LỜI NÓI ĐẦU

Trong xu hướng kinh doanh thương mại ngày càng mởi rộng cả về phạm vi lẫn hình thức, các hoạt động nghiệp vụ mà các ngân hàng thương mại cung cấp cho các doanh nghiệp đã và ngày càng trở thành những trợ thủ đắc lực thúc đẩy kinh doanh phát triển. Trong đó, một trong những hoạt động ra đời trễ nhưng không kém quan trọng và ngày càng được các doanh nghiệp tận dụng để phục vụ cho hoạt động kinh doanh của mình đó là hoạt động bảo lãnh ngân hàng.

Bảo lãnh ngân hàng thường được ví như tấm giấy thông hành cho doanh nghiệp trong các hoạt động mua bán trả chậm, không những tạo thuận lợi cho kế hoạch của doanh nghiệp nhận bảo lãnh mà các đối tác kinh doanh cũng sẽ có cơ sở để tin tưởng lẫn nhau hơn. Bảo lãnh đã trở thành loại dịch vụ kinh doanh có nhiều tác động tích cực trong việc thúc đẩy các giao dịch về vốn, các giao dịch kinh doanh không chỉ ở trong lĩnh vực tín dụng mà cả trong dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm…

Với vai trò như vậy, việc tìm hiểu sâu hơn về hoạt động bảo lãnh ngân hàng và các vấn đề pháp lý liên quan điều chỉnh hoạt động ngân hàng là hết sức cần thiết và bổ ích. Và sau đây nhóm nghiên cứu chúng tôi sẽ tiếp cận và đi vào tìm hiểu từng vấn đề cụ thể của hoạt động bảo lãnh ngân hàng được nhìn dưới góc độ pháp luật.

Bài tiểu luận cơ bản được chia làm bốn phần đi từ những vấn đề chung về bảo lãnh ngân hàng, các vấn đề pháp lý liên quan, các hình thức bảo lãnh ngân hàng phổ biến cho đến đánh giá chung về xu hướng của hoạt động này trong thời gian tới.

Phần 1. Khái quát chung về bảo lãnh ngân hàng

1.1 Khái niệm

Điều 361 Bộ luật Dân sự năm 2005 qui định: bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiên nghĩa vụ của mình.

Trước hết, theo quy định trên thì đối tượng của bảo lãnh là sự cam kết bằng uy tín, bằng lòng tin của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, tài sản bảo đảm chỉ xuất hiện kèm theo uy tín, lòng tin, do đó, bảo lãnh mang cả đặc tính bảo lãnh đối nhân và bảo lãnh đối vật. Khi bên bảo lãnh dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm nghĩa vụ thì có nghĩa rằng bên bảo lãnh đã đưa tài sản của mình để thể chấp hoặc cầm cố để bảo đảm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh (khách hàng vay) đối với bên nhận bảo lãnh (tổ chức tín dụng). Tài sản của bên bảo lãnh chỉ bị xử lý khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên bảo lãnh không thực hiên các cam kết đã thoả thuận với bên nhận bảo lãnh (điều 369 bộ luật dân sự 2005). Đây là một trong những điểm mới của các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ của Bộ luật Dân sự năm 2005 so với Bộ luật Dân sự năm 1995.

Bảo lãnh được hiểu là hành vi của một chủ thể tự nguyện cam kết bảo đảm bằng uy tín hoặc tài sản của mình cho hành động, tư cách hoặc nghĩa vụ của người khác. Theo cách giải nghĩa này, bảo lãnh vừa có thể là một hành vi pháp lý mang tính chất đối vật (đảm bảo bằng tài sản), vừa có thể là hành vi mang tính chất đối nhân (bảo đảm bằng uy tín). Tính chất đối vật thể hiện ở chỗ, người đứng ra bảo lãnh có thể cam kết dùng quyền của mình đối với các tài sản xác định để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác. Còn tính chất đối nhân của sự bảo lãnh thể hiện ở chỗ, người đứng ra bảo lãnh có thể cam kết dùng tư cách, phẩm chất của mình đối với người khác (uy tín) để đảm bảo cho hành động hay tư cách của người thứ ba.

Những hành vi bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp do các tổ chức tín dụng thực hiện theo yêu cầu của khách hàng, được gọi là bảo lãnh ngân hàng .

Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của ngân hàng với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng; khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết, khách hàng đã nhận nợ và hoàn trả cho ngân hàng số tiền đã được trả thay.

Trong kinh doanh ngày nay, bảo lãnh ngân hàng luôn được xem như tấm Giấy thông hành cho doanh nghiệp trong các hoạt động mua bán trả chậm.

Với vai trò như vậy, bảo lãnh đã trở thành loại dịch vụ kinh doanh có nhiều tác động tích cực trong việc thúc đẩy các giao dịch về vốn, các giao dịch kinh doanh không chỉ ở trong lĩnh vực tín dụng mà cả trong dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm…

Xét về bản chất, bảo lãnh ngân hàng là hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (giao dịch bảo đảm) mang tính phái sinh. Vấn đề được đặt ra là quan hệ bảo lãnh có phải là quan hệ hợp đồng hay chỉ là cam kết đơn phương? Hợp đồng bảo lãnh ngân hàng được ký kết giữa những chủ thể nào? Trong trường hợp phát sinh tranh chấp về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ bảo lãnh thì cơ quan tài phán có thể xem xét một cách độc lập với quan hệ phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh hay không?

Cam kết bảo lãnh

Bảo lãnh là việc người thứ ba (người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (người được bảo lãnh) nếu đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình.

Vậy cam kết của người bảo lãnh có thể xem là hành vi giao kết hợp đồng hay không? Có quan điểm cho rằng, cam kết của người bảo lãnh không thể xem là hợp đồng, vì đây chỉ là sự cam kết đơn phương.

Bộ luật dân sự Việt cũng như của các nước đều xác định các bên có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Với nội dung quy định như vậy, Bộ luật dân sự đã thể hiện rõ là quan hệ bảo lãnh phát sinh trên cơ sở thoả thuận từ việc đưa ra cam kết của người bảo lãnh. Việc ghi nhận yếu tố thoả thuận này chứng tỏ quan hệ bảo lãnh không phát sinh mang tính đơn phương bằng cam kết của riêng bên bảo lãnh.

Trong thực tiễn pháp lý, quan niệm “quan hệ bảo lãnh là quan hệ hợp đồng” vẫn còn khá phổ biến. Theo Từ điển pháp luật của Mỹ, thì bảo lãnh là sự thoả thuận, mà theo đó người bảo lãnh chấp thuận sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ; là việc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện.

Như vậy, có thể thấy rõ rằng việc xác định yếu tố thoả thuận trong quan hệ bảo lãnh (dấu hiệu cơ bản của quan hệ hợp đồng) được thể hiện khá rõ trong tư tưởng pháp lý. Vì vậy, sự thoả thuận giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh (bên chấp nhận hành vi bảo lãnh của bên bảo lãnh) là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ bảo lãnh. Đối với cam kết bảo lãnh mà bên bảo lãnh đưa ra thì không nên xem đó chỉ là cam kết đơn phương, mà về bản chất pháp lý thì đó là văn bản dự thảo hợp đồng và nếu không được bên nhận bảo lãnh chấp nhận thì quan hệ bảo lãnh không được thiết lập.

Việc xác định đúng bản chất pháp lý của bảo lãnh là cơ sở để phân định cơ cấu chủ thể của nó. Dựa trên các biểu hiện bên ngoài, việc bảo lãnh có ba bên, bao gồm bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh; nhưng về mặt pháp lý, quan hệ bảo lãnh chỉ đòi hỏi bắt buộc hai bên là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Nhiều chuyên gia pháp luật cho rằng việc tham gia ký kết của bên được bảo lãnh không phải là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ hợp đồng bảo lãnh, mặc dù cam kết của bên được bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ với bên bảo lãnh sau khi họ thực hiện nghĩa vụ thay cho mình là cơ sở để người bảo lãnh đưa ra cam kết bảo lãnh. Theo quy định thì cam kết bảo lãnh được đưa ra và chấp nhận giữa hai bên là “người thứ ba” (người bảo lãnh) và “bên có quyền” (người nhận bảo lãnh). Còn việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh được quy định như sau: khi người bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi đã bảo lãnh, nếu không có thoả thuận khác. Theo quan điểm pháp luật của nhiều nước, thì Ngân hàng được phép sử dụng uy tín và khả năng tài chính của mình để đảm bảo cho người nhận bảo lãnh.

- Dưới góc độ kinh tế học, bảo lãnh ngân hàng thường được quan niệm như là một nghiệp vụ cấp tín dụng, bởi lẽ thông qua nghiệp vụ bảo lãnh , tổ chức tín dụng có thể giúp khách hàng thỏa mãn nhu cầu về vốn của mình trong kinh doanh hoặc tiêu dùng. Ở một số nước nghiệp vụ tín dụng đặc thù này của tổ chức tín dụng từng được biết đến với tên gọi là “tín dụng bằng chữ ký”. Ở Việt Nam , luật các tổ chức tín dụng cũng thừa nhận nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng là một trong các hình thức cấp tín dụng của tổ chức tín dụng.

- Dưới góc độ pháp lý, các quy định của pháp luật ngân hàng định nghĩa bảo lãnh ngân hàng là “cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh, khách hàng phải nhận nợ và phải hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay”.

Định nghĩa này đề cập đến hai nội dung:

- Một là, trong bảo lãnh ngân hàng, tồn tại cam kết bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng (người bảo lãnh) với bên có quyền (người nhận bảo lãnh) về việc người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài sản thay cho khách hàng (người được bảo lãnh) khi người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ đối với bên có quyền. Nội dung này thể hiện tư cách pháp lý của bảo lãnh ngân hàng, chính là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự.

- Hai là, khách hàng phải nhận nợ với tổ chức tín dụng và có nghĩa vụ hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay. Đây chính là lý do để người ta cho rằng bảo lãnh ngân hàng như là một nghiệp vụ cấp tín dụng.

- Hai quan hệ pháp luật này tuy tồn tại độc lập với nhau nhưng có ảnh hưởng chi phối lẫn nhau. Điều này thể hiện ở chỗ, hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát sinh nghĩa vụ phát hành thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng bảo lãnh, vì thế nên hợp đồng bảo lãnh mới được xác lập giữa tổ chức tín dụng bảo lãnh với bên có quyền. Ngược lại, việc xác lập và thực hiện hợp đồng bảo lãnh đã thực hiện đúng cam kết với khách hàng được bảo lãnh trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh.

1.2 Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng:

Với ý nghĩa là một loại hình bảo lãnh đặc thù, bảo lãnh ngân hàng vừa có những đặc điểm của bảo lãnh nói chung, ngân hàng vừa có những đặc điểm riêng để phân biệt với những hình thức bảo lãnh khác. Có thể nhận diện bảo lãnh ngân hàng thông qua các đặc điểm chính sau đây:

Thứ nhất: về bản chất pháp lý bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương mại (hay hành vi thương mại) đặc thù.

Tính chất thương mại trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng của tổ chức tín dụng thể hiện ở chỗ, hoạt động bảo lãnh này vừa do chính các tổ chức tín dụng (với tư cách là một loại thương nhân) thực hiện trên thị trường nhằm mục tiêu thu lợi nhuận, vừa có tính chất chuyên nghiệp như một nghề nghiệp kinh doanh.Cũng do tính chất thương mại của hoạt động bảo lãnh ngân hàng mà hoạt đông này bắt buộc phải làm thủ tục đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật.

Hơn thế nữa, sự bảo lãnh chuyên nghiệp của tổ chức tín dụng còn được quan niệm như là giao dịch thương mại đặc thù. Tính chất đặc thù của giao dịch thương mại này thể hiện ở chỗ, một mặt bảo lãnh ngân hàng do các tổ chức tín dụng thực hiện một cách chuyên nghiệp, mặt khác khi thực hiện hoạt động bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp như vậy, các tổ chức tín dụng phải sử dụng đến những kỹ thuật chuyên môn nghiệp vụ ngân hàng nhằm đảm bảo an toàn cho đồng vốn của mình bỏ ra khi chấp nhận đóng vai trò người thực hiện nghĩa vụ tài sản thay cho khách hàng. Cũng vì lý do này mà hoạt động bảo lãnh chuyên nghiệp của tổ chức tín dụng luôn được nhà làm luật nhìn nhận như là một hoạt động kinh doanh có điều kiện như phải được cấp giấy phép hoạt động bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền (ngân hàng nhà nước Việt Nam) và phải có vốn pháp định theo quy định của pháp luật.Ngoài ra, tính chất đặc thù của bảo lãnh ngân hàng còn thể hiện ở chỗ,hoạt động kinh doanh này cũng chịu sự chi phối của một số quy tắc pháp lý đặc thù , chỉ áp dụng riêng cho hành vi bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp của tổ chức tín dụng như quy tắc về thủ tục bảo lãnh, phí bảo lãnh,giới hạn bảo lãnh và các chế tài áp dụng đối với bên vi phạm, cam kết trong bảo lãnh ngân hàng…

Thứ hai, về chủ thể, hoạt động bảo lãnh ngân hàng bao giờ cũng do chủ thể đặc biệt là tổ chức tín dụng (trong đó chủ yếu là các ngân hàng ) thực hiện. Bản than của bảo lãnh ngân hàng thể hiện không phải ở việc ngân hàng thực hiện nghĩa vụ thay cho người bảo lãnh trong trường hợp người này không thực hiện nghĩa vụ của mình, mà sự đền bù bằng tiền nhất định người được bảo lãnh không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình. Bảo lãnh ngân hàng thường được sử dụng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của người xuất khẩu và được giao vì quyền lợi của người nhập khẩu, tức là ngânh hàng nhận lấy nghĩa vụ sẽ thanh toán trong trường hợp một nghĩa vụ nào đó không được thực hiện, nghĩa vụ đó mặc dù có giá trị bằng tiền nhưng theo bản chất của nó không phải lúc nào cũng thực hiện được bằng tiền mà còn có thể là bằng nghĩa vụ giao hàng, thực hiện công việc, cung ứng dịch vụ hay thực hiện một hành vi nào đó có nghĩa vụ pháp lý. Ngân hàng bảo lãnh chỉ chịu trách nhiệm phù hợp với các điều khoản được quy định trong hợp đồng. Sở dĩ pháp luật quy định như vậy là vì bản thân hoạt động bảo lãnh ngân hàng vốn dĩ là loại hình kinh doanh có rủi ro cao, chỉ có các tổ chức tín dụng kinh doanh ngân hàng chuyên nghiệp thì mới có đủ các điều kiện về vốn, trình độ chuyên môn kỹ thuật nghiệp vụ và kinh nghiệm kinh doanh trên thương trường để thực hiện loại hoạt động bảo lãnh đặc thù này.

Thứ ba, trong bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng không chỉ có tư cách là người bảo lãnh (giống như bất kỳ người bảo lãnh nào trong bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự) mà còn có thêm tư cách của một nhà kinh doanh ngân hàng. Vì thế, việc quy định quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng cũng không giống hoàn toàn với quyền và nghĩa vụ của người bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự. Ví dụ, nếu người bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh dân sự thông thường có quyền đưa ra chứng cứ về việc mình không biết khả năng hoàn trả của người được bảo lãnh như thế nào để từ đó xin tòa án hủy bỏ hợp đồng bảo lãnh thì trái lại, trong bảo lãnh ngân hàng , tổ chức tín dụng là người bảo lãnh chuyên nghiệp không thể đưa ra chứng cứ này vì họ chính là một nhà kinh doanh chuyên nghiệp nên buộc phải biết trước tình hình tài chính của khách hàng xin bảo lãnh, trước khi quyết định ký kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh với khách hàng.

Thứ tư, giao dịch bảo lãnh ngân hàng có mục đích và hệ quả tạo lập hai hợp đồng, gồm hợp đồng dịch vụ bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh/cam kết bảo lãnh. Hai hợp đồng này tuy có mối quan hệ nhân quả với nhau, ảnh hưởng lẫn nhau nhưng vẫn độc lập với nhau về cả phương diện chủ thể cũng như phương diện quyền, nghĩa vụ pháp lý của các chủ thể. Mối quan hệ nhân quả giữa hai hợp đồng này thể hiện ở chỗ: việc ký kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh là nguyên nhân, đồng thời là cơ sở pháp lý để ký kết hợp đồng bảo lãnh là hệ quả của dịch vụ bảo lãnh. Còn tính độc lập hai loại hợp đồng này thể hiện ở chổ hợp đồng này vô hiệu không thể đương nhiên làm cho hợp đồng kia vô hiệu và ngược lại. Mặt khác, tính độc lập giữa hai hợp đồng này còn thể hiện ở chỗ việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng này không thể bị phụ thuộc hay chi phối bởi việc thực thi quyền nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng kia và ngược lại. Tổ chức tín dụng với tư cách là người cung cấp dịch vụ bảo lãnh, đồng thời là người cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng được bảo lãnh ( trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh) có hai mối quan hệ pháp lý với hai đối tác khác nhau do đó phải hành động mang tính độc lập trên cơ sở quyền và nghĩa vụ trong từng hợp đồng.

