thể tự mình trưng cầu giám định. Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy trong tố tụng dân sự trách nhiệm chứng minh là của đương sự cho nên thông thường Toà án không tự mình trưng cầu giám định, song Toà án cần tiến hành mọi biện pháp có thể để điều tra, thu thập chứng cứ và căn cứ vào kết quả điều tra, thu thập chứng cứ đã đạt được để giải quyết vụ án.

2. Tại điểm 5 Phần II Nghị quyết số 03/HĐTP ngày 19-10-1990 của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao “Hướng dẫn áp dụng một số quy định của Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự” có hướng dẫn: “Trước khi xét xử phúc thẩm Toà án cũng tiến hành hoà giải…”. Thực tiễn xét xử cho thấy trước khi xét xử phúc thẩm các Toà án cấp phúc thẩm thường không tiến hành hoà giải. Vậy có vi phạm thủ tục tố tụng không?

Trước đây Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao có hướng dẫn: “trước khi xét xử phúc thẩm Toà án cũng tiến hành hoà giải…”. Hướng dẫn này không cụ thể là có bắt buộc hay không? Nay Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn cụ thể về vấn đề này như sau:

Theo quy định tại Điều 65 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự thì trước khi xét xử phúc thẩm Toà án “có quyền” hoà giải. Như vậy theo tinh thần của quy định này thì trước khi xét xử phúc thẩm không bắt buộc Toà án cấp phúc thẩm phải tiến hành hoà giải. Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 5 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự thì: “Trong quá trình giải quyết vụ án, Toà án tiến hành hoà giải để giúp các đương sự thoả thuận với nhau về giải quyết vụ án, trừ những trường hợp không hoà giải được hoặc pháp luật quy định không được hoà giải”; do đó, sau khi thụ lý vụ án để tiến hành giải quyết theo trình tự phúc thẩm, Toà án cấp phúc thẩm nên tiến hành hoà giải để các đương sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ án (trừ những trường hợp không hoà giải được hoặc pháp luật quy định không được hoà giải). Trong trường hợp trước khi mở phiên toà, Toà án tiến hành hoà giải mà các đương sự thoả thuận được với nhau về việc giải quyết vụ án thì lập biên bản hoà giải thành. Trong trường hợp tại phiên toà, Toà án tiến hành hoà giải mà các đương sự thoả thuận được với nhau về việc giải quyết vụ án thì không cần phải lập biên bản hoà giải thành, nhưng phải ghi đầy đủ vào biên bản phiên toà. Tuy nhiên, cần chú ý là dù trước khi mở phiên toà, Toà án tiến hành hoà giải mà các đương sự thoả thuận được với nhau về việc giải quyết vụ án thì Toà án cấp phúc thẩm cũng phải mở phiên toà. Trên có sở sự thoả thuận của các đương sự về việc giải quyết vụ án, Toà án cấp phúc thẩm căn cứ vào điểm 2 Điều 69 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự để sửa bản án sơ thẩm, công nhận sự thoả thuận của các đương sự.

3. Về giao dịch dân sự về nhà ở thuộc sở hữu tư nhân được xác lập trước ngày 1-7-1991 mà có người Việt Nam định cư ở nước ngoài, cá nhân, tổ chức nước ngoài tham gia, nếu có yêu cầu thì Toà án có thụ lý giải quyết hay không?

Theo quy định tại Điều 2 Nghị quyết số 58/1998/NQ-UBTVQH10 ngày 20-8-1998 của Uỷ ban thường vụ Quốc hội “Về giao dịch dân sự về nhà ở được xác lập trước ngày 1-7-1991″, thì Nghị quyết này áp dụng đối với giao dịch dân sự về nhà ở thuộc sở hữu tư nhân được xác lập trước ngày 1-7-1991 bao gồm: thuê nhà ở; cho mượn; cho ở nhờ nhà ở; mua bán nhà ở; đổi nhà ở; tặng cho nhà ở; thừa kế nhà ở; quản lý nhà vắng chủ giữa cá nhân với cá nhân mà có người Việt Nam định cư ở nước ngoài, cá nhân, tổ chức nước ngoài tham gia. Tại khoản 2 Mục II Thông tư liên tịch số 01/1999/TTLT-TANDTC-VKSNDTC ngày 25-1-1999 của Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao “Hướng dẫn áp dụng một số quy định tại Nghị quyết về giao dịch dân sự về nhà ở được xác lập trước ngày 1-7-1991 của Uỷ ban thường vụ Quốc hội” cũng đã hướng dẫn đối với các tranh chấp phát sinh từ các giao dịch dân sự về nhà ở quy định tại khoản 1 Điều 2 Nghị quyết số 58/1998/NQ-UBTVQH10 nói trên mà có người Việt Nam định cư ở nước ngoài, cá nhân, tổ chức nước ngoài tham gia, thì Toà án chưa thụ lý giải quyết; nếu đã thụ lý và đang giải quyết thì ra quyết định tạm đình chỉ việc giải quyết; nếu đã có quyết định tạm đình chỉ việc giải quyết, thì tiếp tục tạm đình chỉ việc giải quyết.

Đây là vấn đề rất bức xúc, đang được Uỷ ban thường vụ Quốc hội xem xét và sẽ có Nghị quyết riêng để giải quyết đối với loại giao dịch dân sự này.

4. Người nước ngoài đến Việt Nam làm việc, học tập… và kết hôn với người Việt Nam theo đúng quy định của pháp luật Việt Nam. Sau một thời gian chung sống, thì người nước ngoài về nước và không còn có liên lạc gì với người vợ (hoặc người chồng) ở Việt Nam với thời gian trên 6 tháng. Người vợ (hoặc người chồng) ở Việt Nam có đơn yêu cầu Toà án giải quyết cho ly hôn với người nước ngoài đó, thì Toà án có thụ lý để giải quyết không?

