THỰC HIỆN BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005: CÁC NGÂN HÀNG CẦN SỬA ĐỔI, BỔ SUNG CÁC MẪU HỢP ĐỒNG BẢO ĐẢM

PHAN LÃNG

Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS 2005) đã được Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam thông qua ngày 14/06/2005, có hiệu lực từ ngày 01/01/2006, thay thế cho Bộ luật Dân sự năm 1995 (BLDS 1995) và Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989. Theo đó, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định từ Điều 318 đến Điều 373 Mục 5 Chương XVIII Phần thứ ba của BLDS 2005 bao gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp đã có những thay đổi cơ bản so với BLDS 1995. Trong bài viết này, tác giả chỉ xin liệt kê tóm tắt và đôi điều phân tích một số nội dung liên quan tới sửa đổi, bổ sung trong các hợp đồng bảo đảm tiền vay trong ngành Ngân hàng phù hợp BLDS 2005.

Thứ nhất, chủ thể tham gia hợp đồng bảo đảm

Thể hiện nguyên tắc bình đẳng giữa mọi công dân khi tham gia giao dịch bảo đảm, không phân biệt là người mang quốc tịch Việt Nam hay người có quốc tịch nước ngoài, BLDS 2005 đã quy định các chủ thể là cá nhân, tổ chức người nước ngoài có quyền tham gia các giao dịch bảo đảm theo nguyên tắc bình đẳng như công dân Việt Nam.

Sự ghi nhận trên đây là vô cùng quan trọng trong quan hệ quốc tế cũng như đánh dấu một bước sự phát triển mang tính “nâng tầm” trong công tác làm luật của Nhà nước ta. Bởi một trong những đòi hỏi được các đối tác quốc tế khá quan tâm khi đàm phán để Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) là phải có sự ghi nhận rõ ràng về quyền của các cá nhân, tổ chức nước ngoài trong hệ thống pháp luật. Với các nhà hoạch định chính sách trong lĩnh vực tài chính ngân hàng nước ngoài thì vấn đề này cũng không ngoại lệ vì khi tham gia vào hệ thống các ngân hàng Việt Nam, các tổ chức tín dụng nước ngoài rất quan tâm đến việc: họ có được nhận thế chấp bất động sản với khách hàng của họ hay không ? Và bất động sản thường gắn liền với quyền sử dụng đất thì họ có được nhận thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất hay không? BLDS 2005 đã trả lời những băn khoăn này.

Thứ hai, phân biệt giữa cầm cố và thế chấp

BLDS 2005 đã phân biệt cầm cố và thế chấp bằng việc xây dựng một tiêu chí đánh giá cơ bản, đó là “sự chuyển dịch tài sản bảo đảm”; theo đó, trường hợp cầm cố thì bên cầm cố phải chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố, còn thế chấp thì bên thế chấp sẽ giữ tài sản thế chấp. Sự phân biệt này sẽ làm đơn giản hơn khi cần thiết phải phân biệt giữa bất động sản với động sản, cũng như đơn giản hoá các quy định về cầm cố, thế chấp. Với quy định này, các ngân hàng sẽ bỏ hẳn quy định về trường hợp ngân hàng giữ tài sản thế chấp và có thể quy định việc kiểm tra, giám sát, quản lý tài sản cầm cố trong khi bên vay vẫn phải chịu toàn bộ các chi phí cho việc quản lý và giữ gìn tài sản cầm cố đó.

Thứ ba, phạt vi phạm

Xét về bản chất, phạt vi phạm không phải một biện pháp bảo đảm, vì vậy, BLDS 2005 đã không quy định phạt vi phạm là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như BLDS 1995, mà cho phép các bên có thể thoả thuận phạt vi phạm là một trong các nội dung của hợp đồng bảo đảm (khoản 7 Điều 402), hoặc các bên có thể thoả thuận chỉ phạt vi phạm mà không bồi thường thiệt hại hoặc cả hai; tuy nhiên, nếu không có thoả thuận trước thì được coi là phải bồi thường thiệt hại toàn bộ (Điều 422). Đây là những quy định mới và căn cứ vào đó các ngân hàng có thể quy định phạt vi phạm trong các hợp đồng bảo đảm thành một điều khoản riêng, độc lập với bồi thường thiệt hại.

Thứ tư, phương thức xử lý tài sản bảo đảm

Về cơ bản, BLDS 2005 đã khẳng định hơn nữa trách nhiệm, quyền tự chủ, quyền tự do cam kết, cũng như tôn trọng sự thoả thuận của các bên; theo đó, việc xử lý tài sản bảo đảm trước tiên sẽ theo phương thức các bên đã thoả thuận, nếu không được sẽ bán đấu giá. Đặc biệt, với hợp đồng cầm cố thì cho phép bên nhận tài sản cầm cố (ngân hàng) được phép lựa chọn tài sản cầm cố để xử lý trước trong trường hợp có nhiều tài sản cầm cố (Điều 337). Đây là một quyền mới của các ngân hàng cần được bổ sung trong hợp đồng bảo đảm.