Ngược lại, trong trường hợp hợp đồng bảo lãnh bị vô hiệu thì hợp đồng dịch vụ bảo lảnh cũng không vì thế mà bị vô hiệu theo. Hậu quả pháp lý xảy ra cho các chủ thể hợp đồng bảo lãnh là các tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh được giải thoát khỏi vai trò người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh thì không có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng được bảo lãnh. Còn hậu quả pháp lý xảy ra đối với các chủ thể của hợp đồng dịch vụ bảo lãnh là về nguyên tắc, mỗi bên vẫn phải thực các quyền, nghĩa vụ của mình đối với bên kia và giải pháp khắc phục là khách hàng có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh phát hành một thư bảo lãnh mới để thay thế cho thư bão lãnh cũ đã bị vô hiệu. Nếu sau khi nhận đuợc yêu cầu này mà tổ chức tín dụng đó đã vi phạm nghĩa vụ của mình trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh và có thể phải chịu phạt vi phạm hợp đồng theo mức do các bên thoả thuận phù hợp với pháp luật.

Thứ năm, giao dịch bảo lãnh ngân hàng không phải là giao dịch hai bên hay ba bên mà là một giao dịch kép . Sở dĩ có thể quan niệm bảo lãnh ngân hàng là giao dịch kép là bởi vì, để đạt được mục đích và động cơ chủ yếu của mình là phát hành thư bảo lãnh theo yêu cầu của khách hàng và gửi cho bên có quyền – bên nhận bảo lãnh để nhận tiền thù lao dịch vụ (phí bảo lãnh) thì tổ chức tín dụng không thể tiến hành ký kết cả hai loại hợp đồng theo thứ tự : hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đuợc giao kết trước và hợp đồng bảo lãnh được giao kết sau. thứ tự này phản ánh mối quan hệ giữa hai hợp đồng, trong đó hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đóng vai trò là cơ sở pháp lý để tổ chức tín dụng ký kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh; còn hợp đồng bảo lãnh được ký kết là nhằm thực hiện nghĩa vụ của tổ chức tín dụng đã phát sinh trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (ở đây được hiểu là nghĩa vụ phát hành thư bảo lãnh). Việc tổ chức tín dụng giao kết hai hợp đồng này tuy đều hướng tới một mục đích chung và có động cơ thống nhất nhưng mặt khác, điều này cũng phản ánh sự độc lập của hai hành vi pháp lý khác nhau, dù rằng cả hai hành vi đó đều do một chủ thể là tổ chức tín dụng thực hiện trên nguyên tắc tự nguyện và bình đẳng. tuy nhiên, theo định nghĩa về bảo lãnh ngân hàng được quy định trong khoản 12 điều 20 Luật các tổ chức tín dụng thì dường như các nhà làm luật muốn thể hiện quan điểm cho rằng giao dịch bảo lãnh ngân hàng chỉ liên quan đến một hợp đồng duy nhất là hợp đồng bảo lãnh, theo đó, bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng chỉ phải cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng được bảo lãnh. Còn việc pháp luật quy định khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay, có vẻ như chỉ là một hệ quả tất yếu của việc tổ chức tín dụng đã làm nghĩa vụ thay khách hàng đối với bên nhận bảo lãnh. Có thể cho rằng quan niệm như vậy là không hợp lý, bởi lẽ mục đích và động cơ của tổ chức tín dụng khi thực hiện hành vi bảo lãnh cho khách hàng là nhằm mục tiêu thu lợi nhuận và nhằm thực hiện hoạt động nghề nghiệp kinh doanh.vì thế, khó có thể tưởng tượng rằng tổ chức tín dụng lại sẵn sàng phát hành thư bảo lãnh vì quyền lợi của khách hàng mà không hề dựa trên việc ký kết và thực hiện hợp đồng dịch vụ bảo lãnh giữa họ với khách hàng.

Thứ sáu, theo thông lệ quốc tế , bảo lãnh ngân hàng là giao dịch không thể đơn phương huỷ ngang bởi những người đại diện có thẩm quyền của người đại diện có thẩm quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh. Đặc điểm này không thể ghi nhận trong quy tắc thực hành tín dụng dự phòng quốc tế. “.. là cam kết không huỷ ngang, độc lập , kèm chứng từ và ràng buộc khi phát hành . . .” mà còn được công nhận bởi luật quốc gia của nhiều nước trên thế giới về bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên, đặc điểm này chưa được phản ánh trong pháp luật thực định Việt Nam về bảo lãnh nói chung và về bảo lãnh ngân hàng nói riêng, khiến cho chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật Việt Nam thiếu sự tương đồng với chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật của các nước cũng như pháp luật quốc tế, tập quán và thông lệ quốc tế về bảo lãnh .

Tính chất không thể huỷ ngang của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chổ, sau khi cam kết bảo lãnh hay thư cam kết đã được phát hành hợp lệ bởi một tổ chức tín dụng, không một cơ quan nào (ví dụ như chủ tịch hội đồng quản trị hay tổng giám đốc hoặc giám đốc chi nhánh … ) có thể lấy danh nghĩa đại diện cho tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh để tuyên bố đơn phương huỷ bỏ cam kết bảo lãnh , trừ khi tuyên bố này được chấp nhận bởi người nhận bảo lãnh. Nguyên tắc này đảm bảo cho người nhận bảo lãnh có thể yên tâm đòi tiền tổ chức tín dụng bảo lãnh khi đến hạn của nghĩa vụ được bảo lãnh mà người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ của họ, bằng cách xuất trình chứng cứ về việc người được bảo lãnh đã vi phạm về nghĩa vụ đối với mình. Nếu bảo lãnh ngân hàng không có tính chất này, nghĩa là nếu bên bảo lãnh có thể đơn phương huỷ ngang bất kỳ lúc nào theo ý của mình thì khi đó quyền lợi của người nhận bảo lãnh, cho dù của người có khả năng tài chính mạnh như tổ chức tín dụng, cũng sẽ trở thành vô nghĩa và không cần thiết. \

Thứ bảy, bảo lãnh ngân hàng là giao dịch được xác lập và thực hiện dựa trên chứng từ. tính chất chứng từ của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chổ, khi tổ cức tín dụng phát hành cam kết bảo lãnh (thư bảo lãnh) cũng như khi người nhận bảo lãnh thực hiện quyền yêu cầu hay khi tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụcủa người bảo lãnh ,các chủ thể này đều bắt buộc phải thiết lập bằng văn bản. Những văn bản này không những là bằng chứng chứng minh quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch bảo lãnh mà còn là cơ sở pháp lý để các bên thực hiện được quyền và nghĩa vụ pháp lý của mình đối với phía bên kia. chẳng hạn, khi người nhận bảo lãnh yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay người được bảo lãnh , họ phải xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung của cam kết bảo lãnh thì mới được trả tiền; Ngược lại tổ chức tín dụng bảo lãnh cũng phải dựa vào văn bản bảo lãnh (là một loại chứng từ) do mình phát hành và đối chiếu với các chúng từ do người nhận bảo lãnh thiết lập và xuất trình để xác định việc đòi tiền của người nhận bảo lãnh có hợp lệ không và mình có phải trả tiền theo yêu cầu đó hay không. Theo thong lệ quốc tế về bảo lãnh ngân hàng, có ba loại chứng từ quan trọng nhất làm cơ sở cho các bên thực hiện giao dịch bảo lãnh ngân hàng, đó là văn bản bảo lãnh (hợp đồng bảo lãnh – cam kết bảo lãnh hay thư bảo lãnh); yêu cầu trả tiền (Demand for payment) và tuyên bố vi phạm (statement of default).

Người yêu cầu ngân hàng phát hành thư bảo lãnh phải ký hợp đồng với ngân hàng, trong đó nêu quyền và nghĩa vụ của bên yêu cầu và của ngân hàng đối với khả năng buộc phải thanh toán một kim ngạch nào đó theo thư bảo lãnh. Trong trường hợp người được bảo lãnh không trả được nợ hay thậm chí không muốn trả nợ thì ngân hàng buộc phải thanh toán số tiền đã bảo lãnh.

Thư bảo lãnh cũng giống như thư tín dụng dự phòng (Standby letter of Credit) chỉ sử dụng khi khách hàng mất khả năng thanh toán.

Trong hoạt động thương mại, doanh nghiệp có thể chọn lựa công cụ ngân hàng, trong đó có thư tín dụng (L/C).

Đối với thư bảo lãnh, trước hết người bán hàng phải yêu cầu người mua thanh toán và chỉ khi nào người mua mất khả năng thanh toán hay từ chối thanh toán thì ngân hàng bảo lãnh phải thanh toán.

Đối với thư tín dụng, ngân hàng có nghĩa vụ thanh toán sau khi người bán hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng thể hiện qua thư tín dụng, có nghĩa là ngân hàng thực hiện thanh toán cho người bán và sau đó tìm cách thu lại tiền từ người mua. Do đó, thư tín dụng ít rủi ro đối với người bán nhưng lại nhiều rủi ro đối với ngân hàng.

Thư tín dụng, sau khi ngân hàng đồng ý mở cho người bán theo yêu cầu của người mua, có nghĩa là ngân hàng có trách nhiệm thanh toán cho người bán khi người bán thực hiện nghĩa vụ nộp bộ chứng từ hợp lệ. Người bán cũng có thể yêu cầu bên mua mở thư tín dụng không thể huỷ ngang có xác nhận (irrevocable confirmed L/C) để đảm bảo chắc chắn được thanh toán nếu ngân hàng mở L/C do một nguyên nhân nào đó không thanh toán.

Thư bảo lãnh có thể sử dụng trong nhiều nghiệp vụ khác nhau như bảo đảm tham gia đấu thầu, bảo đảm tiền ứng trước, bảo đảm thực hiện hợp đồng, bảo đảm nợ vay, bảo đảm cho hợp đồng bảo trì.

Thư bảo lãnh có thể cấp trực tiếp cho người thụ hưởng (beneficiary) hay thông qua một ngân hàng địa phương của người thụ hưởng. Thư bảo lãnh trực tiếp tiết kiệm được chi phí cho người yêu cầu vì không cần đến ngân hàng trung gian và ngân hàng phát hành thư bảo lãnh còn kiểm soát được việc thực hiện thanh toán theo bảo lãnh, tạo an toàn cho người yêu cầu.

Trong trường hợp hai bên mua bán ở hai nước khác nhau, người thụ hưởng có thể yêu cầu thư bảo lãnh do ngân hàng địa phương phát hành để đảm bảo an toàn khi nhu cầu thanh toán thay xảy ra.

Thư tín dụng là một loại bảo lãnh tín dụng phổ biến nhất hiện nay nhưng trong nhiều năm qua, hệ thống ngân hàng cũng gặp không ít khó khăn khi khách hàng không đủ khả năng thanh toán lại cho ngân hàng.

Trước khi mở L/C, ngân hàng cần đánh giá đúng khả năng của khách hàng để đặt tỷ lệ ký quỹ cần thiết cũng như biện pháp quản lý hàng hoá nhập khẩu…

Nếu không có ba loại chứng từ này, các bên không thể xác định được việc bảo lãnh ngân hàng có tồn tại hay không Và quyền, nghĩa vụ của các bên sẽ được thực hiện như thế nào. Việc xây dựng nguyên tắc bảo lãnh dựa vào chứng từ không chỉ nhằm đảm bảo quyền lợi hợp pháp và chính đáng của các bên giao dịch, mà còn góp phần nâng cao ý thức trách nhiệm cũng như tính kỷ luật hợp đồng, trên cơ sở đó tạo dựng một môi trường kinh doanh lành mạnh, minh bạch và an toàn hiệu quả cho các tổ chức tín dụng.

Thứ tám, bảo lãnh ngân hàng là loại hình bảo lãnh vô điều kiện (hay còn gọi là bảo lãnh độc lập). Tính chất vô điều kiện của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ, tổ chức tín dụng bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với người nhận bảo lãnh ngay sau khi người này đã xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung của thư bảo lãnh hay cam kết bảo lãnh do tổ chức tín dụng phát hành, mà không phụ thuộc vào việc người được bảo lãnh có khả năng tự thực hiện nghĩa vụ của họ hay không. sự ghi nhận tính chất vô điều kiện trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng là một đảm bảo tương đối chắc chắn cho lợi ích của người nhận bảo lãnh, đồng thời cũng là lợi thế của bảo lãnh ngân hàng so với các hình thức bảo lãnh khác không phải do tổ chức tín dụng thực hiện. nhờ lợi thế này các tổ chức tín dụng tỏ ra là người có khả năng cung cấp dịch vụ bảo đảm tốt nhất trên thị trường và dường như sự bảo đảm bằng bảo lãnh của tổ chức tín dụng bao giờ cũng được người nhận bảo lãnh ưa chuộng hơn sự bảo đảm bằng bảo lãnh của các chủ thể khác, do tính chất độc lập, vô điều kiện và không thể huỷ ngang của bảo lãnh ngân hàng.

Phần 2

Pháp luật điều chỉnh hoạt động của bảo lãnh ngân hàng

2.1 Chủ thể trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Điều 361 Bộ luật Dân sự năm 2005 qui định: bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiên nghĩa vụ của mình.

Trước hết, theo quy định trên thì đối tượng của bảo lãnh là sự cam kết bằng uy tín, bằng lòng tin của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, tài sản bảo đảm chỉ xuất hiện kèm theo uy tín, lòng tin, do đó, bảo lãnh mang cả đặc tính bảo lãnh đối nhân và bảo lãnh đối vật. Khi bên bảo lãnh dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm nghĩa vụ thì có nghĩa rằng bên bảo lãnh đã đưa tài sản của mình để thể chấp hoặc cầm cố để bảo đảm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh (khách hàng vay) đối với bên nhận bảo lãnh (tổ chức tín dụng). Tài sản của bên bảo lãnh chỉ bị xử lý khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên bảo lãnh không thực hiên các cam kết đã thoả thuận với bên nhận bảo lãnh (điều 369 bộ luật dân sự 2005). Đây là một trong những điểm mới của các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ của Bộ luật Dân sự năm 2005 so với Bộ luật Dân sự năm 1995.

Lợi ích của bảo lãnh ngân hàng:

• Góp phần hạn chế sử dụng nguồn vốn lưu động của doanh nghiệp.

• Hạn chế sử dụng tiền mặt, qua đó tăng cường tính an toàn trong giao dịch.

• Giảm thiểu rủi ro trong trường hợp người mua và người bán không biết nhau.

•Tiết kiệm thời gian, chi phí.

• Nâng cao vị thế, vai trò và uy tín của doanh nghiệp trong quan hệ với đối tác.

Trong kinh doanh ngày nay, bảo lãnh ngân hàng luôn được xem như tấm Giấy thông hành cho doanh nghiệp trong các hoạt động mua bán trả chậm. Việc này không những tạo thuận lợi cho kế hoạch của bạn mà các đối tác kinh doanh cũng sẽ có cơ sở để tin tưởng doanh nghiệp hơn.

Nghiệp vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng vốn mang bản chất là hoạt động thương mại nên có cấu trúc pháp lý khá đặc thù, bao gồm sự gắn kết giữa hai loại hợp đồng – hợp đồng bảo lãnh (được ký kết giữa bên bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh) và hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (được ký kết giữa bên bảo lãnh với bên được bảo lãnh). Nếu tách riêng mỗi loại hợp đồng noí trên để ngiên cứu một cách độc lập thì có thể nhận thấy rằng hợp đồng bảo lãnh được ký kết giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh không phải bao giờ cũng mang yếu tố thương mại. Còn hợp đồng dịch vư bảo lãnh được ký kết giữa bên bảo lãnh (tổ chức tín dụng) và bên dược bảo lãnh (khách hang được bảo lãnh) lại mang bản chất cuả giao dịch thương mại. Như vậy, chủ thể tham gia hoạt động bảo lãnh ngân hàng gồm có ba bên: bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh.