Trong Báo cáo Công tác ngành Toà án năm 2000 (tr. 34) có đề xuất theo hướng nếu có yêu cầu Toà án giải quyết cho ly hôn với người nước ngoài thì Toà án thụ lý và giải quyết cho ly hôn. Đề xuất này là đáp ứng được đòi hỏi của thực tiễn, bảo vệ được quyền, lợi ích hợp pháp của người Việt Nam. Tuy nhiên, theo quy định của Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự thì Toà án phải thụ lý để giải quyết, nhưng cần phân biệt như sau:

a. Nếu thông qua con đường ngoại giao, qua việc uỷ thác tư pháp hoặc bằng các biện pháp khác mà đã liên hệ được với bị đơn là người nước ngoài, thì Toà án ra quyết định đưa vụ án ra xét xử không phụ thuộc vào thái độ của bị đơn có đồng ý, không đồng ý hoặc cố tình trốn tránh (cần chú ý là phải có văn bản chứng minh việc đã liên hệ được với bị đơn, như: biên bản làm việc với bị đơn, lời khai của bị đơn, văn bản của có quan thực hiện việc uỷ thác cho biết đã liên hệ được với bị đơn…).

b. Nếu thông qua con đường ngoại giao, qua việc uỷ thác tư pháp hoặc bằng các biện pháp khác mà chưa liên hệ được với bị đơn là người nước ngoài, thì Toà án phải áp dụng điểm có khoản 1 Điều 45 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự ra quyết định tạm đình chỉ việc giải quyết vụ án, chờ quy định mới của có quan có thẩm quyền.

5. Công dân Việt Nam đi học tập, lao động, công tác ở nước ngoài sau khi hết thời hạn thì bỏ đi đâu không rõ và đã quá thời hạn hai năm. Người có quyền, lợi ích liên quan có yêu cầu Toà án nhân dân giải quyết tuyên bố mất tích thì thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án cấp nào?

Khi công dân Việt Nam đi học tập, lao động, công tác ở nước ngoài sau khi hết thời hạn thì bỏ đi đâu không rõ và không có tin tức thì không thể coi đây là trường hợp có nhân tố nước ngoài; do đó, nếu người có quyền, lợi ích liên quan có yêu cầu Toà án nhân dân giải quyết tuyên bố mất tích, thì Toà án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền thụ lý giải quyết.

6. Đối với trường hợp Tòa án cấp phúc thẩm không chấp nhận đơn kháng cáo, nhưng xét thấy phần án phí trong bản án sơ thẩm có sai sót nên có sửa một phần của bản án sơ thẩm về phần án phí. Vậy trường hợp này đương sự có phải chịu tiền án phí phúc thẩm không?

Theo quy định tại khoản 2 Điều 53 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự, thì trong phần quyết định của bản án Toà án cần quyết định về việc giải quyết vụ án, về án phí và quyền kháng cáo của đương sự. Đối với các quyết định về cấp dưỡng, bồi thường thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ, trả tiền công lao động, cấm hoặc buộc phải thực hiện hành vi nhất định thì Hội đồng xét xử có thể quyết định cho thi hành ngay. Mặt khác theo khoản 2 Điều 12 Nghị định số 70/CP ngày 12-6-1997 của Chính phủ “quy định về án phí, lệ phí Toà án” thì : “Đương sự kháng cáo không phải chịu án phí phúc thẩm nếu Toà án cấp phúc thẩm sửa bản án, quyết định sơ thẩm, huỷ một phần hoặc toàn bộ bản án, quyết định sơ thẩm”. Do đó, đối với trường hợp Toà án cấp phúc thẩm tuy chỉ sửa một phần quyết định của bản án về phần án phí, thì cũng là đã sửa một phần quyết định của bản án sơ thẩm; vì vậy, trong trường hợp này đương sự kháng cáo không phải chịu án phí phúc thẩm.

7. Nguyên đơn nộp tiền tạm ứng án phí, nhưng thường chưa xuất trình được ngay biên lai nộp tiền cho Toà án được mà phải sau một thời gian; vậy trong trường hợp này khi Toà án nhận được biên lai thì Toà án lấy ngày thụ lý vụ án là ngày nào, ngày nhận được biên lai hay ngày đương sự nộp tiền (ghi trong biên lai)? Nếu lấy ngày đương sự nộp tiền (ghi trong biên lai), thì trong thời gian từ ngày đương sự nộp tiền đến ngày Toà án nhận được biên lai, Toà án đã thụ lý nhiều vụ án khác.

Cần chú ý là khoản 1 và khoản 3 Điều 37 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự chỉ quy định thời hạn phải nộp tiền tạm ứng án phí, mà không quy định cụ thể thời hạn phải xuất trình cho Toà án biên lai nộp tiền tạm ứng án phí. Thực tiễn cho thấy là ngày đương sự xuất trình biên lai nộp tiền tạm ứng án phí cho Toà án thường sau ngày đương sự nộp tiền tạm ứng án phí cho có quan thi hành án. khoản 2 Điều 37 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự quy định: “Toà án thụ lý vụ án kể từ ngày nguyên đơn nộp tiền tạm ứng án phí. Nếu đương sự được miễn án phí thì ngày thụ lý là ngày Toà án nhận đơn khởi kiện. Nếu đương sự được miễn nộp tiền tạm ứng án phí thì ngày thụ lý là ngày Toà án cho miễn nộp tiền tạm ứng án phí”. Mặc dù khoản 2 Điều 37 này không quy định cụ thể như Điều 33 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế, khoản 2 Điều 35 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các tranh chấp lao động, khoản 2 Điều 32 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính, nhưng không nên hiểu máy móc “ngày nguyên đơn nộp tiền tạm ứng án phí” là ngày họ trực tiếp nộp tiền tạm ứng án phí cho có quan thi hành án (ghi trong biên lai). Về nguyên tắc, Toà án chỉ chấp nhận đương sự đã nộp tiền tạm ứng án phí khi họ xuất trình cho Toà án biên lai nộp tiền tạm ứng án phí; do đó, trong trường hợp nguyên đơn đã nộp tiền tạm ứng án phí tại có quan thi hành án, nhưng chưa xuất trình được ngay biên lai nộp tiền tạm ứng án phí cho Toà án mà phải sau một thời gian mới xuất trình cho Toà án được, thì ngày thụ lý vụ án là ngày đương sự xuất trình biên lai nộp tiền tạm ứng án phí.