Thứ năm, thứ tự ưu tiên thanh toán

Ngoài quy định được ưu tiên thanh toán từ tiền bán tài sản bảo đảm như trước đây, BLDS 2005 còn quy định rõ các thứ tự ưu tiên thanh toán sau: thứ nhất, thanh toán theo thứ tự đã đăng ký giao dịch bảo đảm; thứ hai, ưu tiên cho các giao dịch bảo đảm đã đăng ký; nếu tất cả đều chưa đăng ký thì theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm (Điều 325). Với quy định này, BLDS 2005 đã nhấn mạnh các hợp đồng cần phải đăng ký giao dịch bảo đảm tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền và đây chính là quyền lợi của các bên, riêng với ngân hàng thì đó còn là trách nhiệm.

Thứ sáu, phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm

Quy định hạn chế của phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm theo BLDS 1995 khiến các cơ quan chức năng về công chứng, chứng thực thường yêu cầu các bên tham gia hợp đồng bảo đảm phải ghi cụ thể nghĩa vụ được bảo đảm vào hợp đồng; do đó, đã gây không ít khó khăn cho các ngân hàng. Nay theo BLDS 2005, các bên có quyền thoả thuận về biện pháp bảo đảm để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện (khoản 2 Điều 319). Quy định mới đã bổ sung khái niệm về tài sản trong hợp đồng bảo đảm của các ngân hàng và là cơ sở pháp lý để quy định nội dung các hợp đồng bảo đảm của ngân hàng không bị các cơ quan chức năng từ chối.

Thứ bảy, quyền tài sản dùng để bảo đảm

BLDS 1995 chỉ quy định: quyền tài sản dùng để bảo đảm là các quyền tài sản trị giá được bằng tiền, không bị tranh chấp và được phép giao dịch và quyền sử dụng đất có thể được dùng để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của Bộ luật này và pháp luật về đất đai. Nay BLDS 2005 quy định: các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm bao gồm quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

BLDS 2005 đã khẳng định rõ quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên và quyền sử dụng đất được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định chứ không quy định là “có thể được dùng” như BLDS 1995. Đây là một sự ghi nhận vô cùng quan trọng, bởi nếu theo BLDS 1995 thì cho dù có “quyền” nhưng vẫn chỉ là “có thể”, như vậy không chính xác và mâu thuẫn, đã là quyền thì phải “được dùng” còn có dùng hay không hoặc dùng nhưng không đúng, không đủ mới là có thể được hay không, nên quy định như BLDS 2005 là hoàn toàn chính xác.

Thứ tám, thế chấp quyền sử dụng đất

BLDS 1995 quy định bên thế chấp “không được chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê quyền sử dụng đất đã được thế chấp (khoản 3 Điều 733); tuy nhiên, qua thực tế, quy định này quá “cứng nhắc” nên đã gây không ít khó khăn cho bên thế chấp và không hợp lý bởi bên thế chấp quyền sử dụng đất vẫn tiếp tục khai thác và sử dụng trên diện tích đất đã được thế chấp đó, vấn đề băn khoăn ở đây là làm sao vẫn cho chuyển nhượng, chuyển đổi,… nhưng bên nhận thế chấp (ngân hàng) vẫn kiểm soát được mọi giao dịch chuyển đổi, chuyển nhượng,… của bên thế chấp ? BLDS 2005 đã giải “bài toán” này qua phương pháp “dung hoà quyền lợi” của các bên, cụ thể bằng quy định: bên thế chấp quyền sử dụng đất được chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất đã thế chấp nếu được bên nhận thế chấp đồng ý (khoản 3 Điều 718).

Về thế chấp tài sản, bên thế chấp được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Trong trường hợp bán tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán. Nếu không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh thì được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp nếu được bên nhận thế chấp đồng ý,… (Điều 349).

Thứ chín, mối quan hệ giữa hợp đồng bảo đảm và hợp đồng tín dụng

Nếu hiểu hợp đồng bảo đảm tiền vay là hợp đồng phụ và hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính thì BLDS 1995 không có quy định cụ thể và rõ ràng về mối quan hệ giữa hai hợp đồng chính và hợp đồng phụ này. Ngược lại, cùng cách hiểu như trên nhưng BLDS 2005 đã quy định: về nguyên tắc khi hợp đồng phụ vô hiệu không đương nhiên làm mất hiệu lực của hợp đồng chính trừ trường hợp các bên có thoả thuận hợp đồng phụ là một phần không thể tách rời của hợp đồng chính (Điều 410). Với quy định mới thì các hợp đồng bảo đảm tiền vay có thể làm ảnh hưởng tới hiệu lực của các hợp đồng tín dụng nếu các ngân hàng vẫn theo nếp cũ ghi rõ trong hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm rằng: “hợp đồng bảo đảm này và các phụ lục kèm theo là một bộ phận (phần) không thể tách rời của hợp đồng tín dụng số…”. Như vậy, các ngân hàng cần sửa lại nội dung trên cho phù hợp, bởi không nên để hiệu lực của hợp đồng bảo đảm lại có thể ảnh hưởng tới hiệu lực của hợp đồng tín dụng.

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 4/2006

Posted in: LUAT TAI CHINH - NGAN HANG,Nghia vu va bao dam NVDS