2.1.1 Bên bảo lãnh

Theo điều 58 Luật các tổ chức tín dụng và các văn bản hướng dẫn thi hành, bên bảo lãnh trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng là tổ chức tín dụng có đủ các điều kiện theo luật định

Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp được thành lập theo quy định của luật các tổ chức tín dụng và quy định pháp luật khác để hoạt động kinh doanh tiền tệ và làm dịch vụ ngân hàngvới nội dung nhận tiền gửi và sử dụng tiền gửi để cấp tín dụng và cung ứng các dịch vụ thanh toán (khoản 1 điều 20 Luật các tổ chức tín dụng)

Các tổ chức tín dụng này bao gồm ngân hàng thương mại nhà nước, ngân hàng thương mại cổ phần, ngân hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, ngân hàng đầu tư, ngân hàng phát triển, ngân hàng hợp tác nhân hàng chính sách, công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính… và một số tổ chức tín dụng khác được ngân hàng nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng. Ngoài ra, pháp luật còn quy định nếu bên nhận bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng là tổ chức, cá nhânh nước ngoài thì bên bảo lãnh chuyên nghiệp chỉ có thể là ngân hàng được phép thực hiện thanh toán quốc tế.

Trên nguyên tắc bảo đảm an toàn trong hoạt động kinh doanh ngân hàng trong đó có hoạt động bảo lãnh ngân hàng, pháp luật quy định mỗi tổ chức tín dụng chỉ được thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng khi thoả mãn các điều kiện sau:

- Được ngân hàng nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng (điều kiện này thường được ghi rõ trong giấy phép thành lập và hoạt động của tổ chức tín dụng do Ngân hàng nhà nước cấp)

- Có đăng ký kinh doanh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng và ghi rõ trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh được cấp.

Thông thường, một tổ chức tín dụng sau nkhi đăng ký kinh doanh sẽ có tư cách pháp nhân và do đó được xem là có đủ năng lực hành vi để tham gia một cách độc lập vào các quan hệ pháp luật., thông qua hành vi cuả người đại diện hợp pháp cuả tổ chức tín dụng. Người đại diện hợp pháp bao gồm người đại diện theo pháp luật và người đại diện theo uỷ quyển. Người đại diện theo pháp luật có thể la Giám đốc (Tổng giám đốc) hoặc Chủ tịch Hội đồng quản trị. Người đại diện theo uỷ quyền là người đưởc người đại diện theo pháp luật uỷ quyền hợp lệ. Khi tham gia hoạt động ngân hàng, tổ chức tín dụng không chỉ có tư cách pháp lý là người bảo lãnh ( trong quan hệ hợp đồng với bên nhận bảo lãnh) mà còn có tư cách pháp lý là người cung ứng dịch vụ bảo lãnh (trong quan hệ hợp đồng với bên khách hàng được bảo lãnh).

Do đó, trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng, khi phân tích vai trò của bên bảo lãnh phải phân tích cả hai tư cách pháp lý trên.

2.1.2 Bên được bảo lãnh

Nếu trong quan hệ bảo lãnh nói chung, bên được bảo lãnh có thể là mọi tổ chức cá nhân có yêu cầu bảo lãnh cho các nghĩa vụ tài sản của mình đối với bên có quyền thì trong bảo lãnh ngân hàng nói riêng, bên được bảo lãnh thong thường là các chủ thể kinh doanh theo luật định.Theo điều 4 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành theo Quyết định số 26/2006/QĐ ngày 26/6/2006: Khách hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnh là các tổ chức và cá nhân trong nước và nước ngoài. Tổ chức tín dụng không được bảo lãnh đối với những người sau đây:

a. Thành viên Hội đồng quản trị, Ban Kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng Giám đốc (Phó Giám đốc) của tổ chức tín dụng;

b. Cán bộ, nhân viên của tổ chức tín dụng đó thực hiện thẩm định, quyết định bảo lãnh;

c. Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng Giám đốc (Phó Giám đốc);

d. Việc áp dụng quy định tại điểm c Khoản này đối với người được bảo lãnh là bố, mẹ, vợ, chồng, con của Giám đốc, phó Giám đốc chi nhánh của tổ chức tín dụng do tổ chức tín dụng xem xét quyết định.

Theo quy định hiện hành, những chủ thể này muốn muốn được tổ chức tín dụng xem xét và chấp thuận bảo lãnh, cần phải thoả mãn các điều kiện sau đây:

- Có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự.

- Mục đích đề nghị tổ chức tín dụng bảo lãnh là hợp pháp.

- Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ được tổ chức tín dụng bảo lãnh trong thời hạn cam kết.

- Tuân thủ các quy định về quản lý ngoại hối của Việt Nam, nếu khách hàng đề nghị được bảo lãnh là tổ chức cá nhân nước ngoài.

Ngoài các quy định trên, vì mục tiêu đảm bảo an toàn kinh doanh cho tổ chức tín dụng, pháp luật còn quy định các giới hạn bảo lãnh đối với khách hàng, theo đó tổng số dư bảo lãnh của tổn chức tín dụng đối với một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng. Tổng số dư bảo lãnh của chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự có của ngân hàng nước ngoài. Số dư bảo lãnh bảo lãnh này bao gồm tổng số dư bảo lãnh và các cam kết phát hành theo hình thức tín dụng chứng từ, ngoại trừ hình thức mở thư tín dụng trả ngay được khách hàng ký quỹ đủ hoặc được cho vay 100% giá trị thanh toán.

2.1.3 Bên nhận bảo lãnh.

Bên nhận bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng là người có quyền thụ hưởng một món nợ do người được bảo đảm thanh toán từ một nghĩa vụ trong các hợp đồng (chẳng hạn hợp đồng về xây dựng cơ bản, hợp đồng tín dụng, hỵơp đồng mua bán hàng hoá, hợp đồng cung ứng dịch vụ…) hay các nghĩa vụ thanh toán ngoài hợp đồng (nghĩa vụ nộp thuế, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng…)

Về nguyên tắc, khi tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng, bên nhận bảo lãnh cũng phải thoả mãn một số điều kiện nhất định. Các điều kiện này bao gồm:

– Có năng luật pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Điều này do pháp luật quy định như một nguyên tắc cố hữu trong quan hệ hợp đồng, không chỉ áp dụng riêng cho hợp đồng bảo lãnh.

– Có giấy tờ, tài liệu hoặc hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ trong một nghĩa vụ cần được bảo đảm.

Trên thực tế, điều kiện này thường do bên bảo lãnh đưa ra nhằm bảo vệ quyền lợi của mình khi giao kết hợp đồng với bên nhận bảo lãnh.

2.2 Phạm vi bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng

Phạm vi bảo lãnh được hiểu là giới hạn của nghĩa vụ tài sản mà tổ chức tín dụng cam kết sẽ thực hiện thay cho bên được bảo lãnh. Phạm vi bảo lãnh do bên bảo lãnh tự quyết định và được ghi trong hợp đồng bảo lãnh như một điều khoản chủ yếu. Tổ chức tín dụng bảo lãnh có quyền quyết định bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ tài sản của bên được bảo lãnh đối với bên có quyền.

2.3 Hình thức và nội dung của giao dịch bảo lãnh ngân hàng

2.3.1 Hình thức của giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng và Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì việc bảo lãnh của tổ chức tín dụng đối với khách hàng phải được lập bằng văn bản. Các văn bản này có thể phải chứng thực nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định.. Trong kinh doanh ngày nay, bảo lãnh ngân hàng luôn được xem như tấm Giấy thông hành cho doanh nghiệp trong các hoạt động mua bán trả chậm. Việc này không những tạo thuận lợi cho kế hoạch của bạn mà các đối tác kinh doanh cũng sẽ có cơ sở để tin tưởng doanh nghiệp của bạn hơn.

Với vai trò như vậy, bảo lãnh đã trở thành loại dịch vụ kinh doanh có nhiều tác động tích cực trong việc thúc đẩy các giao dịch về vốn, các giao dịch kinh doanh không chỉ ở trong lĩnh vực tín dụng mà cả trong dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm…

Trong giao dịch bảo lãnh của tổ chức tín dụng, thông thường có hai loại văn bản do các bên lập ra để ghi nhận quyền và nghĩa vụ của các bên, đó là giấy đề nghị bảo lãnh và cam kết bảo lãnh.

Giấy đề nghị bảo lãnh

Giấy đề nghị bảo lãnh là văn bản do tổ chức, cá nhân có nhu cầu được bảo lãnh lập theo mẫu quy định của tổ chức tín dụng và được gửi cho tổ chức tín dụng. Hành vi này có thể coi như một hành vi đề nghị hợp đồng. Nếu trong giấy đề nghị bảo lãnh có đầy đủ các yếu tố của một hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ( hay hợp đồng cấp bảo lãnh, theo cách định danh của Quy chế bảo lãnh hiện hành ) và được tổ chức tín dụng tiếp nhận nó chấp thuận thì có thể xem như hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đã hình thành.

Tuy nhiên, thực tiễn giao dịch bảo lãnh ngân hàng cho thấy, ngoài tài liệu giao dịch chính là giấy đề nghị bảo lãnh, giữa tổ chức tín dụng và khách hàng còn có thể ký kết với nhau một văn bản hợp đồng dịch vụ bảo lãnh /hợp đồng cấp bảo lãnh. Hợp đồng này sẽ là tài liệu pháp lý quan trọng nhất chúng minh sự thỏa thuận của các bên về việc cung ứng dịch vụ bảo lãnh và tránh cho họ những rủi ro pháp lý không đáng có trong quá trình thực hiện hợp đồng dịch vụ bảo lãnh.

Cam kết bảo lãnh

Cam kết bảo lãnh là văn bản bảo lãnh do tổ chức tín dụng lập theo thể thức nhất định. Văn bản bảo lãnh có thể là một cam kết đơn phương của tổ chức tín dụng bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh, hoặc là một cam kết song phương và đa phương giữa tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh và khách hàng được bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khác hàng khi khách hàng không thục hiện đúng nghĩa vụ của họ đối với bên nhận bảo lãnh.

Nếu văn bản bảo lãnh là một cam kết đơn phương của tổ chức tín dụng thì được gọi là thư bảo lãnh. Thư bảo lãnh cũng giống như thư tín dụng dự phòng chỉ sử dụng khi khách hàng mất khả năng thanh toán. Người yêu cầu ngân hàng phát hành thư bảo lãnh phải ký hợp đồng với ngân hàng, trong đó nêu quyền và nghĩa vụ của bên yêu cầu và của ngân hàng đối với khả ngăng buộc phải thanh toán một kim ngạch nào đó theo thư bảo lãnh. Trong trường hợp người được bảo lãnh không trả được nợ thì ngân hàng buộc phải thanh toán số tiền đã bảo lãnh.

Nếu văn bản bảo lãnh là một cam kết song phương hoặc đa phương giữa tổ chức tín dụng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh và khác hàng được bảo lãnh thì được gọi là hợp đồng bảo lãnh.

Đa số trong các văn bản bảo lãnh là thư bảo lãnh, về nguyên tắc chỉ cần có con dấu và chữ kí trực tiếp của người đại diện hợp pháp của tổ chức tín dụng bảo lãnh, kèm theo các điều khoản cốt yếu của thư bảo lãnh cũng đủ để chứng minh sự ràng buộc về hiệu lực pháp lý của văn bản đó đối với người bảo lãnh là tổ chức tín dụng. Thư bảo lãnh có thể được sử dụng trong nhiều nghiệp vụ khác nhau như bảo đảm tham gia đấu thầu, bảo đảm tiền ứng trước, bảo đảm thực hiện hợp đồng, bảo đảm nợ vay, bảo đảm cho hợp đồng bảo trì.

Tuy nhiên, để thêm phần chắc chắn khi thực hiện quyền yêu cầu đối với người bảo lãnh thì người nhận bảo lãnh cũng phải có chữ ký và con dấu của mình trên văn bản bảo lãnh, hoặc phát hành một văn thư chấp nhận độc lập và gửi cho tổ chức tín dụng bảo lãnh để chứng minh sự chấp nhận của mình đối với thư bảo lãnh đã nhận được từ tổ chức tín dụng.

Thông thường hồ sơ đề nghị bảo lãnh của ngân hàng bao gồm: giấy đề nghị bảo lãnh theo mẫu của ngân hàng, càc tài liệu liên quan đền nghĩa vụ đề nghị được bảo lãnh, tài liệu báo cáo tình hình sản xúât kinh doanh và năng lực tài chính của khách hàng và của người được bảo lãnh, hồ sơ tài sản đảm bảo nghĩa vụ đựơc bảo lãnh kèm theo các tài liệu chứng mnh tính hợp pháp và giá trị hiện thới của các tài sản đảm bảo nghĩa vụ được bảo lãnh.

2.3.2 Nội dung của giao dịch bảo lãnh

*Hợp đồng dịch vụ bảo lãnh

Đối với hợp đồng dịch vụ bảo lãnh, về cơ bản phải có đủ các nội dung chủ yếu sau:

Tên của tổ chức tín dụng bảo lãnh và của khách hàng được bảo lãnh;
Địa chỉ của tổ chức tín dụng bảo lãnh và của khách hàng được bảo lãnh;
Giá trị nghĩa vụ được bảo lãnh, số tiền bảo lãnh và mức phí bảo lãnh;
Thời hạn bảo lãnh;
Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;
Mục đích bảo lãnh;
Hình thức bảo đảm bằng tài sản cho nghĩa vụ hoàn lại đối với người bảo lãnh;
Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh…

Đối với cam kết bảo lãnh ( bao gồm thư bảo lãnh, hợp đồng bảo lãnh và các hình thức khác của cam kết bảo lãnh phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế ) phải đảm bảo các yếu tố sau đây:

Tên, địa chỉ của tổ chức tín dụng bảo lãnh, khách hàng được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh;
Ngày phát hành bảo lãnh và số tiền bảo lãnh;
Thời hạn bảolãnh và các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh…

Ngoài ra cam kết bảo lãnh còn có thể bổ sung những nội dung khác như quyền và nghĩa vụ các bên; việc giải quyết tranh chấp phát sinh và chuyển nhượng quyền; nghĩa vụ của người thứ ba…

Dựa trên các biểu hiện bên ngoài, việc bảo lãnh có ba bên, bao gồm bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh; nhưng về mặt pháp lý, quan hệ bảo lãnh chỉ đòi hỏi bắt buộc hai bên là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Nhiều chuyên gia pháp luật cho rằng việc tham gia ký kết của bên được bảo lãnh không phải là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ hợp đồng bảo lãnh, mặc dù cam kết của bên được bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ với bên bảo lãnh sau khi họ thực hiện nghĩa vụ thay cho mình là cơ sở để người bảo lãnh đưa ra cam kết bảo lãnh. Theo quy định thì cam kết bảo lãnh được đưa ra và chấp nhận giữa hai bên là “người thứ ba” (người bảo lãnh) và “bên có quyền” (người nhận bảo lãnh). Còn việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh được quy định như sau: khi người bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi đã bảo lãnh, nếu không có thoả thuận khác. Theo quan điểm pháp luật của nhiều nước, thì Ngân hàng được phép sử dụng uy tín và khả năng tài chính của mình để đảm bảo cho người nhận bảo lãnh.

Với các quy định trên đây, bên được bảo lãnh là bên thụ hưởng lợi ích từ hợp đồng bảo lãnh mà không phải là bên đóng vai trò thiết lập hợp đồng bảo lãnh là bên bắt buộc ký kết hợp đồng bảo lãnh. Về mặt nguyên tắc, các bên có thể ký kết hợp đồng bảo lãnh gồm 3 bên, là bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Tuy nhiên, do bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh không phải là các chủ thể thuộc cấu trúc chủ thể của hợp đồng bảo lãnh, nên họ không có các quyền và nghĩa vụ tương ứng như quan hệ giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh.

Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh thưa kiện lẫn nhau, thì tư cách của họ không phải là tư cách của các bên ký kết hợp đồng bảo lãnh, mà là tư cách của chủ thể quan hệ hợp đồng có nghĩa vụ của người được bảo lãnh được đảm bảo bằng biện pháp bảo lãnh.

Trên nguyên tắc, các nội dung nêu trên của bảo lãnh ngân hàng có thể được sửa đổi, bổ sung hoặc hủy bỏ nếu các bên liên quan có thỏa thuận.