8. Theo Toà án thì khi có người đến nộp đơn xin ly hôn Toà án hướng dẫn cho họ đến có quan thi hành án để nộp dự phí ly hôn, nhưng ở một số địa phương khi đương sự đến nộp dự phí ly hôn thì có quan thi hành án thu ngay án phí ly hôn và nộp luôn vào công quỹ. có quan thi hành án cho rằng thu ngay án phí ly hôn mới đúng Nghị định số 70/CP của Chính phủ. Vì vậy, khi Toà án có quyết định trả 50% dự phí cho đương sự thì có quan thi hành án không trả lại cho đương sự. Cách hiểu như một số có quan thi hành án như vậy có đúng không? Nếu có quan thi hành án không trả lại cho đương sự tiền dự phí ly hôn thì phải giải quyết như thế nào?

Trước hết cần lưu ý với các Toà án các cấp là khái niệm “dự phí” được sử dụng trước khi Toà án nhân dân tối cao ban hành Thông tư số 85/TATC ngày 6-8-1982 “Về chế độ án phí, lệ phí tại Toà án”. Kể từ khi ban hành Thông tư này đến nay trong các văn bản quy phạm pháp luật không dùng khái niệm “dự phí” này nữa. Theo Thông tư số 40/TATC ngày 1-6-1976 của Toà án nhân dân tối cao “về chế độ án phí, lệ phí và cấp phí thi hành tại Toà án nhân dân” thì dự phí sơ thẩm chính là tiền tạm ứng án phí sơ thẩm, dự phí kháng cáo chính là tiền tạm ứng án phí phúc thẩm (xem Tập hệ thống hoá luật lệ về tố tụng dân sự; Toà án nhân dân tối cao xuất bản năm 1976; trang 64, 65). Theo quy định tại khoản 1 Điều 37 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự, thì khi nhận được đơn khởi kiện “nếu thấy vụ án thuộc thẩm quyền của mình, Toà án báo ngay cho nguyên đơn nộp tiền tạm ứng án phí. Trong thời hạn một tháng, kể từ ngày nộp đơn, nguyên đơn phải nộp tiền tạm ứng án phí, trừ trường hợp được miễn án phí hoặc được miễn nộp tiền tạm ứng án phí”.
Đồng thời khoản 2 và khoản 3 Điều 2 Nghị định số 70/CP ngày 12-6-1997 của Chính phủ “quy định về án phí, lệ phí Toà án” quy định:

“…
2. Tiền tạm ứng án phí, tiền tạm ứng lệ phí được nộp cho có quan thi hành án có thẩm quyền để gửi vào tài khoản tạm giữ mở tại Kho bạc Nhà nước và được rút ra để thi hành án theo quy định của Toà án.
3. Trong trường hợp người nộp tiền tạm ứng án phí, lệ phí nêu tại khoản 2 Điều này được hoàn trả một phần hoặc toàn bộ số tiền đã nộp, thì có quan thi hành án đã thu tiền tạm ứng phải làm thủ tục trả lại tiền cho người đã nộp. Trong trường hợp người đã nộp tiền tạm ứng án phí, lệ phí phải chịu án phí thì ngay sau khi bản án, quyết định của Toà án có hiệu lực thi hành số tiền tạm ứng đã thu phải được chuyển nộp vào ngân sách Nhà nước”.

Như vậy, khi nhận đơn xin ly hôn, xét thấy vụ án thuộc thẩm quyền của mình Toà án đã báo cho nguyên đơn đến có quan thi hành án để nộp tiền tạm ứng án phí ly hôn là đúng. Theo tinh thần quy định tại Điều 11 Nghị định số 70/CP nói trên và khoản 2 Điều 53 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự, thì đương sự chỉ phải chịu án phí khi có quyết định của Toà án về việc giải quyết vụ án trong đó có quyết định về án phí. Việc một số có quan thi hành án cho rằng trong trường hợp xin ly hôn thì thu ngay án phí ly hôn mà không phải là tiền tạm ứng án phí ly hôn là hoàn toàn không đúng với quy định tại Nghị định số 70/CP nói trên của Chính phủ. Các Toà án cần thực hiện đúng quy định trong Nghị định số 70/CP của Chính phủ về án phí, lệ phí Toà án. Khi bản án, quyết định của Toà án có hiệu lực pháp luật trong đó có quyết định của Toà án trả lại 50% tiền tạm ứng án phí cho đương sự thì theo quy định của Hiến pháp, Luật tổ chức Tòa án nhân dân, Pháp lệnh Thi hành án dân sự, Nghị định số 70/CP của Chính phủ, có quan thi hành án có trách nhiệm phải thi hành. Nếu không thi hành là không đúng quy định của pháp luật và đương sự có quyền khiếu nại đến có quan có thẩm quyền giải quyết.