2.4 Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng

2.4.1 Quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh.

Tổ chức tín dụng với tư cách là bên cung ứng dịch vụ bảo lãnh có các quyền sau:

Để bảo đảm quyền tự do kinh doanh của các tổ chức tín dụng, pháp luật cho phép các tổ chức tín dụng được quyền quy định cụ thể về trình tự thủ tục và điều kiện được bảo lãnh, phù hợp với đặc điểm của từng tổ chức tín dụng và các loại hình nghiệp vụ bảo lãnh. Đó là sự quy ước đơn phương mang tính dân sự của tổ chức tín dụng đối với khách hàng để họ lưu ý thực hiện khi thiết lập quan hệ giao dịch bảo lãnh với tổ chức tín dụng.

Quyền yêu cầu khách hàng cung cấp các tài liệu, thông tin về khả năng tài chính và những tài liệu khác liên quan đến nghĩa vụ được bảo lãnh. Cơ sở khoa học của việc quy định quyền năng pháp lý này cho tổ chức tín dụng chính là nhằm bảo đảm an toàn về phương diện quyền lợi cho tổ chức tín dụng, đồng thời cũng nhằm mục đích đảm bảo sự an toàn cho hoạt động kinh doanh ngân hàng trong nền kinh tế và nâng cao ý thức trách nhiệm hợp đồng cho bên khách hàng đề nghị bảo lãnh.

Ngân hàng bảo lãnh có quyền kiểm tra tính phù hợp của các chứng từ nói trên với những dấu hiệu bên ngoài của bảo lãnh. Nếu có dấu hiệu cho thấy sự không phù hợp với những dấu hiệu bên ngoài của bảo lãnh thì ngân hàng có quyền từ chối thanh toán. Lúc này, ngân hàng phải thông báo ngay cho người nhận bảo lãnh biết về sự từ chối đó. Ngân hàng bảo lãnh phải có một thời gian hợp lý để kiểm tra tính phù hợp của chứng từ với các dấu hiệu của bảo lãnh.

Quyền yêu cầu khách hàng đề nghị bảo lãnh phải có sự bảo lãnh bằng tài sản cho nghĩa vụ hoàn trả lại của họ đối với mình. Việc quy định quyền năng này cũng không ngoài mục đích chính yếu là bảo đảm quyền và lợi ích chính đáng cho tổ chức tín dụng thực hiện bảo lãnh.

Quyền yêu cầu khách hàng được bảo lãnh thanh toán tiền phí dịch vụ bảo lãnh cho mình theo thỏa thuận trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh, sau khi đã phát hành thư bảo lãnh và gửi cho bên nhận bảo lãnh. Sở dĩ pháp luật quy định quyền năng này cho tổ chức tín dụng là vì, theo thỏa thuận trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh thì tổ chức tín dụng phải phát hành thư bảo lãnh để gửi cho bên nhận bảo lãnh vì quyền lợi của khách hàng được bảo lãnh, do đó tổ chức tín dụng (với tư cách là người đã thực hiện công việc dịch vụ) đương nhiên có quyền đòi hỏi bên hưởng dịch vụ phải thanh toán cho mình số tiền công dịch vụ là phí bảo lãnh.

Quyền kiểm soát việc thực hiện nghĩa vụ của người được bảo lãnh. Sở dĩ pháp luật quy định quyền năng này cho tổ chức tín dụng thực hiện bảo lãnh là bởi vì, khi cam kết bảo lãnh cho nghĩa vụ tài sản của khách hàng, đối với bên có quyển, tổ chức tín dụng bảo lãnh đã phải đem cả uy tín và tài sản của mình để phục vụ quyền lợi của khách hàng được bảo lãnh nên theo lẽ công bằng họ có quyền được pháp luật bảo hộ như đối với một chủ nợ. Việc trao quyền kiểm soát đối với khách hàng cho tổ chức tín dụng bão lãnh chính là trao một phương tiện pháp lý để tổ chức tín dụng tự bảo vệ lợi ích của chính mình khi tham gia quan hệ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh.

Quyền từ chối bảo lãnh đối với các khách hàng không đủ điều kiện bảo lãnh. Quyền năng này được quy định nhằm bảo đảm nguyên tắc quyền tự do kinh doanh của tổ chức tín dụng, đồng thời đề cao tính tự chịu trách nhiệm của tổ chức tín dụng trong hoạt động kinh doanh trên thương trường.

Tổ chức tín dụng với tư cách là bên bảo lãnh có các quyền sau:

Quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh. Cơ sở khoa học của việc quy định quyền năng này là ở chỗ, mặc dù người bảo lãnh đã cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh nhưng nếu việc đòi tiền của người nhận bảo lãnh là không có cơ sở pháp lý và không phù hợp với các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh như đã cam kết thì người bảo lãnh có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

Nếu ngân hàng bảo lãnh nếu có đủ căn cứ để kết luận giao dịch là cơ sở của việc bảo lãnh nhưng đã vi phạm các quy định của pháp luật thì có thể được quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong cam kết hợp đồng bảo lãnh của mình. Lúc này, ngân hàng bảo lãnh có quyền đòi lại số tiền mà ngân hàng đã trả cho người nhận bảo lãnh. Đây là một quyền của ngân hàng bảo lãnh được hình thảnh trên cơ sở tuyên bố về trách nhiệm của người được bảo vệ, theo đó ngân hàng ngay lập tức phong toả tài khoản của người được bảo lãnh để đòi lại số tiền mà ngân hàng đã thanh toán.

Trong bảo lãnh ngân hàng, ngân hàng nhận lấy nghĩa vụ sẽ thanh toán trong trường hợp một nghĩa vụ nào đó không được thực hiện, nghĩa vụ đó mặc dù có gía trị bằng tiền nhưng theo bản chất không phải lúc nào cũng phải được thực hiện bằng tiền mà linh hoạt hơn trong việc thanh toán, có thể là bằng nghĩa vụ giao hàng, thực hiện công việc, cung cấp dịch vụ hay là thực hiện một hành vi nào đó có ý nghĩa pháp lý. Tuy nhiên, ngân hàng bảo lãnh không buộc phải hiện các nghĩa vụ này mà chỉ thực hiện nghĩa vụ bằng tiền.

Mặc dù có nhiều nguyên nhân khiến ngân hàng muốn hủy ngang nghĩa vụ bảo lãnh của mình nhưng ngân hàng không có quyền làm điều này. Đây là một nguyên tắc cứng rắn của bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên, nếu các bên thỏa thuận trong hợp đồng những điều khoản mà cho phép ngân hàng có thể hủy bảo lãnh hay quy định thời hạn, sau thời hạn này ngân hàng có quyền hủy bảo lãnh.

Quyền của khách hàng được bảo lãnh.

Quyền yêu cầu bên cung ứng dịch vụ bảo lãnh là tổ chức tín dụng phải phát hành thư bảo lãnh hoặc kí hợp đồng bảo lãnh với bên có quyền vì lợi ích của mình và thực hiện nghĩa vụ thay mình với tư cách là người bảo lãnh.

Quyền của bên nhận bảo lãnh.

Trong bảo lãnh ngân hàng quyền của người nhận bảo lãnh không thể chuyển nhượng cho người thứ ba, tuy nhiên, trường hợp này vẫn có thể xảy ra nếu trong hợp đồng bảo lãnh có quy định trường hợp này, hay có sự đồng ý của ngân hàng bảo lãnh.

Trong mối quan hệ hợp đồng bảo lãnh, khi người nhận bảo lãnh chứng minh được rằng họ là chủ nợ của khách hàng được bảo lãnh, khi đó họ mới thiết lập tư cách là chủ nợ đồng thời của tổ chức tín dụng bảo lãnh. Lúc này họ mới có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh khi người này không thực hiện đúng nghĩa vụ của họ đối với mình.

2.4.2 Nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng

Trong thực tế, nhiều khi khó mà phân biệt hai chế định bảo lãnh ngân hàng và chế định bảo lãnh được quy định được quy định trong Điều 366 Bộ luật Dân sự 2005, bảo lãnh ngân hàng. Mặc dù có nhiều điểm giống nhau nhưng giữa chúng có những điểm khác nhau cơ bản.

Thứ nhất, trong bảo lãnh, nghĩa vụ của người bảo lãnh là nghĩa vụ phụ thuộc trong mối liên hệ với hợp đồng chính giữa người nhận bảo lãnh với người được bảo lãnh. Trong khi đó bảo lãnh ngân hàng thường là một nghĩa vụ có nội dung đặc biệt. Nghĩa vụ của ngân hàng bảo lãnh là nghĩa vụ độc lập, ngân hàng phải thực hiện thanh toán khi các điều kiện được quy định trong bảo lãnh được thực hiện. Nghĩa vụ độc lập của ngân hàng bảo lãnh được thể hiện trong các đặc điểm sau:

ü Trong bảo lãnh, người bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp người nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với người được bảo lãnh.

ü Ngân hàng, khi nhận lấy nghĩa vụ bảo lãnh, không thể đưa ra những yêu cầu đối với người nhận bảo lãnh, trong khi đó người được bảo lãnh và người bảo lãnh trong Luật Dân sự lại có quyền này.

Ví dụ: ngân hàng không có quyền đưa cho người nhận bảo lãnh những yêu cầu liên quan đến chât lượng của hàng hóa, mặc dù người được bảo lãnh cũng như người bảo lãnh có quyền này theo quy định của luật Dân sự của nhiều quốc gia.

ü Phạm vi nghĩa vụ của ngân hàng bảo lãnh không được xác định bằng phạm vi nghĩa vụ của người mắc nợ như ttrong trường hợp bảo lãnh. Phạm vi nghĩa vụ của ngân hàng luôn luôn có nghĩa vụ bằng tiền, không phụ thuộc vào việc, nghĩa vụ của người được bảo lãnh đối với người nhận bảo lãnh thuộc loại nghĩa vụ gì: thanh toán hay giao hàng, và được quy định trong hợp đồng. Nghĩa vụ này có thể là một số tiền cụ thể. Ví dụ như bảo đảm việc hoàn lại số tiền được đặt trước, cũng có thể là một số tiền được xác định bằng một cách thức khác, ví dụ số tiền bảo đảm phù hợp với mức độ chi phí mà người hưởng lợi phải chịu trong trường hợp người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ nhưng không được cao hơn mức chi phí đã được xác định.

ü Hiệu lực của bảo lãnh ngân hàng không phụ thuộc vào hiệu lực của nghĩa vụ của người được bảo lãnh. Điều này xuất phát từ sự độc lập của bảo lãnh ngân hàng đối với quan hệ giữa người nhận bảo lãnh và người được bảo lãnh. Nếu người được bảo lãnh từ chối những hậu quả pháp lý của việc biểu hiện ý chí của mình, ví dụ như hợp đồng kí kết do nhầm lẫn, thì những hành vi pháp lý này của người được bảo lãnh sẽ không gây một ảnh hưởng nào đến hiệu lực của nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng, mặc dù những hành vi nói trên sẽ dẫn đến sự công nhận nghĩa vụ của người được bảo lãnh không có hiệu lực.

Thứ hai, nghĩa vụ của ngân hàng bảo lãnh thường không là nghĩa vụ bổ sung. Điều này có nghĩa là, ngân hàng bảo lãnh không có quyền yêu cầu người nhận bảo lãnh, trước hết phải yêu cầu người được bảo lãnh thanh toán, sau đó mới yêu cầu đến ngân hàng trong trường hợp người được bảo lãnh không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình. Quy định này thể hiện được tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng.

Như vậy, tất cả những khiếm khuyết của chế định bảo lãnh đều được chế định bảo lãnh ngân hàng khắc phục.

Cụ thể:

Tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng

Nghĩa vụ của ngân hàng bảo lãnh trước người bảo lãnh hoàn toàn không phụ thuộc vào nghĩa vụ chính, mà để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ này ngân hàng phát hành bảo lãnh, ngay cả khi trong bảo lãnh có viện dẫn đến nghĩa vụ này.

Bảo lãnh ngân hàng xuất hiện bởi vì người nhận bảo lãnh muốn nghĩa vụ chính phải được thực hiện. Tuy nhiên điều này không có nghĩa, bảo lãnh ngân hàng phải gắn liền với nghĩa vụ chính. Mối liên hệ giữa bảo lãnh ngân hàng với nghĩa vụ chính thể hiện ở chỗ, không có nghĩa vụ chính thì không có bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên, nếu bảo lãnh ngân hàng đã phát sinh (với tư cách một biện pháp bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ cụ thể) thì nó có tính độc lập. Tính độc lập của ngân hàng thể hiện trong các nội dung sau đây:

Thứ nhất, thời hạn mà bảo lãnh ngân hàng bắt đầu có hiệu lực có thể không giống với thời điểm nghĩa vụ chính bắt đầu có hiệu lực;

Thứ hai, thời hạn thực hiện bảo lãnh ngân hàng có thể không trùng với thời hạn thực hiện nghĩa vụ chính;

Thứ ba, bảo lãnh ngân hàng có thể chấm dứt hiệu lực do người nhận bảo lãnh từ chối quyền của mình phát sinh từ bảo lãnh, nhưng giữ lại quyền của mình theo nghĩa vụ chính;

Thứ tư, ngân hàng có những căn cứ độc lập để hủy bảo lãnh của mình, ví dụ, nếu yêu cầu hay chứng từ kèm theo yêu cầu của người nhận bảo lãnh không phù hợp với điều kiện của bảo lãnh hoặc chứng từ được trình quá thời hạn được quy định trong bảo lãnh. Tuy nhiên, trong trường hợp này, ngân hàng phải thông báo cho người nhận bảo lãnh ngay lập tức sự từ chối của mình.

Nếu trong hợp đồng bảo lãnh ngân hàng, người nhận bảo lãnh và ngân hàng có thỏa thuận rằng, quyền hay nghĩa vụ nào đó của các bên phụ thuộc vào nghĩa vụ chính, thì các điều kiện này sẽ không có giá trị pháp lý. Tuy nhiên, sự vô hiệu của các điều kiện đó của hợp đồng nói chung không ảnh hưởng đến hiệu lực của toàn bộ hợp đồng. Những nguyên nhân làm cho nghĩa vụ chính không thể thực hiện được, cũng không ảnh hưởng đến quan hệ giữa người nhận bảo lãnh và ngân hàng bảo lãnh.

Như vậy, cơ sở để bảo lãnh ngân hàng là nghĩa vụ phải thực hiện việc thanh toán. Nghĩa vụ này là nghĩa vụ độc lập, có nghĩa là không phụ thuộc vào các quan hệ khác mà cụ thể là giữa người nhận bảo lãnh và người được bảo lãnh mà việc thực hiện nghĩa vụ của người được bảo lãnh được ngân hàng bảo lãnh.

Ngân hàng bảo lãnh luôn thực hiện nghĩa vụ của mình bằng tiền.

Bản chất của bảo lãnh ngân hàng thể hiện không phải ở việc ngân hàng thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh trong trường hợp người này không thực hiện nghĩa vụ của mình, mà sự đền bù bằng tiền nhất định người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình.

Ngân hàng bảo lãnh chỉ chịu trách nhiệm phù hợp với các điều kiện được quy định trong bảo lãnh. Số tiền được quy định trong bảo lãnh không thể bị khấu trừ do người được bảo lãnh đã thực hiện một phần nghĩa vụ của mình nếu điều này không được quy định trong bảo lãnh.

Thực hiện bảo lãnh ngân hàng

Yêu cầu thanh toán của người nhận bảo lãnh đối với ngân hàng phải được lập bằng văn bản cùng với những chứng từ được quy định trong bảo lãnh. Trong yêu cầu thanh toán cũng như chứng từ kèm theo phải chỉ rõ nghĩa vụ chính bị vi phạm ở điểm nào. Yêu cầu thanh toán phải được giao đúng thời hạn được quy định trong bảo lãnh.

Người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu ngân hàng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán chỉ khi đã xảy ra những sự kiện pháp lý được quy định trong thư bảo lãnh.Ví dụ, hết thời hạn thanh toán nhưng người mua không thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho người bán. Ở đây có thể xuất hiện một vấn đề, đó là có cần thiết hay không người nhận bảo lãnh phải chứng minh rằng đã xảy ra các sự kiện được quy định trong bảo lãnh. Trong khoa học pháp lý hiện nay tồn tại quan điểm chính và quan điển nay được nhiều người ủng hộ, theo quan điểm này, đối với bảo lãnh theo yêu cầu thì người nhận bảo lãnh chỉ cần chỉ ra được, người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ của mình trong thời hạn quy định và yêu cầu ngân hàng bảo lãnh phải thực hiện thanh toán ngay. Trong trường hợp này, người nhận bảo lãnh không có nghĩa vụ phải chứng minh việc họ chưa dược thanh toán.