9. Ông A làm đơn khởi kiện đến Toà án, nhưng do hoàn cảnh đặc biệt là vì già yếu không đi lại được, đường xá xa xôi, không có ai để uỷ quyền, nên không có mặt tại phiên toà được. Trong khi đó có có sở xác định quyền lợi của ông A bị xâm hại. Vậy Toà án nơi cư trú của nguyên đơn có được thụ lý để giải quyết vụ án hay không? Nếu Toà án có thẩm quyền thụ lý vụ án, nhưng nguyên đơn vì già yếu, ốm đau không thể có mặt tại Toà án, nên không thể tiến hành hoà giải được, thì Toà án có được xét xử vắng mặt nguyên đơn hay không?

a- Nếu không thuộc một trong các trường hợp quy định tại các điểm 3, 4 và 5 Điều 14 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự, thì Toà án nơi cư trú của nguyên đơn không được thụ lý vụ án để giải quyết, vì vụ án không thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án đó.

b- Theo quy định tại Điều 5 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự thì hoà giải là thủ tục bắt buộc chỉ khi không hoà giải được hoặc hoà giải không thành thì mới đưa vụ án ra xét xử, trừ những trường hợp không phải hoà giải quy định tại Điều 43 của Pháp lệnh này. Đồng thời theo hướng dẫn tại điểm 4 Mục II Nghị quyết số 03/HĐTP ngày 19-10-1990 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao “Hướng dẫn áp dụng một số quy định của Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự”, thì những việc không hoà giải được là những việc “bị đơn đã được triệu tập hợp lệ đến lần thứ hai mà vẫn vắng mặt không có lý do chính đáng (khon 4 Điều 44) hoặc những trường hợp không có điều kiện tiến hành hoà giải như: có một bên đương sự đang ở nước ngoài, đang bị giam giữ hoặc do những trở ngại khách quan như bị tai nạn, ốm đau nên không thể có mặt được khi hoà giải”. Mặt khác theo quy định tại khoản 3 Điều 48 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự thì “việc xét xử vẫn được tiến hành nếu đương sự yêu cầu xét xử vắng mặt họ…”. Như vậy, theo các quy định và hướng dẫn trên đây trong trường hợp nguyên đơn do sức khỏe già yếu, ốm đau, không có người để uỷ quyền cho họ tham gia tố tụng và có yêu cầu xét xử vắng mặt họ, thì Toà án không phải tiến hành hoà giải và tiến hành việc xét xử vụ án theo thủ tục chung mà không cần sự có mặt của nguyên đơn.

10. Tại khoản 2 Điều 11 Nghị định số 70/CP quy định “Trước khi mở phiên toà, Toà án hoà giải mà các đương sự tự thoả thuận với nhau về giải quyết vụ án, thì đương sự phải chịu 50% mức án phí quy định tại Điều 7 của Nghị định này”.
Tại khoản 3 Điều 11 quy định “… Trong trường hợp thuận tình ly hôn, thì mỗi bên đương sự phải chịu một nửa án phí dân sự sơ thẩm”
Vậy trong trường hợp thuận tình ly hôn thì theo Nghị định số 70/CP nói trên mỗi bên đương sự phải chịu 25.000đ hay 12.500đ?

Cần chú ý là trường hợp vợ chồng thuận tình ly hôn không thuộc trường hợp các đương sự thoả thuận được với nhau về vấn đề phải giải quyết trong vụ án (hòa giải thành) để được tính án phí theo quy định tại khoản 2 Điều 11 Nghị định số 70/CP ngày 12-6-1997 của Chính phủ “quy định về án phí, lệ phí Toà án”. Trong trường hợp có hai vợ chồng xin ly hôn (thuận tình ly hôn), Toà án tiến hành hoà giải để hai bên đương sự trở về đoàn tụ với nhau, nhưng họ vẫn kiên quyết xin ly hôn thì đây là hoà giải đoàn tụ không thành. Nếu như đối với các trường hợp tranh chấp khác thì trong trường hợp này Toà án phải lập biên bản hoà giải không thành và đưa vụ án ra xét xử, nhưng đối với trường hợp họ vẫn kiên quyết xin ly hôn, thì Toà án lập biên bản hoà giải đoàn tụ không thành và sau đó lập biên bản về sự thoả thuận của các đương sự về thuận tình ly hôn… Hết thời hạn 15 ngày kể từ ngày lập các biên bản này mà các đương sự không có thay đổi ý kiến thì Toà án áp dụng khoản 2 Điều 44 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự, Điều 90 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 ra quyết định công nhận cho thuận tình ly hôn. Chính vì vậy, khoản 3 Điều 11 Nghị định số 70/CP nói trên quy định trong trường hợp thuận tình ly hôn, thì mỗi bên đương sự phải chịu một nửa án phí dân sự sơ thẩm, có nghĩa là phải chịu một nửa của 50.000 đồng (tức là 25.000 đồng).

11. Trong vụ án ly hôn hai bên thoả thuận chia tài sản chung thì Toà án có cần phải định giá tài sản hay không và họ có phải chịu án phí đối với tài sản như vụ án có giá ngạch hay không?

Có cần phải định giá tài sản hay không và họ có phải chịu án phí đối với tài sản như vụ án có giá ngạch hay không thì tuỳ vào từng trường hợp cụ thể như sau:
a. Nếu các đương sự đã tự thoả thuận được với nhau về việc chia tài sản chung và sự thoả thuận đó bảo đảm quyền lợi chính đáng của vợ và con theo quy định tại Điều 90, Điều 95 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000, thì Toà án không cần phải định giá tài sản và họ không phải chịu án phí đối với tài sản như vụ án có giá ngạch.

b. Nếu các đương sự khi có yêu cầu ly hôn chưa thoả thuận được với nhau về việc chia tài sản và cũng chưa thoả thuận được về giá trị tài sản có yêu cầu Toà án giải quyết hoặc có thoả thuận với mức thấp nhằm mục đích trốn thuế, giảm tiền nộp án phí thì theo quy định tại điểm đ khoản 1 Điều 38 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự, Toà án phải yêu cầu có quan chuyên môn định giá hoặc lập hội đồng định giá tài sản có tranh chấp trước khi hoà giải. Nếu Toà án tiến hành hoà giải theo quy định tại Điều 44 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự (Toà án tiến hành hoà giải trước khi mở phiên toà) mà các đương sự thoả thuận được với nhau về việc chia tài sản chung, thì theo quy định tại khoản 3 Điều 7, khoản 2 Điều 11 Nghị định số 70/CP ngày 12-6-1997 của Chính phủ quy định về án phí, lệ phí Toà án, các đương sự phải chịu 50% mức án phí quy định tại khoản 2 Điều 7 của Nghị định này, nếu họ không thuộc trường hợp được miễn nộp án phí. Nếu tại phiên toà Toà án tiến hành hoà giải mà các đương sự mới thoả thuận được với nhau về việc chia tài sản chung thì họ phải chịu án phí như trường hợp Toà án phải tiến hành xét xử.

12. Theo quy định tại khoản 2 Điều 31 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự thì: “… Người kháng cáo theo thủ tục phúc thẩm phải nộp tiền tạm ứng án phí phúc thẩm trong thời hạn kháng cáo; Nếu trong thời hạn đó mà không nộp tiền tạm ứng án phí phúc thẩm thì coi như không kháng cáo…, trừ trường hợp có lý do chính đáng”. Thực tiễn cho thấy trong phần quyết định của các bản án dân sự sơ thẩm chỉ ghi quyền kháng cáo mà không ghi “nếu có kháng cáo thì phải nộp 50.000đ tiền tạm ứng án phí phúc thẩm trong thời hạn kháng cáo”. Như vậy trong các bản án dân sự sơ thẩm không ghi vấn đề này có phải là thiếu sót hay không? Đề nghị hướng dẫn có cần phải ghi thêm việc phải nộp 50.000đ tiền tạm ứng án phí phúc thẩm trong phần quyết định của bản án dân sự sơ thẩm hay không?
Khon 2 Điều 53 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự quy định:

“Trong bản án Hội đồng xét xử trình bày đầy đủ nội dung vụ án, những tình tiết đã được chứng minh, những chứng cứ, căn cứ pháp luật mà Toà án dựa vào để giải quyết các vấn đề trong vụ án, quyết định của Toà án về giải quyết vụ án, về án phí và quyền kháng cáo của các đương sự… Đối với các quyết định về cấp dưỡng, bồi thường thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ, trả tiền công lao động, cấm hoặc buộc phải thực hiện hành vi nhất định thì Hội đồng xét xử có thể quyết định cho thi hành ngay”. Như vậy, theo khoản 2 Điều 53 này thì Tòa án chỉ phải ghi trong phần quyết định của bản án dân sự sơ thẩm quyền kháng cáo (ai có quyền kháng cáo, thời hạn kháng cáo và đối tượng kháng cáo) mà không phải ghi hậu quả của việc không nộp tiền tạm ứng án phí phúc thẩm, nếu có kháng cáo; do đó, trong các bản án dân sự sơ thẩm không ghi hậu quả của việc không nộp tiền tạm ứng án phí phúc thẩm là đúng với quy định của Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự mà không phải là thiếu sót.

Để bảo đảm cho các đương sự thực hiện được quyền kháng cáo theo đúng quy định của pháp luật tại Phần VII Nghị quyết số 03/HĐTP ngày 19-10-1990 của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao “Hướng dẫn áp dụng một số quy định của Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự” đã hướng dẫn:

“Các đương sự phải chịu án phí theo quy định của pháp luật, cho nên ngay sau khi nhận đơn khởi kiện của đương sự, Toà án phải giải thích cho họ biết về chế độ án phí, về việc họ phải nộp tiền tạm ứng án phí thì Toà án mới thụ lý vụ án để giải quyết; giải thích ngay cho tất có các đương sự biết có việc nếu họ kháng cáo theo thủ tục phúc thẩm thì họ phải nộp tiền tạm ứng án phí phúc thẩm trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày tuyên án sơ thẩm và hậu quả của việc không nộp tiền tạm ứng án phí phúc thẩm trong thời hạn đó” (Mục 2) và “Người kháng cáo không nộp tiền tạm ứng án phí phúc thẩm trong thời hạn kháng cáo (trừ trường hợp không phải nộp tiền tạm ứng án phí phúc thẩm), mặc dù đã được Toà án giải thích, nhắc nhở, thì coi như không kháng cáo và Toà án cấp sơ thẩm không phải gửi hồ sơ lên Toà án cấp phúc thẩm, nhưng trong hồ sơ phải phn ánh rõ việc giải thích, nhắc nhở đó.” (Mục 3).

13. Một người có hành vi phạm tội đã bị khởi tố bị can, nhưng bỏ trốn. có quan điều tra đã ra quyết định truy nã, nhưng đã hơn hai năm vẫn không có kết qu. Người có quyền, lợi ích liên quan như Ngân hàng là chủ nợ có đơn yêu cầu Toà án tuyên bố người bị truy nã đó mất tích để xử lý khoản nợ theo quy định của pháp luật hoặc người vợ (hay người chồng) có đơn yêu cầu Toà án tuyên bố người bị truy nã đó mất tích đồng thời xin ly hôn với người đó thì Toà án có thụ lý vụ án hay không? Nếu thụ lý vụ án thì hướng giải quyết vụ án đó như thế nào?

Theo quy định tại Điều 36 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự, thì trường hợp này không thuộc một trong những trường hợp Toà án trả lại đơn khởi kiện; do đó, Toà án phải thụ lý vụ án theo quy định tại Điều 37 của Pháp lệnh này. Việc giải quyết vụ án về tuyên bố một người mất tích trong trường hợp này cũng được thực hiện theo thủ tục chung có nghĩa là phải theo đúng các quy định tại khoản 1 Điều 88 Bộ luật dân sự, các quy định của Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự và hướng dẫn tại Mục III Nghị quyết số 03/HĐTP ngày 19-10-1990 của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao “Hướng dẫn áp dụng một số quy định của Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự”. Trong trường hợp người vợ (hoặc người chồng) của người bị Toà án tuyên bố mất tích xin ly hôn, thì căn cứ vào khoản 2 Điều 88 Bộ luật dân sự và khoản 2 Điều 89 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000, Toà án giải quyết cho ly hôn. Đối với chia tài sản chung của vợ chồng, việc nuôi dưỡng giáo dục con và việc quản lý tài sản của người bị tuyên bố mất tích, thì Toà án áp dụng các quy định của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000, Điều 89 Bộ luật dân sự để giải quyết.