Nếu những sự kiện pháp lý, trên cơ sở đó ngân hàng bảo lãnh đã thực hiện việc thanh toán cho người nhận bảo lãnh, không tồn tại trong thực tế, ví dụ người được bảo lãnh đã thanh toán cho người nhận bảo lãnh nhưng vì một lý do nào đó người nhận bảo lãnh không biết mình đã được thanh toán, thì người nhận bảo lãnh phải hoàn lại tiền cho ngân hàng bảo lãnh. Tuy nhiên, trong trường hợp này, vì trở thành bị đơn nên người nhận bảo lãnh có nghĩa vụ phải chứng minh sự tồn tại của những sự kiện pháp lý, trên cơ sở đó họ đã yêu cầu ngân hàng thưc hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình. Tuy nhiên, ngân hàng bảo lãnh không có quyền ngừng thực hiện nghĩa vụ ngay cả trong trường hợp khi biết rằng, những sự kiện được quy định trong bảo lãnh với tư cách là cơ sở pháp lý để thực hiện bảo lãnh trên thực tế không tồn tại.

Nếu bảo lãnh ngân hàng phải được thực hiện khi ngân hàng được giao những chứng từ được quy định trong bảo lãnh thì người nhận bảo lãnh, khi xuất hiện những tình huống hay sự kiện pháp lý liên quan đến việc người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ của mình, phải lập tức hoàn thành ngay chứng từ đó và giao chúng ngay cho ngân hàng bảo lãnh. Về phần mình, ngân hàng phải giao bản sao các chứng từ đó cho người được bảo lãnh.

Nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng.

a) Nghĩa vụ của tổ chức tín dụng bảo lãnh.

Khi thực hện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng, do tổ chức tín dụng phải giao kết cả hai loại hợp đồng với hai chủ thể khác nhau nên chủ thể này sẽ có hai tư cách pháp lý khác nhau trong hai quan hệ pháp luật độc lập, với cơ cấu quyền và nghĩa vụ khác nhau.

Trong quan hệ dịch vụ bảo lãnh (hợp đồng cấp bảo lãnh) với khách hàng sử dụng dịch vụ bảo lãnh, do tổ chức tín dụng có tư cách là bên cung ứng dịch vụ bảo lãnh nên cơ cấu nghĩa vụ của chủ thể này sẽ bao gồm:

ü Nghĩa vụ phát hành thư bảo lãnh gửi cho bên nhận bảo lãnh hoặc ký hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh vì quyền lợi của khách hàng nhận bảo lãnh. Đây là nghĩa vụ cơ bản của tổ chức tín dụng cung ứng dịch vụ bảo lãnh đối với khách hàng sử dụng dịch vụ bảo lãnh. Nghĩa vụ này có mục tiêu hướng tới việc phục vụ quyền lợi của khách hàng được bảo lãnh.

ü Nghĩa vụ thực hiện các cam kết trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đã kí kết với khách hàng sử dụng dịch vụ bảo lãnh. Nghĩa vụ này tuy không phải là nghĩa vụ chính của bên cung ứng dịch vụ bảo lãnh nhưng cũng có tác dụng đảm bảo quyền lợi cho khách hàng sử dụng dịch vụ bảo lãnh và đề cao tính kỷ luật hợp đồng cho các bên tham gia giao dịch.

Trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh, do tổ chức tín dụng có tư cách là bên bảo lãnh nên cơ cấu nghĩa vụ bao gồm:

ü Nghĩa vụ thực hiện trả tiền thay cho khách hàng được bảo lãnh đối với người nhận bảo lãnh, khi việc đòi tiền của người nhận bảo lãnh phù hợp với các điều kiện thực hiện nghĩa vụ như đã ghi trong cam kết bảo lãnh. Đây là nghĩa vụ cơ bản của người bảo lãnh đối với người nhận bảo lãnh. Việc quy định nghĩa vụ này cho người nhận bảo lãnh không chỉ nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp của người nhận bảo lãnh mà còn có tác dụng bảo đảm lợi ích của khách hàng được bảo lãnh.

b) Nghĩa vụ của khách hàng được bảo lãnh.

Trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, khách hàng được bảo lãnh chỉ có một tư cách pháp lý là người hưởng dịch vụ bảo lãnh. Tư cách này phát sinh từ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (hợp đồng cấp bảo lãnh) được ký kết giữa họ với tổ chức tinn dụng thực hiện dịch vụ bảo lãnh. Còn xét trong mối quan hệ với các chủ thể của hợp đồng bảo lãnh thì khách hàng được bảo lãnh chỉ đóng vai trò là người thứ ba có liên quan.

Với tư cách là bên hưởng dịch vụ bảo lãnh, khách hàng được bảo lãnh sẽ có các nghĩa vụ sau đây:

ü Nghĩa vụ cung cấp đầy đủ, chính xác các thông tin, tài liệu liên quan đến việc bảo lãnh theo yêu cầu của tổ chức tín dụng thực hiện bảo lãnh. Việc quy định nghĩa vụ này nhằm đảm bảo sự an toàn về quyền lợi cho tổ chức tín dụng khi họ chấp thuận đóng vai trò là người bảo lãnh.

ü Nghĩa vụ thực hiện các cam kết khác với tổ chức tín dụng thực hiện bảo lãnh như cam kết về bảo đảm bằng tài sản cho bảo lãnh; cam kết trả phí dịch vụ thanh toán; cam kết hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay; cam kết bồi thường thiệt hại….

c) Nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh.

Trong mối quan hệ hợp đồng bảo lãnh với tổ chức tín dụng bảo lãnh, người nhận bảo lãnh phải chứng minh họ là chủ nợ của khách hàng được bảo lãnh, do đó họ mới có thể thiết lập được tư cách là chủ nợ đồng thời của tổ chức tín dụng bảo lãnh. Với tư cách là chủ nợ của khách hàng được bảo lãnh, đồng thời cũng là chủ nợ của tổ chức tín dụng bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh khi muốn yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thưc hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh khi người này không thực hiện đúng nghĩa vụ của họ đối với mình thì bên nhận bảo lãnh phải chứng minh rằng việc đòi tiền của mình là hoàn toàn phù hợp với các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, như đã được ghi nhận trong cam kết bảo lãnh. Đây vốn là nguyên tắc chung đã được thừa nhận từ rất lâu trong thông lệ và tập quán quốc tế về bảo lãnh ngân hàng.

2.5 Thủ tục bảo lãnh ngân hàng

Trên nguyên tắc đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các tổ chức tín dụng, pháp luật cho phép các tổ chức tín dụng được quyền quy định cụ thể trình tự thủ tục điều kiện bảo lãnh phù hợp với đặc điểm của tổ chức tín dụng và loại hình bảo lãnh.

Nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng thường được thực hiện theo quy trình sau:

Bước 1: Khách hàng có nhu cầu sử dụng dịch vụ bảo lãnh gửi hồ sơ đề nghị bảo lãnh đến tổ chức tín dụng mà họ lựa chọn. Hồ sơ đề nghị bảo lãnh thường do tổ chức tín dụng cung cấp theo mẫu in sẵn. Khách hàng có thể tự chuẩn bị những tài liệu cần thiết đưa vào hồ sơ đề nghị bảo lãnh.

Bước 2: Tổ chức tín dụng sau khi nhận được hồ sơ đề nghị bảo lãnh sẽ tiến hành thẩm định hồ sơ dựa trên các điều kiện bảo lãnh do pháp luật và do tổ chức tín dụng quy định. Sau đó, tổ chức tín dụng phải thông báo cho khách hàng biết ý kiến chấp thuận hay từ chối bảo lãnh. Nếu chấp thuận bảo lãnh, các bên sẽ lập văn bản hợp đồng dịch vụ bảo lãnh với các điều khoản theo quy định của pháp luật.

Bước 3: Tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ phát hành thư bảo lãnh hoặc ký kết hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Văn bản bảo lãnh phải được ký bởi người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo ủy quyền của tổ chức tín dụng, sau đó tổ chức tín dụng bảo lãnh có quyền yêu cầu khách hàng được bảo lãnh thanh toán cho mình khoản phí bảo lãnh mà không phụ thuộc vào việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng.

Bước 4: Tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo yêu cầu hợp lệ của bên nhận bảo lãnh phù hợp với cam kết bảo lãnh và trong thời hạn bảo lãnh.

Tổ chức tín dụng bảo lãnh phải thông báo cho khách hàng được bảo lãnh biết về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình đồng thời có quyền ghi nợ cho khách hàng được bảo lãnh về số tiền mình đã trả thay. Khách hàng được bảo lãnh có nghĩa vụ phải hoàn trả ngay số tiền đó, hoặc hoàn trả sau một thời hạn nhất định theo thỏa thuận với tổ chức tín dụng.

Hồ sơ pháp lý mà ngân hàng yêu cầu bao gồm những tài liệu chủ yếu sau:

- Giấy phép thành lập Doanh nghiệp

- Giấy Chứng nhận đăng ký kinh doanh, hoặc Quyết định thành lập tổ chức do

cơ quan chủ quản cấp trên

- “Giấy chứng nhận Đăng ký kinh doanh Công ty Cổ phần” “Giấy Chứng nhận Đăng ký Kinh doanh Công ty Trách nhiệm Hữu hạn có hai thành viên trở lên”

- Điều lệ công ty hoặc các văn bản pháp luật quy định các hoạt động của tổ chức (thường đối với các doanh nghiệp hành chính sự nghiệp)

- Quyết định bổ nhiệm Giám đốc của Hội đồng sáng lập viên Công ty, hoặc Quyết định bổ nhiệm người đứng đầu tổ chức do cơ quan chủ quản cấp trên trực tiếp ban hành.

- Quyết định bổ nhiệm Kế toán trưởng của Giám đốc hoặc người đứng đầu tổ chức.
- Uỷ quyền về các giao dịch tài chính – tín dụng: Uỷ quyền của Hội đồng sáng lập viên cho người sẽ tiến hành làm thủ tục ký kết hợp đồng giao dịch có liên quan đến tài chính – tín dụng tại Ngân hàng. Hoặc uỷ quyền của cơ quan chủ quản cấp trên cho một người đại diện cho tổ chức đứng ra giao dịch tại Ngân hàng. Trong giấy uỷ quyền này nêu rõ: “Ông/bà XXX thay mặt tổ chức đứng ra làm thủ tục giao dịch vay vốn và các giao dịch tài chính khác và ký kết các văn bản liên quan đến giao dịch tài chính tín dụng của tổ chức.” Và “Ông/bà XXX được phép dùng các tài sản hợp pháp của tổ chức, các tài sản hình thành từ vốn vay hoặc tài sản bảo lãnh của bên thứ ba để làm thủ tục cầm cố, thế chấp vay vốn tại Ngân hàng.” (Kèm theo CMND và Hộ khẩu của người được uỷ quyền).

Đối với hồ sơ Tài chính thông thường gồm những loại tài liệu sau:

- Báo cáo tài chính (3 năm gần nhất, và báo cáo nhanh trong thời gian từ đầu năm tài chính đến thời điểm phát sinh quan hệ tín dụng), gồm (i) Bảng cân đối kế toán, (ii) Báo cáo thu nhập, (iii) Lưu chuyển tiền tệ (nếu có), và thuyết minh báo cáo tài chính (nếu có).

- Quyết toán thuế của cơ quan thuế (nếu có).

Ngoài ra còn có các loại hồ sơ khác như

Hồ sơ Bảo lãnh bao gồm:

- Đơn xin bảo lãnh theo mẫu của Ngân hàng

- Hồ sơ đi kèm

- Đối với bảo lãnh dự thầu: Hồ sơ thầu/ thư mời thầu.

- Đối với bảo lãnh thực hiện hợp đồng: Thông báo trúng thầu của chủ đầu tư/hợpđồng kinh tế

- Đối với bảo lãnh thanh toán: Hợp đồng kinh tế và phương án kinh doanh (nếu có)

- Đối với bảo lãnh vay vốn: Biên bản thoả thuận/hợp đồng kinh tế; Có phương án kinh doanh và kế hoạch trả nợ giải trình đầy đủ nhu cầu

- Đối với bảo lãnh cho cá nhân du học: Hồ sơ hướng dẫn làm các thủ tục nhập học, thông báo tiếp nhận của trường; Kết quả thi, học bạ của thí sinh.

Hồ sơ Tài sản bao gồm:

- Đối với bất động sản: Giấy chứng nhận Quyền sở hữu nhà và Quyền sử dụng đất ở, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

- Đối với động sản: Giấy đăng ký tài sản (Ví dụ: Đăng ký xe ôtô), Hóa đơn tài chính, Tờ khai Hải quan hàng hoá, Giấy tờ chứng nhận về quyền sở hữu tài sản do cơ quan chủ quản/cơ quan có thẩm quyền cấp.

- Các giấy tờ khác: Giấy phép xây dựng (nhà, xưởng) các giấy phép sử dụng đặc biệt của cơ quan chủ quản đối với loại tài sản cầm cố, thế chấp.

Phần 3

Các loại hình bảo lãnh ngân hàng

3.1 Bảo lãnh vay vốn (bảo lãnh nghĩa vụ trả nợ tiền vay)

Bảo lãnh nghĩa vụ trả nợ tiền vay là một hình thức bảo lãnh ngân hàng,theo đó,tổ chức tín dụng cam kết bảo lãnh cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay của khách hàng vay đối với bên cho vay trong hợp đồng tín dụng

Đối tượng của hợp đồng : Nghĩa vụ tài sản của bên vay đối với bên cho vay.Đây là hình thức bảo lãnh chứa đựng nhiều rủi ro cho tổ chức tín dụng vì bên vay thường vi phạm nghĩa vụ của mình

Cơ sở pháp lý làm phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh là hợp đồng tín dụng.Tuy nhiên,hợp đồng dịch vụ bảo lãnh có tính độc lập so với hợp đồng tín dụng cho nên sự vô hiệu của hợp đồng tín dụng không dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng dịch vụ bảo lãnh.Nếu tổ chức tín dụng đã phát hành thư bảo lãnh đúng theo cam kết thi họ vẫn có quyền yêu cầu khách hàng thanh toán chi phí dịch vụ bảo lãnh.

3.2 Bảo lãnh dự thầu

Bảo lãnh dự thầu là một hình thức bảo lãnh ngân hàng,theo đó,tổ chức tín dụng lập cam kết bảo lãnh với bên mời thầu để bảo đảm cho các nghĩa vụ tài sản của khách hàng(bên dự thầu) khi tham gia dự thầu,nếu khách hàng không thực hiện các nghĩa vụ đó thì tổ chức tín dụng bảo lãnh sẽ thực hiện thay

Đối tượng của bảo lãnh dự thầu chính là các nghĩa vụ tài sản của bên dự thầu đối với bên mời thầu khi tham gia đấu thầu

Chủ thể nhận bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh dự thầu bao giờ cũng là bên mời thầu.

Đối với bảo lãnh dự thầu: Sau khi công trình được cấp có thẩm quyền phê duyệt hồ sơ mời thầu đối với công trình đấu thầu, chủ đầu tư lập thư mời thầu gửi các nhà thầu liên quan. Đến thời gian quy định, nhà thầu phải gửi hồ sơ dự thầu để tham gia đấu thầu cho chủ đầu tư kèm theo thư bảo lãnh dự thầu của ngân hàng.

Trong thư bảo lãnh, ngân hàng phải ghi rõ tên nhà thầu, tên công trình, số tiền bảo lãnh, thời gian hiệu lực, nội dung bảo lãnh và lãnh đạo ngân hàng ký tên đóng dấu vào thư bảo lãnh, với số tiền bảo lãnh thường là 1%. Mục đích bảo lãnh là cam kết của ngân hàng về các sai phạm của nhà thầu như phá thầu trong quá trình đấu thầu, không thực hiện hợp đồng khi trúng thầu gây thiệt hại cho chủ đầu tư, không nộp bảo lãnh thực hiện hợp đồng theo quy định… Nếu những vi phạm trên xảy ra, ngân hàng sẽ chịu trách nhiệm trả cho chủ đầu tư tối đa là số tiền bảo lãnh để đền bù thiệt hại do nhà thầu gây ra, khi có văn bản yêu cầu của chủ đầu tư.