14. có hai vợ chồng đều có đơn xin ly hôn, Tòa án đã thụ lý và tiến hành hoà giải để hai bên trở về đoàn tụ với nhau, nhưng không thành. có hai bên đều xin được ly hôn và thoả thuận được với nhau về việc chia tài sản chung, việc trông nom nuôi dưỡng giáo dục con. Toà án đã lập biên bản về việc có hai bên thật sự tự nguyện ly hôn và về việc các đương sự thoả thuận được với nhau về việc chia tài sản chung, việc trông nom, nuôi dưỡng giáo dục con. Trong thời hạn 15 ngày, một trong hai bên đương sự thay đổi ý kiến về việc chia tài sản chung và yêu cầu Toà án giải quyết. Vậy trong trường hợp này Toà án phải giải quyết như thế nào? Toà án có được tách phần tự nguyện xin ly hôn và ra quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự về mặt tình cm (ly hôn) hay không? Toà án có được tiếp tục tiến hành hoà giải về việc chia tài sản chung hay không?

Theo hướng dẫn tại điểm 2 Mục II Nghị quyết số 03/HĐTP ngày 19-10-1990 của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao “Hướng dẫn áp dụng một số quy định của Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự” thì “hoà giải cũng là một thủ tục bắt buộc khi có hai vợ chồng có đơn xin thuận tình ly hôn; do đó, nếu Toà án đã hoà giải để hai bên đương sự trở về đoàn tụ với nhau, nhưng họ vẫn kiên quyết xin ly hôn, thì Toà án lập biên bản hoà giải đoàn tụ không thành, sau đó lập biên bản về sự thoả thuận của các đương sự về thuận tình ly hôn, phân chia tài sản và nuôi con…Việc ra quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự hoặc quyết định đưa vụ án ra xét xử trong các trường hợp này cũng được thực hiện theo hướng dẫn trên” (Xem cuốn Các văn bản về hình sự, dân sự và tố tụng; Toà án nhân dân tối cao xuất bản năm 1992; tr.292). Theo hướng dẫn tại đoạn 1 điểm 2 này cũng như quy định tại khoản 2 Điều 44 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự thì “trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày lập biên bản hoà giải thành mà có đương sự thay đổi ý kiến…thì Toà án đưa vụ án ra xét xử”. Mặt khác theo tinh thần quy định tại Điều 90 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 thì khi thuận tình ly hôn các bên phải có thoả thuận việc chia tài sản chung, việc trông nom, nuôi dưỡng, giáo dục con, Toà án mới công nhận thuận tình ly hôn. Như vậy, trong trường hợp trên đây mặc dù chỉ có một đương sự thay đổi ý kiến về việc chia tài sản chung thì Toà án cũng không được tách phần thuận tình ly hôn để ra quyết định công nhận thuận tình ly hôn mà Toà án ra quyết định đưa vụ án ra xét xử theo thủ tục chung và tất có các vấn đề đều được giải quyết trong bản án của Tòa án.

15. Anh A xin ly hôn chị B, Toà án thụ lý vụ án và tiến hành hoà giải. Tại phiên hoà giải anh A nhất trí về đoàn tụ với chị B. Trong trường hợp này, Toà án ra quyết định đình chỉ giải quyết vụ án ngay sau khi các đương sự thoả thuận được với nhau hay sau 15 ngày, kể từ ngày lập biên bản về việc các đương sự thoả thuận được với nhau.

Toà án ra quyết định gì và vào thời điểm nào là hoàn toàn phụ thuộc vào nội dung của việc “anh A nhất trí với chị B”; cụ thể là:

a- Nếu tại phiên hoà giải mà anh A nhất trí về đoàn tụ với chị B và rút đơn xin ly hôn, thì Toà án lập biên bản về việc anh A rút đơn xin ly hôn và áp dụng điểm 2 Điều 46 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự ra quyết định đình chỉ việc giải quyết vụ án.

b- Nếu tại phiên hoà giải mà anh A nhất trí về đoàn tụ với chị B nhưng không rút đơn xin ly hôn mà thoả thuận cùng chị B về đoàn tụ với nhau trên có sở hoà giải của Toà án, thì theo quy định tại khoản 2 Điều 44 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự Toà án lập biên bản hoà giải thành. Trong trường hợp này trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày lập biên bản hoà giải thành, đương sự không thay đổi ý kiến, thì Toà án ra quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự. Quyết định này có hiệu lực pháp luật.

16. Về nội dung hoà giải và thành phần tham gia hoà giải trong vụ án về ly hôn (vợ hoặc chồng có đơn xin ly hôn hoặc có hai vợ chồng xin ly hôn), còn có ý kiến khác nhau.
Theo một số Toà án hiểu thì mục đích của việc hoà giải là để hai bên đương sự về đoàn tụ với nhau; do đó, nội dung hòa giải là phân tích, khuyên nhủ để vợ chồng về đoàn tụ với nhau và thành phần mà Toà án triệu tập để hoà giải là nguyên đơn và bị đơn trong vụ kiện (vợ và chồng). Một số Viện kiểm sát nhân dân cho rằng nội dung và thành phần tham gia hoà giải như trên là chưa đầy đủ. Theo ý kiến của Viện kiểm sát thì việc hoà giải mà Toà án phải tiến hành bao gồm có 3 nội dung: hoà giải về hôn nhân, nuôi con và phân chia tài sn; thành phần tham gia hoà giải ngoài nguyên đơn, bị đơn (vợ chồng) còn phải có mặt người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan (chủ nợ hoặc con nợ).
Đề nghị Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn: Việc hòa giải trong vụ kiện ly hôn bao gồm những vấn đề gì và nội dung nào? Thành phần tham gia hoà giải gồm những ai?