Việc ngân hàng lập thư bảo lãnh dự thầu để nhà thầu được tham gia đấu thầu xây dựng công trình là rất cần thiết, nhằm ràng buộc nhà thầu về mặt kinh tế, phải tham gia đấu thầu thực sự. Nếu nhà thầu không tuân thủ theo quy chế đấu thầu, sẽ phải mất khoản tiền mà ngân hàng đã đứng ra bảo lãnh. Khi trúng thầu (được cấp thẩm quyền phê duyệt trúng thầu) thì ngân hàng lại tiếp tục lập thư bảo lãnh hợp đồng. Lúc đó, thư bảo lãnh dự thầu sẽ hết hiệu lực.

Do việc quy định mức bảo lãnh dự thầu và việc thực hiện mức bảo lãnh dự thầu hiện nay thường là 1% (tương đối thấp) nên một số nhà thầu chấp nhận ứng ra số tiền trên để thực hiện tham gia đấu thầu không lành mạnh. Cụ thể là:

- Tham gia đấu thầu để tạo ra sự cạnh tranh giả tạo, nhằm kiếm lợi nhuận thông qua thỏa thuận với nhà thầu thực sự tham gia đấu thầu.

- Sẵn sàng đứng tên đấu thầu giúp nhà thầu nào đó thắng thầu với giá thầu thấp.

3.3 Bảo lãnh thực hiện hợp đồng

Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là một hình thức bảo lãnh ngân hàng,theo đó,tổ chức tín dụng lập cam kết bảo lãnh với bên có quyền để hứa sẽ thực hiện nghĩa vụ tài sản trong hợp đồng thay cho khách hàng là bên có nghĩa vụ,nếu đến hạn mà người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ đối với bên có quyền

Đối tượng của bảo lãnh thực hiện hợp đồng khác với các hình thức bảo lãnh ngân hàng khác ở chổ:đối tượng của bảo lãnh thực hiện hiện đồng là các nghĩa vụ tài sản của sản của khách hàng đối với bên có quyền.Tuy nhiên,nếu nghĩa vụ này bị vi phạm thì tổ chức tín dụng bảo lãnh có thực hiện nghĩa vụ của mình bằng tài sản chứ không phải bằng công việc được bảo lãnh.Vì thế,một công việc không thể quy thành tiền thì không thể là đối tượng của loại hình bảo lãnh ngân hàng này.

Ví dụ đối với bảo lãnh hợp đồng trong xây dựng cơ bản: Khi công trình được phê duyệt kết quả trúng thầu cho nhà thầu nào đó đạt điểm kỹ thuật cao nhất và giá bỏ thầu thấp nhất thì ngân hàng sẽ làm thư bảo lãnh thực hiện hợp đồng gửi chủ đầu tư, để làm thủ tục ký hợp đồng thi công.

Thư bảo lãnh thực hiện hợp đồng phải ghi rõ quyết định phê duyệt tên đơn vị trúng thầu, công trình trúng thầu, số tiền bảo lãnh, thời gian bảo lãnh. Số tiền bảo lãnh thường là 5% giá trị trúng thầu. Mục đích bảo lãnh là cam kết của ngân hàng về các sai phạm của nhà thầu, nếu nhà thầu vi phạm, ngân hàng sẽ trả cho chủ đầu tư tối đa là số tiền bảo lãnh để đền bù thiệt hại do nhà thầu gây ra trong quá trình thực hiện hợp đồng, khi có văn bản yêu cầu của chủ đầu tư.

Việc ngân hàng lập thư bảo lãnh hợp đồng để ràng buộc trách nhiệm của nhà thầu về mặt kinh tế, phải thực hiện theo đúng hợp đồngthi công xây dựng đã ký với chủ đầu tư. Nếu không thực hiện đúng hợp đồng, ngoại trừ những lý do khách quan, thì nhà thầu sẽ mất số tiền ngân hàng bảo lãnh. Tuy nhiên, theo quy chế đấu thầu, khi hợp đồng thi công được ký kết, chủ đầu tư sẽ chuyển cho nhà thầu ứng trước một số tiền thưởng thường là 20% giá trị trúng thầu.

Vấn đề phát sinh từ chỗ này: Xét về mặt tài chính, khi trúng thầu, nhà thầu chỉ cần ngân hàng bảo lãnh 5% nhưng được ứng 20% giá trị trúng thầu. Nếu nhà thầu không quyết tâm thực hiện công trình, sau khi được ứng 20% rồi không thực hiện hợp đồng, thì chủ đầu tư sẽ bị thiệt hại 15%. Nếu giải quyết được số tiền này thì cũng mất nhiều thời gian, có khi bị thiệt hại mà công trình buộc phải dừng lại chờ xử lý.

3.4 Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm

Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh,sẽ bảo đảm việc khác hàng thực hiện đúng các thỏa thuận về chất lượng của sản phẩm theo hợp đồng đã ký với bên nhận bảo lãnh.

-Là một dạng cụ thể của bảo lãnh thực hiện hợp đồng

Đối tượng:Nghĩa vụ thanh toán tiền phạt và tiền bồi thường thiệt hại của khác hàng được bảo lãnh đối với bên nhận hàng hóa do khách hàng đã vi phạm điều khoản về chất lượng ( do các bên thỏa thuận trong hợp đồng,nếu không có điều khoản về chất lượng hàng hóa thì theo quy định của pháp luật,chất lượng hàng hóa là trung bình)

Chủ thể:

3.4.1 Bên được bảo lãnh là người cung cấp hàng hóa dịch vụ

3.4.2 Bên nhận bảo lãnh là người mua đã được xác định rõ trong hợp đồng cung cấp sản phẩm cũng như hợp đồng dịch vụ bảo lãnh

3.5 Bảo lãnh nghĩa vụ thanh toán của người mắc nợ đối với chủ nợ

Đây là hình thức bảo lãnh ngân hàng điển hình,theo đó tổ chức tín dụng lập cam kết bảo lãnh bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho khách hàng nếu đến hạng mà người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thanh toán của họ đối với bên có quyền.

Đối tượng: đó là các nghĩa vụ thanh toán của khách hàng đối với chủ nợ.

Căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ thanh toán của khách hàng đổi với chủ nợ rất đa dạng:có thể từ một hợp đồng(nhĩa vụ trả tiền hàng hóa,dịch vụ đã mua…) hoặc ngoài hợp đồng(nghĩa vụ thuế,thiệt hại ngoài hợp đồng…) và nghĩa vụ này bao giờ cũng là một món tiền cụ thể.

3.6 Bảo lãnh đối ứng

Bảo lãnh đối ứng là hình thức bảo lãnh ngân hàng,theo đó tổ chức tín dụng bảo lãnh đối ứng lập cam kết bảo lãnh đối ứng với bên bảo lãnh để hứa sẽ thực hiện thay khách hàng được bảo lãnh các nghĩa vụ tài chính của họ đối với bên bảo lãnh,nếu đến hạn mà người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ đối với bên bảo lãnh

Đối tượng:Nghĩa vụ tài sản của khách hàng được bảo lãnh đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh.Các nghĩa vụ tài sản này chủ yếu bao gồm : hoàn trả một số tiền đã được bên bảo lãnh trả thay: nghĩa vụ thanh toán tiền phí dịch vụ bảo lãnh cho bên bảo lãnh và có thể bao gồm cả những nghĩa vụ phát sinh khác do việc chậm thanh toán(trả tiền phạt,tiền bồi thường thiệt cho bên bảo lãnh nếu có)

Chủ thể:Bên được và nhận bảo lãnh đều là các tổ chức tín dụng được phép hoạt động bảo lãnh ngân hàng.Cần phân biệt bảo lãnh đối ứng với đồng bảo lãnh.

Thứ nhất:trong bảo lãnh đối ứng,2 ngân hàng cùng bảo lãnh cho cùng một khách hàng nhưng chủ thể nhận bảo lãnh và đối tượng được bảo lãnh là khác nhau

Thứ hai:Không có sự liên đới trách nhiệm nào giữa các tổ chức tín dụng cùng tham gia bảo lãnh cho một khác hàng,bởi vì mỗi tổ chức tín dụng cham kết thực hiện nghĩa vụ độc lập với một chủ nợ nhất định

3.7 Xác nhận bảo lãnh

Xác nhận bảo lãnh là một nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng,theo đó,tổ chức tín dụng (gọi là bên xác nhận bảo lãnh) cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thay cho bên bảo lãnh,nếu người này vi phạm nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh.

Đối tượng:nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lảnh phát sinh từ cam kết bảo lãnh giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh.Đây là dấu hiệu cơ bản để phân biệt hành vi xác nhận bảo lãnh với hành vi bảo lãnh đối ứng hoặc đồng bảo lãnh.

Bên xác nhận bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình khi bên được xác nhận bảo lãnh đã không thực hiện hoặc thực hiên không đúng nghĩa vụ bảo lãnh của họ đối với bên nhận bảo lãnh.

Chủ thể:bên xác nhận bảo lãnh bà bên được xác nhận bảo lãnh thông thường đều là các tổ chức tín dụng được phép thực hiện hoạt động ngân hàng.Tuy nhiên,hai tổ chức này khi tham gia quan hệ xác nhận bãnh lãnh lại có tư cách pháp lý khác nhau:nếu tổ chức tín dụng xác nhận bảo lãnh có vai trò là người bảo lãnh thì tổ chức tín dụng được xác nhận bảo lãnh lại có tư cách là người được bảo lãnh

3.8 Các loại bảo lãnh khác mà pháp luật không cấm và phù hợp với thông lệ quốc tế

Phần 4 Đánh giá chung về hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại Việt Nam

Với vai trò như vậy, bảo lãnh đã trở thành loại dịch vụ kinh doanh có nhiều tác động tích cực trong việc thúc đẩy các giao dịch về vốn, các giao dịch kinh doanh không chỉ ở trong lĩnh vực tín dụng mà cả trong dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm

*Bảo lãnh ngân hàng sẽ phát triển tại Việt Nam vì các lý do sau:

- Bảo lãnh ngân hàng giảm thiểu rủi ro cho bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Cả hai bên đều được đảm bảo thực hiện càc quyền và nghĩa vụ của mình.

- Tiết kiệm thời gian, chi phí : Giảm cước phí vận chuyển, thông thường khi các bên khi tham gia hợp đồng mua bán hàng hoá, các bên có địa điểm kinh doanh rất xa nhau, do đó khi thanh toán thường hay chuyển tiền đến cho bên kia. Có bảo lãnh ngân hàng, rủi ro chuyển tiền sẽ không còn nữa mà thay vào đó la sự an tâm của các bên. Giảm thời gian vận chuyển lượng tiền giữa các bên.

-Bảo lãnh ngân hàng trong các lĩnh vực như: bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh thanh toán… đều làm cho các bên tham gia yên tâm khi thực hiện các giao dịch của mình.

-Khách hàng không phải thanh toán ngay cho bên đối tác vì đã có bảo lãnh của ngân hàng do đó có cơ hội trì hoãn việc thanh toán và làm tăng tài sản lưu thông hiện có.

- Doanh nghiệp sẽ hạn chế sử dụng nguồn vốn lưu động của mình, dung nguồn vốn đó để tái đầu tư sản xuất kinh doanh, tìm kiếm lợi nhuận. Tạo ra nhiều sản phẩm với chất kượng tốt hơn, năng suất cao hơn.

Hạn chế sử dụng tiền mặt, qua đó tăng cường tính an toàn trong giao dịch.

Giảm thiểu rủi ro trong trường hợp người mua và người bán không biết nhau. Hai doanh nghiệp ở xa cách nhau về địa lý và không biế t nhau sẽ dễ dàng xúc tiến hoạt động thương mại với nhau thông qua nhân hàng

Nâng cao vị thế, vai trò và uy tín của doanh nghiệp trong quan hệ với đối tác.Đây cũng là mục đích to lớn của bảo lãnh ngân hàng. Thông qua các thuận lợi ở trên, thì mục tiêu cuối cùng của bảo lãnh ngân hàng cũng là để giúp doanh nghiệp đứng vững trên thương trường, ngày càng phát huy thế mạnh của mình hơn.

KẾT LUẬN

Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động ngân hàng cũng như một công cụ pháp lý tương đối mới ở Việt Nam. Tuy nhiên, như đã phân tích ở trên, với sự mở rộng không ngừng của hoạt động thương mại trong nước cũng như quốc tế, bảo lãnh ngân hàng hứa hẹn đem lại những lợi ích to lớn cho những người sử dụng nó. Xu hướng này đòi hỏi pháp luật điều chỉnh về hoạt động bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam ngày càng phải chặt chẽ, rõ ràng và có những quy định dự liệu tương đối phù hợp với thực tiễn hoạt động ngân hàng đang diễn ra hết sức nhộn nhịp và phát triển nhanh như hiện hay.

Tìm hiểu, quan tâm, học hỏi và đúc kết kinh nghiệm từ pháp luật các quốc gia trên thế giới, vốn đã có lịch sử hình thành và phát triển lâu đời trong lĩnh vực bảo lãnh ngân hàng, sẽ là điều hết sức cần thiết để đảm bảo cho bảo lãnh ngân hàng ngày càng được sử dụng đắc lực như một “tấm giấy thông hành cho hoạt động mua bán trả chậm” trong thời gian tới, đồng thời đảm bảo các quy tắc an toàn trong hoạt động tín dụng tiền tệ quốc gia hiện nay.

PHỤ LỤC

Một số mẫu hợp đồng bảo lãnh thông dụng

CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM

Độc lập – Tự do – Hạnh phúc

——————-

HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH VAY VỐN NƯỚC NGOÀI

Số: …../…../HĐ

Số đăng ký tại NH:…../…..

Hôm nay, ngày …. tháng …. năm …. Tại: …………………………………………………….

Chúng tôi gồm:

Bên bảo lãnh: Ngân hàng …………..(sau đây gọi là Ngân hàng)

Địa chỉ: ……………………………………………………………………………………………

Điện thoại: ……………………………….. Fax: ………………………………………..………

Do ông (bà) ………………………………. Chức vụ: ………………………… làm đại diện

Bên được bảo lãnh: …………………..(sau đây được gọi là Doanh nghiệp)

Địa chỉ: ……………………………………………………………………………………………

Điện thoại: ……………………………….. Fax: …………………………………………..……

Tài khoản tiền gửi VNĐ số: …………….. tại Ngân hàng: ………………………….……….

Tài khoản tiền gửi ngoại tệ số: …………. tại Ngân hàng: …………………………………..

Do ông (bà) ………………………………. Chức vụ: ………………………… làm đại diện, theo giấy ủy quyền số …….. ngày …/…/…… của …………………………………………

Hai bên thỏa thuận ký Hợp đồng bảo lãnh vay vốn nước ngoài để đầu tư dự án theo các điều khoản dưới đây:

Điều 1. Nội dung và phạm vi bảo lãnh

Ngân hàng bảo lãnh cho Doanh nghiệp để Doanh nghiệp vay vốn nước ngoài với số tiền………. (bằng chữ ……………………………………………………………………….) theo Hợp đồng vay vốn nước ngoài số …. ngày …/…./….ký giữa Doanh nghiệp và …………………. để đầu tư theo dự án ……………………………….………………..
Ngân hàng bảo lãnh nghĩa vụ thanh toán nợ nước ngoài mà Doanh nghiệp đã ký với bên nước ngoài theo Hợp đồng vay vốn.
Thời hạn bảo lãnh theo Hợp đồng vay vốn đã được Ngân hàng chấp thuận, kể từ ngày nhận món vay đầu tiên theo Hợp đồng vay vốn nước ngoài.

Điều 2. Điều kiện phát hành bảo lãnh

Ngân hàng phát hành bảo lãnh sau khi Doanh nghiệp đã hoàn thành thủ tục về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được bảo lãnh nêu tại Điều 4 của Hợp đồng này.

Điều 3. Phí bảo lãnh và trả phí bảo lãnh

- Phí bảo lãnh là ……..% năm, được tính trên dư nợ được bảo lãnh nhân (x) với số ngày bảo lãnh thực tế nhân (x) với mức phí bảo lãnh chia (:) cho 360.

- Phí bảo lãnh được trả …….. tháng một lần.

- Đến hạn, Doanh nghiệp chủ động trả phí bảo lãnh cho Ngân hàng, nếu hết hạn mà Doanh nghiệp không trả hoặc trả không đủ cho Ngân hàng thì Ngân hàng được tự động trích tài khoản tiền gửi của Doanh nghiệp để thu.

Trường hợp Doanh nghiệp có tài khoản tiền gửi tại Tổ chức tín dụng khác, Ngân hàng được lập Ủy nhiệm thu để thu phí bảo lãnh và thông báo cho Doanh nghiệp biết.