Việc xác định những vấn đề gì cần phải tiến hành hoà giải, nội dung hoà giải như thế nào và ai phải có mặt khi hoà giải trong các vụ án ly hôn phải tuỳ vào từng trường hợp cụ thể.

a. Về những vấn đề gì cần phải tiến hành hoà giải
Theo tinh thần quy định tại Điều 43 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự, thì trong quá trình giải quyết vụ án Toà án tiến hành hoà giải để các đương sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết tất có những vấn đề mà một hoặc các bên đương sự có yêu cầu Toà án giải quyết, trừ các việc Toà án không được tiến hành hoà giải quy định tại các điểm 1, 2, 3 và 4 Điều 43 này. Tuy nhiên, tuỳ từng trường hợp cụ thể mà Toà án quyết định tiến hành hoà giải việc gì trước và hoà giải việc gì sau.
Ví dụ 1: Vợ hoặc chồng có đơn xin ly hôn hoặc có hai vợ chồng đều có đơn xin ly hôn và yêu cầu Toà án giải quyết việc chia tài sn, cũng như việc trông nom, nuôi dưỡng, giáo dục con, thì trước hết Toà án tiến hành hoà giải để hai bên trở về đoàn tụ với nhau; nếu hai bên đồng ý trở về đoàn tụ với nhau, thì Toà án không phải tiến hành hoà giải các vấn đề khác còn lại; nếu một trong hai bên hoặc có hai bên kiên quyết xin ly hôn, thì Toà án tiến hành hoà giải các vấn đề khác còn lại với nội dung trong trường hợp Toà án xử cho ly hôn hay công nhận cho thuận tình ly hôn thì các đương sự thoả thuận việc chia tài sản như thế nào, việc trông nom, nuôi dưỡng, giáo dục con như thế nào?

Ví dụ 2: Một hoặc hai bên đã kết hôn trái pháp luật có yêu cầu Toà án huỷ việc kết hôn trái pháp luật, giải quyết việc chia tài sản chung của họ và việc trông nom, nuôi dưỡng, giáo dục con, thì Toà án không được tiến hành hoà giải yêu cầu huỷ việc kết hôn trái pháp luật, nhưng Toà án vẫn phải tiến hành hoà giải với nội dung trong trường hợp Toà án huỷ việc kết hôn trái pháp luật thì các đương sự thoả thuận việc chia tài sản như thế nào và việc trông nom, nuôi dưỡng, giáo dục con như thế nào?

b. Về nội dung hoà giải

Việc hoà giải các vấn đề khác nhau có nội dung khác nhau. Tuy nhiên, có thể khái quát nội dung của hoà giải là bằng sự có mặt của người Thẩm phán, các bên đương sự trình bày những lý do mà họ phải yêu cầu Toà án giải quyết. Trên có sở đó Thẩm phán hỏi ý kiến của các bên; phân tích các quy định của pháp luật; những mặt được của việc các bên thoả thuận được với nhau về việc giải quyết vấn đề đó; hậu quả pháp lý của việc Toà án phải quyết định…Có thể nói nội dung hoà giải và kết quả của việc hoà giải phụ thuộc rất nhiều vào năng lực, kỹ năng nghiệp vụ của người Thẩm phán.

c. Về thành phần tham gia hoà giải

Theo quy định tại khoản 1 Điều 44 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự thì: “nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan phải có mặt khi hoà giải”. Tuy nhiên, trong khi hoà giải về ly hôn mà có người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan (chủ nợ hoặc con nợ của vợ chồng) thì cần phân biệt như sau:
- Nếu giữa người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan (chủ nợ hoặc con nợ) với vợ chồng đã tự thoả thuận được với nhau về việc giải quyết quyền, nghĩa vụ của các bên, thì không cần phải tiến hành hoà giải giữa vợ chồng với người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan (chủ nợ hoặc con nợ).
- Nếu giữa người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan (chủ nợ hoặc con nợ) với vợ chồng không thoả thuận được với nhau về việc giải quyết quyền, nghĩa vụ của các bên thì cần phân biệt là trong vụ án này có hai nhóm quan hệ: nhóm quan hệ giữa vợ, chồng và nhóm quan hệ giữa vợ chồng với người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan (chủ nợ hoặc con nợ). Mặt khác, nhóm quan hệ giữa vợ chồng là quan hệ nhân thân; do đó, không tiến hành hoà giải hai nhóm quan hệ này trong cùng một phiên hoà giải. Nếu thuộc trường hợp có điều kiện tiến hành hoà giải thì cần tiến hành hoà giải việc giải quyết quyền, nghĩa vụ giữa vợ chồng với người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan (chủ nợ hoặc con nợ) trong một phiên hoà giải khác.

V. Về hành chính.

1. Trong trường hợp có nhiều người khiếu kiện đến Toà án đối với một quyết định hành chính trong việc áp dụng biện pháp buộc tháo dỡ nhà ở… (khon 2 Điều 11 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính), thì có thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án hay không, nếu tất có những người này không khiếu nại đến người có thẩm quyền giải quyết khiếu nại tiếp theo?

Theo quy định tại khoản 1 Điều 13 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính (đã được sửa đổi, bổ sung), thì trong trường hợp khiếu nại quyết định hành chính, hành vi hành chính không được giải quyết hoặc trong trường hợp khiếu nại quyết định hành chính, hành vi hành chính, khiếu nại quyết định kỷ luật buộc thôi việc cán bộ, công chức đã được giải quyết lần đầu, nhưng người khiếu nại không đồng ý, thì họ có quyền khiếu nại đến người có thẩm quyền giải quyết khiếu nại tiếp theo hoặc khiếu kiện vụ án hành chính tại Toà án có thẩm quyền. Theo điểm a khoản 1 Điều 13 này chỉ trong trường hợp có nhiều người, trong đó có người khởi kiện vụ án hành chính tại Toà án có thẩm quyền, có người khiếu nại đến người có thẩm quyền giải quyết tiếp theo (cùng đối với một quyết định hành chính hoặc hành vi hành chính), thì việc giải quyết mới thuộc thẩm quyền của người có thẩm quyền giải quyết khiếu nại tiếp theo; do đó, trong trường hợp có nhiều người khiếu kiện đến Toà án đối với một quyết định hành chính trong việc áp dụng biện pháp buộc tháo dỡ nhà ở… mà không có ai khiếu nại đến người có thẩm quyền giải quyết khiếu nại tiếp theo hoặc trong trường hợp có nhiều người đều khiếu kiện đến Toà án đối với một quyết định hành chính trong việc áp dụng biện pháp buộc tháo dỡ nhà ở…đồng thời đều khiếu nại đến người có thẩm quyền giải quyết khiếu nại tiếp theo, thì việc giải quyết khiếu kiện đó thuộc thẩm quyền của Toà án.