Điều 4. Biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được bảo lãnh

Doanh nghiệp cam kết dùng các biện pháp bảo đảm để đảm bảo nghĩa vụ được Ngân hàng bảo lãnh ghi tại Điều 1 của Hợp đồng bảo lãnh này.
Việc thế chấp, cầm cố được thực hiện theo Hợp đồng riêng.
Tài sản đầu tư bằng vốn vay nước ngoài được Ngân hàng bảo lãnh là tài sản thế chấp, cầm cố để thực hiện nghĩa vụ của Doanh nghiệp đối với Ngân hàng.

Điều 5. Phương thức thanh toán nợ nước ngoài

Doanh nghiệp phải trả nợ nước ngoài theo đúng lịch đã cam kết trong Hợp đồng vay vốn nước ngoài, cụ thể:

Đơn vị: ………

Ngày đến hạn	Trả gốc	Trả lãi	Tổng số

Trước 2 ngày làm việc theo lịch trả nợ trên, Doanh nghiệp phải chuyển tiền vào tài khoản ký quỹ tại Ngân hàng để trả nợ nước ngoài. Nếu Doanh nghiệp không chủ động chuyển tiền để trả nợ thì Ngân hàng có quyền trích Tài khoản tiền gửi của Doanh nghiệp tại Ngân hàng để trả nợ nước ngoài. Trường hợp Doanh nghiệp có tài khoản tiền gửi tại các Tổ chức tín dụng khác, Ngân hàng được quyền lập Ủy nhiệm thu để thu tiền trả nợ nước ngoài và báo cáo cho Doanh nghiệp biết hoặc yêu cầu bên bảo lãnh thứ 3 (nếu có) trả nợ thay cho Doanh nghiệp.

Điều 6. Quyền và nghĩa vụ của Doanh nghiệp

Yêu cầu Ngân hàng bảo lãnh theo các nội dung ghi trong Hợp đồng này.
Chấp hành đúng các quy định của Nhà nước về vay và trả nợ nước ngoài, các quy định của Nhà nước về quản lý đầu tư và xây dựng, về vấn đề liên quan đến nội dung bảo lãnh, các hướng dẫn của Ngân hàng.
Chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc sử dụng vốn vay được bảo lãnh đúng mục đích, đúng pháp luật, có hiệu quả.
Gửi cho Ngân hàng các báo cáo tài chính định kỳ quý, năm và các báo cáo thường kỳ khác về hoạt động của Doanh nghiệp và thông tin liên quan đến việc bảo lãnh. Doanh nghiệp chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính đúng đắn, hợp pháp của các tài liệu và các thông tin cung cấp cho Ngân hàng liên quan đến việc bảo lãnh.
Thực hiện đầy đủ các điều khoản, điều kiện trong Hợp đồng bảo lãnh này.
Thông báo cho Ngân hàng về những dự định sửa đổi, các sửa đổi được ký kết đối với Hợp đồng vay vốn đã ký giữa Doanh nghiệp và bên cho vay. Đối với những nội dung sửa đổi liên quan đến quyền lợi và nghĩa vụ của Ngân hàng thì phải được sự đồng ý trước bằng văn bản của Ngân hàng.
Doanh nghiệp phải chấp hành đúng các cam kết trong Hợp đồng bảo đảm tiền vay đã ký kết với Ngân hàng. Nếu phải xử lý tài sản bảo đảm mà tiền thu được không đủ để trả nợ thì Doanh nghiệp phải tiếp tục thanh toán hết phần nợ còn lại cho Ngân hàng.
Phải chuyển tiền vào tài khoản ký quỹ mở tại Ngân hàng để trả nợ gốc, lãi và các phí khác đúng hạn.
Trả phí bảo lãnh cho Ngân hàng đầy đủ đúng hạn.
Thông báo đầy đủ, kịp thời cho Ngân hàng về:

- Những thay đổi ảnh hưởng hoặc đe dọa đến giá trị của tài sản bảo đảm, tài sản đầu tư bằng vốn vay được bảo lãnh.

- Những thay đổi về vốn, tài sản ảnh hưởng đến khả năng tài chính của Doanh nghiệp và những thay đổi khác có liên quan đến việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ và lãi vay cho nước ngoài.

- Thay đổi về cơ cấu tổ chức bộ máy và nhân sự.

- Đổi tên, thay địa chỉ trụ sở chính của Doanh nghiệp

- Doanh nghiệp đang trong quá trình tiến hành thay đổi hình thức sở hữu, chia, tách, hợp nhất, sát nhập, ngừng hoạt động, giải thể…

- Thay đổi tình trạng bên bảo lãnh thứ 3 (nếu có).

Trong thời gian Doanh nghiệp chưa trả hết nợ và lãi vay cho nước ngoài hoặc cho Ngân hàng trong trường hợp Ngân hàng trả nợ thay, nếu chưa có sự đồng ý bằng văn bản của Ngân hàng, Doanh nghiệp không được dùng tài sản đầu tư bằng vốn vay được bảo lãnh để thế chấp, cầm cố cho một tổ chức khác, nhượng bán, điều chuyển, thanh lý. Trường hợp nhượng bán, thanh lý, toàn bộ tiền thu được việc bán tài sản trên Doanh nghiệp phải nộp ngay vào tài khoản ký quỹ tại Ngân hàng. Nếu không đủ Doanh nghiệp phải dùng các nguồn khác để trả lãi vay cho nước ngoài.

Điều 7. Quyền và nghĩa vụ của Ngân hàng

Thực hiện việc bảo lãnh cho Doanh nghiệp theo nội dung ghi trong Hợp đồng này.
Yêu cầu và áp dụng các biện pháp cần thiết để Doanh nghiệp trả nợ theo Hợp đồng vay vốn và thu hồi nợ Ngân hàng đã phải trả thay.
Yêu cầu Doanh nghiệp cung cấp toàn bộ các báo cáo quý, năm về tình hình tài chính, tình hình sản xuất kinh doanh và các thông tin cần thiết liên quan đến vốn vay được bảo lãnh.
Kiểm tra tình hình sản xuất kinh doanh của Doanh nghiệp trong quá trình bảo lãnh.
Thu phí bảo lãnh theo quy định của Hợp đồng này.
Được quyền xử lý tài sản bảo đảm kể cả yêu cầu bên bảo lãnh thứ 3 trả thay (nếu có) theo Hợp đồng đảm bảo tiền vay, Hợp đồng bảo lãnh của bên thứ 3 (nếu có) đã ký khi xảy ra một hoặc các sự kiện dưới đây:

- Doanh nghiệp không trả được bất kỳ khoản nợ đến hạn nào theo Hợp đồng vay vốn ký với phía nước ngoài và Ngân hàng đã phải trả thay.

- Tình hình sản xuất kinh doanh, tài chính của Doanh nghiệp bị đe dọa nghiêm trọng dẫn đến mất khả năng không trả được nợ cho bên cho vay.

- Có các vụ kiện đe dọa đến tài sản của Doanh nghiệp.

- Doanh nghiệp bị giải thể trước khi trả hết nợ cho bên cho vay.

- Doanh nghiệp bị chia, tách, hợp nhất, sáp nhập với tổ chức khác và chủ sở hữu mới từ chối thừa kế khoản nợ mà Doanh nghiệp chưa trả hết cho bên cho vay.

- Khi Doanh nghiệp vi phạm khoản 11 Điều 6.

Các quyền khác theo quy định của pháp luật.

Điều 8. Các điều khoản chung

Thông báo: Mọi thư từ, thông báo giữa hai bên được gửi theo địa chỉ ghi tại Hợp đồng này và được lập thành văn bản, có chữ ký của người có thẩm quyền đại diện của các bên, nếu được chuyển bằng bưu điện thì ngày gửi đi được coi là ngày theo dấu xác nhận của bưu điện cơ sở nơi chuyển. Bên nhận coi như đã nhận được nếu thư được chuyển đến địa chỉ nơi nhận trong thời gian từ 7h30 đến 6h30 trong những ngày làm việc; nếu chuyển trực tiếp thì việc giao nhận coi như được thực hiện khi ký giao nhận với bộ phận hành chánh văn thư của bên nhận.
Xử lý vi phạm Hợp đồng: Trong thời gian hiệu lực của Hợp đồng này, nếu một bên phát hiện bên kia vi phạm các điều khoản quy định trong Hợp đồng thì thông báo cho bên kia biết bằng văn bản và yêu cầu khắc phục những vi phạm đó. Hết thời hạn ghi trong thông báo mà bên kia không khắc phục được thì được quyền áp dụng các biện pháp để bảo vệ quyền lợi của mình theo Hợp đồng này.
Sửa đổi và bổ sung Hợp đồng: Việc sửa đổi và bổ sung các điều khoản của Hợp đồng này phải được cả hai bên cùng thỏa thuận bằng văn bản (Biên bản sửa đổi, bổ sung Hợp đồng) do đại diện có thẩm quyền của hai bên ký kết; những sửa đổi bổ sung đó có hiệu lực đối với các bên; thay thế, bổ sung các điều khoản tương ứng trong Hợp đồng.
Giải quyết tranh chấp: Mọi bất đồng phát sinh trong quá trình thực hiện Hợp đồng được giải quyết trên cơ sở thương lượng bình đẳng giữa hai bên. Trường hợp không tự thương lượng được thì một trong hai bên thông báo bằng văn bản cho bên kia làm căn cứ để xác định Hợp đồng đã phát sinh tranh chấp (một phần hoặc toàn bộ) để các bên đưa ra Tòa án có thẩm quyền giải quyết. Quyết định của Tòa án có hiệu lực bắt buộc đối với các bên theo quy định của pháp luật.

Điều 9. Hiệu lực của Hợp đồng

Hợp đồng có hiệu lực kể từ ngày ký và kết thúc khi Doanh nghiệp hoàn thành việc trả nợ, lãi vay cho bên cho vay và Ngân hàng (kể cả phí bảo lãnh).
Sau khi Hợp đồng hết hiệu lực coi như được thanh lý. Trường hợp cần thiết, một bên có thể yêu cầu bên kia lập biên bản thanh lý Hợp đồng.
Hợp đồng này được lập thành 02 bản, có giá trị như nhau. Ngân hàng giữ 01 bản, Doanh nghiệp giữ 01 bản.

ĐẠI DIỆN BÊN BẢO LÃNH ĐẠI DIỆN NGÂN HÀNG

(Họ và tên, chức vụ, ký, đóng dấu) (Họ và tên, chức vụ, ký, đóng dấu).

CỘNG HOÀ XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM

Độc lập – Tự do – Hạnh phúc

………………………………..

HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH BẰNG TÀI SẢN

(Không gắn liền với quyền sử dụng đất)

Số: ……………

- Căn cứ Bộ luật dân sự năm 2005 và các văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan;

- Theo thỏa thuận của các bên.

Hôm nay, ngày……/……./200….., tại …………………………………………… chúng tôi gồm:

1. BÊN NHẬN BẢO LÃNH (Bên A) NGÂN HÀNG NÔNG NGHIỆP VÀ PTNT VIỆT NAM
Trụ sở tại:	……………………………………………………………………………………………………
Điện thoại:	………………………………………… Fax: ………………………………………………..
Người đại diện:	Ông/bà ……………………………… ……. Chức vụ: Giám đốc Chi nhánh Ngân hàng NN&PTNT Việt Nam . .
(theo giấy uỷ quyền số ……… ngày…../…../200.…của Tổng Giám đốc NHNN&PTNT Việt Nam).

2. BÊN BẢO LÃNH (Bên B)

Ông/Bà: . .. . . . . . . . . . . . . . . . . ……………………………………………………………………………………..

CMND số: . . . . . . . / . . . . . . . . . ……………………………………………………………………………………..

ĐKKD số (nếu có) /……………..do …………………cấp ngày …………………………………………………….

Địa chỉ thường trú: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ……………………………………………………………………….

Điện thoại: . . . . . . . . . . . .. . . . . . .Fax:. . . . . . . . . .Email:…………………………………………………….

3. BÊN ĐƯỢC BẢO LÃNH (BÊN C)

Ông/Bà: . .. . . . . . . . . . . . . . . . . ……………………………………………………………………………………..

CMND số: . . . . ……………….. . . / . . . . . . . . . ……………………………………………………………………..

ĐKKD số: (nếu có) / ……………..do …………………cấp ngày …………………………………………………..

Địa chỉ thường trú: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ……………………………………………………………………….

Điện thoại: . . . . . . . . . . . .. . . . . ..Fax:……. . . . . . . . . . . . .Email:………………………………………….

Các Bên cùng nhau thoả thuận ký kết Hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản như sau:

Điều 1. Tài sản bảo lãnh:

1.1. Bên B là chủ sở hữu hợp pháp các tài sản sau đây: (ghi rõ loại tài sản, số lượng chất lượng, các thông tin chi tiết về tài sản như nhãn hiệu, xuất xứ, số seri, số khung, số máy… (nếu có):

……………………………………………………………………………………………………………………………………

Sau đây gọi chung là tài sản để bảo lãnh.

1.2. Các loại giấy tờ chứng minh quyền sở hữu tài sản để bảo lãnh của Bên B bao gồm: (ghi rõ các loại giấy tờ sở hữu tài sản, số hiệu giấy, nơi cấp, ngày cấp…)

……………………………………………………………………………………………………………………………………

1.3. Giá trị tài sản bao gồm:

Bên A đã thẩm định giá trị tài sản nói trên và cùng Bên B, Bên C thống nhất định giá là: ………….. . . . . (Bằng chữ:………………………………………………………………………………………………………………………………….. .)

Việc định giá tài sản được ghi trong Biên bản định giá số ……… ngày…… tháng…… năm 20..… với giá trị tài sản được xác định tại thời điểm hiện tại; giá trị tài sản sẽ được xác định lại trong các biên bản định giá lại tài sản.

Biên bản định giá và các biên bản định giá lại tài sản là bộ phận không tách rời của Hợp đồng này.

1.4. Bên B cam kết các tài sản để bảo lãnh trên đây là tài sản thuộc sở hữu hợp pháp, được phép giao dịch, chưa được dùng làm vật bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dưới bất kỳ hình thức nào, ở bất cứ tổ chức/cá nhân khác và không có tranh chấp.(1)

1.5. Thỏa thuận về giữ tài sản, giấy tờ của tài sản bảo lãnh:

1.5.1) Bên B giao cho Bên A giữ các loại giấy tờ, tài sản sau đây:

- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . ..

1.5.2) Bên B giữ các loại giấy tờ, tài sản sau đây:

- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . ..

Điều 2. Phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm:

Bên B tự nguyện đem tài sản nói trên (kể cả khoản tiền bảo hiểm cho tài sản đó – nếu có) bảo lãnh cho nghĩa vụ trả nợ của Bên C đối với Bên A (bao gồm nợ gốc, lãi trong hạn, lãi phạt quá hạn, các khoản phí và chi phí phát sinh khác liên quan – nếu có) trong đó mức dư nợ/số tiền cho vay (2) theo các Hợp đồng tín dụng do Bên A và Bên C ký là ………… (Bằng chữ: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. .. . .).

Giá trị nghĩa vụ được bảo đảm sẽ giảm theo mức độ giảm giá trị tài sản được xác đinh trong các biên bản định giá lại tài sản. Mức dư nợ/số tiền cho vay trong trường hợp này cũng giảm tương ứng.

Điều 3. Quyền và nghĩa vụ của các Bên:

3.1. Quyền của Bên :

3.1.1) Yêu cầu Bên A bồi thường thiệt hại nếu làm mất, hư hỏng tài sản, giấy tờ về tài sản được dùng để bảo lãnh.

3.1.2) Được bổ sung, thay thế tài sản bảo lãnh bằng tài sản bảo đảm khác nếu được Bên A chấp thuận;

3.1.3) Yêu cầu Bên A đình chỉ sử dụng tài sản trong trường hợp có thỏa thuận Bên A được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản đã bảo lãnh mà tài sản có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị;

3.1.4) Được bán, chuyển nhượng một phần tài sản với giá trị tương ứng (theo tỷ lệ cho vay so với giá trị tài sản bảo lãnh) với số tiền Bên C đã trả nợ, nếu việc giải chấp một phần tài sản không ảnh hưởng đến tính chất, tính năng sử dụng ban đầu và giá trị của tài sản bảo lãnh còn lại;

3.1.5) Nhận lại tài sản, giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản (nếu có) hoặc các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu tài sản khi Bên C hoàn thành nghĩa vụ được bảo đảm nêu tại ĐIỀU 2 của Hợp đồng này hoặc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác.