2. Đề nghị giải đáp cụm từ: “… vì những trở ngại khách quan khác” mà người khởi kiện không khởi kiện được trong thời hạn quy định tại khoản 2 Điều 30 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính.

Theo quy định tại khoản 2 Điều 30 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính thì những trường hợp được coi là trở ngại khách quan là những trường hợp vì ốm đau, thiên tai, địch hoạ, đi công tác, học tập ở nơi xa. Ngoài ra trong thực tế còn có những trở ngại khác; ví dụ: do nhu cầu chiến đấu và phục vụ chiến đấu nơi xa; do yêu cầu của công tác đặc biệt không được liên lạc với bên ngoài; do bị một tổ chức tội phạm bắt cóc… cũng được coi là trở ngại khách quan mà trong điều luật không thể liệt kê cụ thể hết được cho nên mới dùng cụm từ “trở ngại khách quan khác”. Tham kho Từ điển Tiếng Việt thì “khách quan” là cái tồn tại bên ngoài không phụ thuộc vào ý thức, ý chí của con người… và “trở ngại” là cái gây khó khăn, cái làm cn trở. Như vậy, có thể hiểu “trở ngại khách quan” là những khó khăn, cn trở tồn tại bên ngoài không phụ thuộc vào ý thức, ý chí của con người. Ngoài những trở ngại khách quan được quy định cụ thể tại khoản 2 Điều 30 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính, thì bất cứ một trở ngại nào đáp ứng các điều kiện này đều có thể được Toà án chấp nhận là “trở ngại khách quan khác” và thời gian có trở ngại khách quan đó không tính vào thời hiệu khởi kiện.

3. Người ra quyết định hành chính bị khiếu kiện đã chuyển công tác đi nơi khác hoặc do chia tách huyện, tách tỉnh không còn ở huyện, tỉnh cũ hoặc về hưu, thì xác định tư cách “người bị kiện” như thế nào? Toà án nơi xảy ra khiếu kiện hay Toà án nơi người đã ra quyết định cư trú (hay công tác) có thẩm quyền giải quyết khiếu kiện này?

Cần chú ý là người có thẩm quyền trong có quan hành chính nhà nước quy định tại Điều 4 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính là người có chức vụ, chức danh cụ thể và theo quy định của pháp luật thì người có chức vụ, chức danh đó mới có thẩm quyền ra quyết định hành chính hoặc có hành vi hành chính. Mặc dù một quyết định hành chính hoặc một hành vi hành chính do một người cụ thể (Nguyễn Văn A, Nguyễn Văn B…) ký hoặc thực hiện, nhưng việc người đó ký quyết định hành chính hoặc thực hiện hành vi hành chính đó phải dưới danh nghĩa một chức vụ, chức danh có thẩm quyền (ví dụ: Chủ tịch Uỷ ban nhân dân huyện…, Trưởng Công an phường…); do đó, chỉ có thể gọi quyết định hành chính đó, hành vi hành chính đó của Chủ tịch Uỷ ban nhân dân… của Trưởng Công an phường… mà không thể gọi quyết định hành chính đó, hành vi hành chính đó của một người cụ thể (Nguyễn Văn A, Nguyễn Văn B…). Vì vậy, trong trường hợp người ra quyết định hành chính hoặc có hành vi hành chính đã chuyển công tác đi nơi khác hoặc về hưu… mà quyết định hành chính hoặc hành vi hành chính đó bị khiếu kiện, thì người được bầu, được cử, được bổ nhiệm… thay chức vụ, chức danh của người đó phải kế thừa quyền và nghĩa vụ, có nghĩa họ chính là người bị kiện.

Trên có sở xác định người bị kiện như trên, căn cứ vào quy định tại Điều 12 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính để tuỳ từng trường hợp cụ thể mà xác định Toà án nào có thẩm quyền giải quyết vụ án hành chính đó.

VI. Về lao động.

Trong một doanh nghiệp Nhà nước có việc lập quỹ trái phép. Người lao động được giao nhiệm vụ quản lý quỹ trái phép đã chiếm đoạt tiền trong quỹ trái phép đó, nên đã bị doanh nghiệp ra quyết định xử lý kỷ luật bằng hình thức sa thi. Vậy quyết định xử lý kỷ luật của doanh nghiệp là đúng hay sai?

Mặc dù là quỹ trái phép nhưng vẫn là tài sản của Nhà nước; do đó, hành vi chiếm đoạt tiền trong quỹ trái phép của người được giao trách nhiệm quản lý là hành vi tham ô. Căn cứ vào điểm a khoản 1 Điều 85 Bộ luật lao động, thì doanh nghiệp có quyền xử lý kỷ luật người lao động bằng hình thức sa thi.

Trên đây là những giải đáp của Toà án nhân dân tối cao về một số vấn đề vướng mắc trong thực tiễn công tác của Toà án. Trong quá trình thực hiện nếu có vấn đề gì chưa cụ thể hoặc chưa phù hợp với thực tiễn, đề nghị phn ánh cho Toà án nhân dân tối cao để có hướng dẫn bổ sung hoặc sửa đổi.

Nơi nhận: TM. Hội đồng thẩm phán
- Như trên;                                                                             Toà án nhân dân tối cao
- Các đồng chí Thẩm phán TANDTC;                                               Chánh án
- Lưu VP, Viện KHXX (TANDTC).

Trịnh Hồng Dương

Read more »