3.2. Nghĩa vụ của Bên B:

3.2.1) Cung cấp các thông tin về tài sản bảo lãnh cho Bên A;

3.2.2) Thông báo cho Bên A về quyền lợi của bên thứ ba về tài sản (nếu có). Trong trường hợp không thông báo thì Bên A có quyền yêu cầu Bên B bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của Bên thứ ba đối với tài sản nếu (các) Bên thứ ba ký xác nhận đồng ý về việc bảo lãnh bằng tài sản theo hợp đồng này. (3)

Nếu Bên bảo lãnh có nhiều người, thì nghĩa vụ bảo lãnh được coi là nghĩa vụ liên đới.

3.2.3) Giao tài sản và /hoặc bản chính giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản (nếu có), bản chính giấy tờ chứng minh quyền sở hữu tài sản cho Bên A giữ;

3.2.4) Phối hợp với Bên A và Bên C tiến hành các thủ tục để Bên A nhận tiền bảo hiểm từ tổ chức bảo hiểm để thu hồi nợ – trong trường hợp tài sản bị mất, hư hỏng không do lỗi của Bên A mà tài sản dùng để bảo lãnh đó đã được bảo hiểm;

3.2.5) Phối hợp với Bên A xử lý tài sản bảo lãnh – nếu Bên A yêu cầu khi Bên C không thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ.

3.3. Quyền của Bên A:

3.3.1) Giữ tài sản, bản chính các giấy tờ: giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản, giấy tờ chứng minh quyền sở hữu tài sản, giấy chứng nhận bảo hiểm (nếu có);

3.3.2) Khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản (nếu có thoả thuận); (5)

3.3.3) Cùng Bên B định giá lại tài sản bảo lãnh trong các trường hợp sau:

- Theo định kỳ . . . . . …………………… . . . . .. . (4) kể từ lần định giá gần nhất;

- Bên B rút bớt một phần, bổ sung, thay thế tài sản hoặc đề nghị Bên C điều chỉnh nghĩa vụ được bảo đảm;

- Khi giá thị trường của tài sản biến động giảm trên 20% so với lần định giá gần nhất;

3.3.4) Xử lý tài sản để thu hồi nợ theo quy định tại Điều 4 Hợp đồng này;

3.3.5) Nhận tiền bảo hiểm trực tiếp từ cơ quan bảo hiểm để thu nợ trong trường hợp tài sản bị mất, hư hỏng không do lỗi của Bên A mà tài sản dùng để bảo lãnh đó đã được bảo hiểm.

3.4. Nghĩa vụ của Bên A:

3.4.1) Bảo quản an toàn tài sản và giấy tờ về tài sản; bồi thường thiệt hại cho Bên B nếu bị mất, hư hỏng tài sản hoặc giấy tờ về tài sản;

3.4.2) Không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn, góp vốn liên doanh nếu không có thỏa thuận bằng văn bản;

3.4.3) Không được khai thác công dụng, hưởng lợi tức từ tài sản, nếu không được Bên B đồng ý;

3.4.4) Trả lại phần tài sản tương ứng với số nợ Bên C đã trả Bên A nếu việc giải chấp một phần tài sản không ảnh hưởng đến tính chất, tính năng sử dụng ban đầu và giá trị của tài sản bảo lãnh còn lại;

3.4.5) Trả lại tài sản, giấy tờ về tài sản cho Bên B khi Bên C hoàn thành nghĩa vụ được bảo đảm hoặc Bên B/ Bên C thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác.

3.5. Nghĩa vụ của Bên C:

3.5.1) Cung cấp các thông tin về tài sản bảo lãnh cho Bên A;

3.5.2) Thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm đối với các trường hợp phải đăng ký theo quy định của pháp luật hoặc theo yêu cầu của Bên A; chịu trách nhiệm thanh toán chi phí về đăng ký giao dịch bảo đảm;

3.5.3) Thanh toán chi phí lưu giữ, bảo quản tài sản (nếu chi nhánh có thoả thuận); thanh toán chi phí thuê định giá tài sản cho cơ quan thẩm định giá (trường hợp Bên A phải thuê cơ quan thẩm định giá);

3.5.4) Mua bảo hiểm vật chất đối với tài sản bảo lãnh trong suốt thời gian vay (nếu pháp luật quy định phải mua bảo hiểm hoặc Bên A có yêu cầu) theo hình thức hợp đồng bảo hiểm có thể chuyển nhượng được và ký hậu theo lệnh/ký hậu đích danh Bên A; hoặc hợp đồng bảo hiểm nêu rõ người thụ hưởng là Bên A; đồng thời lập văn bản ủy quyền cho Bên A được hưởng tiền bảo hiểm; giao bản chính hợp đồng bảo hiểm và văn bản ủy quyền cho Bên A giữ;

3.5.5) Bổ sung/đề nghị Bên B bổ sung tài sản, hoặc trả nợ tương ứng với phần chênh lệch thiếu và điều chỉnh giảm nghĩa vụ được bảo đảm tương ứng, nếu giá trị tài sản bảo lãnh sau khi định giá lại không đủ bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ đã thoả thuận trong hợp đồng này;

3.5.6) Phối hợp với Bên A và Bên B xử lý tài sản được dùng để bảo lãnh.Thanh toán các chi phí liên quan đến việc xử lý tài sản (nếu có phát sinh);

3.5.7) Thanh toán phí thi hành án trong trường hợp tài sản phải xử lý qua cơ quan thi hành án.

Điều 4. Xử lý tài sản bảo lãnh:

4.1. Bên A được toàn quyền xö lý tài sản bảo lãnh để thu hồi nợ trong các trường hợp sau:

4.1.1) Khi đến hạn trả nợ của bất kỳ khoản vay nào được đảm bảo bằng các tài sản của hợp đồng bảo lãnh này mà Bên C không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đối với Bên A;

4.1.2) Bên C vi phạm cam kết trong các hợp đồng tín dụng được đảm bảo bằng hợp đồng bảo lãnh này, hoặc vi phạm cam kết trong hợp đồng bảo lãnh này dẫn đến phải thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ;

4.1.3) Bên C thực hiện chuyển đổi (cổ phần hoá, chia, tách, sáp nhập, chuyển thành công ty TNHH một thành viên) mà:

- Không trả hết nợ gốc và lãi vay được bảo đảm bằng tài sản bảo lãnh cho Bên A trong vòng 20 ngày kể từ khi có quyết định chuyển đổi; hoặc

- Không thông báo bằng văn bản cho Bên A về việc chuyển đổi doanh nghiệp và đề nghị cho chuyển nợ vay được bảo đảm bằng tài sản bảo lãnh sang doanh nghiệp mới trong trường hợp không thể trả hết nợ theo quy định trên; hoặc

- Không có văn bản đồng ý nhận nợ của doanh nghiệp nhận sáp nhập trong trường hợp Bên C được sáp nhập vào doanh nghiệp khác;

4.1.4) Bên C bị phá sản, giải thể trước khi đến hạn trả nợ và Bên C không còn khả năng trả được nợ.

4.2.Trong các trường hợp trên, mọi khoản nợ của Bên C tại Bên A chưa đến hạn cũng được coi là đến hạn và tài sản bảo lãnh sẽ được xử lý để thu nợ.

4.3. Phương thức xử lý tài sản:(6)

4.3.1) Trong thời hạn không quá 30 ngày, kể từ ngày đến hạn trả nợ của Bên C, Bên B phải chủ động phối hợp với Bên A để bán tài sản thu hồi nợ. Quá thời hạn trên, Bên A có quyền bán tài sản thế chấp để thu hồi nợ mà không cần có ý kiến của Bên B, Bên C.

4.3.2) Phương thức bán do Bên A chủ động quyết định: Bên A phối hợp với Bên B bán tài sản trực tiếp cho người mua hoặc uỷ quyền cho Bên thứ ba bán tài sản cho người mua. Bên thứ ba được uỷ quyền bán tài sản có thể là Trung tâm bán đấu giá tài sản, doanh nghiệp bán đấu giá tài sản hoặc tổ chức có chức năng được mua tài sản để bán. Nếu Bên A trực tiếp bán tài sản thì phải báo trước cho Bên B về địa điểm, thời gian ít nhất 7 ngày để Bên B tham gia (trừ trường hợp đối với những tài sản mà pháp luật quy định người xử lý tài sản có quyền xử lý ngay).Sự vắng mặt của Bên B không ảnh hưởng đến việc bán tài sản bảo lãnh.

4.3.3) Bên B và Bên C cam đoan tạo mọi điều kiện thuận lợi, không làm bất cứ điều gì gây khó khăn trở ngại đến việc bán tài sản bảo lãnh; phối hợp với Bên A để xử lý tài sản. Bên B ủy quyền cho Bên A lập, ký tên trên các giấy tờ liên quan; thực hiện các quyền, nghĩa vụ liên quan tới tài sản bảo lãnh và việc bán tài sản bảo lãnh.

4.3.4) Bên B ủy quyền cho Bên A bán tài sản với giá khởi điểm do Bên A xác định căn cứ vào biên bản định giá (định giá lại) tài sản bảo lãnh giữa Bên A và Bên B tại thời điểm gần nhất).

4.3.5) Bên B ủy quyền cho Bên A quyết định giảm từ 5-10% giá bán tài sản so với giá bán lần trước liền kề, sau mỗi lần thực hiện bán tài sản bảo lãnh không thành.

4.3.6) Trường hợp tài sản bảo lãnh cho nghĩa vụ trả nợ bao gồm nhiều vật, Bên B đồng ý cho Bên A được chọn tài sản cụ thể để xử lý, đảm bảo thu hồi đủ gồm: nợ gốc, lãi trong hạn, lãi phạt quá hạn, các khoản phí và chi phí phát sinh khác liên quan (nếu có).

4.3.7) Số tiền thu được từ việc bán tài sản sau khi trừ đi các chi phí cho việc bán tài sản, các khoản phải nộp cho Nhà nước (nếu có), sẽ dùng để thanh toán các khoản nợ mà Bên C phải trả cho Bên A bao gồm: nợ gốc, lãi trong hạn, lãi phạt quá hạn, các khoản phí và chi phí phát sinh khác liên quan (nếu có); phần còn dư sẽ trả lại cho Bên B; nếu còn thiếu thì Bên C có trách nhiệm tiếp tục thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ đầy đủ cho Bên A.

4.4. Mọi vấn đề khác có liên quan đến xử lý tài sản được thực hiện theo qui định của pháp luật.

Điều 5. Giải quyết tranh chÊp:

Các Bên trực tiếp thương lượng để giải quyết các tranh chấp phát sinh trên tinh thần thiện chí, tôn trọng quyền lợi hợp pháp của mỗi Bên. Trường hợp không giải quyết được thì mọi tranh chấp phát sinh từ hợp đồng hoặc có liên quan tới hợp đồng sẽ được yêu cầu Tòa án nhân dân có thẩm quyền giải quyết.(7)

Điều 6. Các thoả thuận khác: (Nêu những thoả thuận khác ngoài thoả thuận đã nêu ở các điều khoản trên nhằm đảm bảo lợi ích cho Bên A về mặt pháp lý và kinh tế, tuỳ thuộc vào Bên B và tài sản cụ thể):

……………………………………………………………………………………………………………………………………

Điều 7. Hiệu lực của hợp đồng:

7.1. Hợp đồng này có hiệu lực kể từ khi tất cả những người có tên trong hợp đồng ký vào văn bản hợp đồng. Các Bên cam kết cùng nhau tự nguyện thực hiện đúng thỏa thuận trong hợp đồng. Mọi sửa đổi, bổ sung phải được sự đồng ý của các bên trong hợp đồng.

7.2. Hợp đồng này hết hiệu lực trong các trường hợp sau:

7.2.1) Bên B đã hoàn thành đầy đủ nghĩa vụ trả nợ (gồm nợ gốc, lãi trong hạn, lãi phạt quá hạn, các khoản phí và chi phí phát sinh khác liên quan – nếu có) được bảo đảm của Hợp đồng bảo lãnh này;

7.2.2) Các Bên thoả thuận đảm bảo nợ vay bằng biện pháp bảo đảm khác;

7.2.3) Tài sản bảo lãnh đã được xử lý để thu hồi nợ.

7.3. Hợp đồng gồm có . . . . .trang, được lập thành 02 (hai) bản có giá trị pháp lý như nhau, Bên A giữ 01 (một) bản, Bên B giữ 01 (một) bản.

ĐẠI DIỆN BÊN A	ĐẠI DIỆN BÊN B	ĐẠI DIỆN BÊN C
(Ký, ghi đầy đủ họ, tên,tên đệm, đóng dấu)	(Ký, ghi đầy đủ họ, tên, tên đệm và đóng dấu)	(Ký, ghi đầy đủ họ, tên, tên đệm và đóng dấu)
CÁC ĐỒNG SỞ HỮU (nếu có)
(Từng bªn ký, ghi rõ họ, tên, tên đệm và đóng dấu)

Lưu ý: Sau khi kiểm soát nội dung hợp đồng, lãnh đạo phòng Khách hàng/Kinh doanh phải ký “tắt” trên từng trang hợp đồng/phụ lục hợp đồng/văn bản sửa đổi, bổ sung HĐ; các trang phải được đóng dấu giáp lai.

PHỤ LỤC

VỀ MẪU BIỂU, HỢP ĐỒNG LOẠI BẢO LÃNH THEO HẠN MỨC

STT	Nội dung	Biểu mẫu
01	Phiếu tiếp nhận hồ sơ khách hàng	BM01/QT-BL-02
02	Đề nghị cấp hạn mức bảo lãnh	BM05/QT-BL-02
03	Văn bản bảo lãnh để ngân hàng bảo lãnh	BM16/HD-PC-08
04	Tờ trình duyệt hạn mức bảo lãnh	BM06/QT-BL-02
05	Hợp dồng cấp bảo lãnh hạn mức có tài sản đảm bảo	BM13/HD-PC-08
06	Hợp đồng bảo lãnh cấp hạn mức ( không có tài sản đảm bảo )	Dựa trên BM13/HD-PC-08
07	Giấy đề nghị bảo lãnh theo hợp đồng bảo lãnh hạn mức	BM13^a/HD-PC-08
08	Tờ trình phát hành thư bảo lãnh	Do chi nhánh soạn
09	Biên bản bàn giao hồ sơ	BM08/QT-BL-02

Ghi chú:

Khi áp dụng các biểu mẫu trên trong quá trình thực hiện nghiệp vụ các Phòng xoá bỏ phần ghi mã số mẫu biểu và nghiên cứu cụ thể để áp dụng thống nhất từ ngày 01/10/2006.

Các loại thư bảo lãnh, giấy đề nghị gia hạn bảo lãnh, gia hạn thư bảo lãnh thực hiện như bảo lãnh theo món.

Các loại biểu mẫu, hợp đồng khác chưa có trong phụ lục này thì áp dụng theo biểu mẫu tại các Quy trình do Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam quy định.

GIÁM ĐỐC

Doanh nghiệp

……………………………….

Số……………/ĐNHM

CỘNG HOÀ XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM

Độc lập – Tự do – Hạnh phúc

ĐỀ NGHỊ CẤP HẠN MỨC BẢO LÃNH

Kính gửi: Chi nhánh Ngân hàng Đầu tư và Phát triển…………………….

Tên Doanh nghiệp……………………………………………………

Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh số……….ngày…..tháng…..năm…….

Cơ quan cấp……………………………………………………………………………………

Ngành nghề kinh doanh:………………………………………………………………….

Địa chỉ trụ sở chính:……………………………………………………………………….

Điện thoại:………………………………… Fax:…………………………………………..

Tài khoản tiền gửi:

Bằng VND: số…………………. tại Ngân hàng ĐT&PT ………….

số…………………. tại Ngân hàng………………………

Bằng USD: số…………………. tại Ngân hàng ĐT&PT……………

số…………………. tại Ngân hàng………………………

Họ tên người đại diện pháp nhân đề nghị bảo lãnh:………………………………. Chức vụ: ………………………….theo giấy uỷ quyền số…………..ngày…../……./……….. của ………………………………..

Đề nghị Chi nhánh Ngân hàng Đầu tư và Phát triển …………… cấp hạn mức bảo lãnh cho chúng tôi trong thời gian …………….số tiền là:…………………………

Bằng chữ……………………………………………………………

Hạn mức bao gồm các loại bảo lãnh: Bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tiền ứng trước, bảo lãnh chất lượng sản phẩm.

Mức phí:………………………………………………………………………………………….

Hình thức bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh:

- Ký quỹ;……………………………..

- Thế chấp, cầm cố tài sản:……………..

- Hoạt động tiền gửi:……………………….

Chúng tôi cam kết chấp hành đầy đủ các quy định của Ngân hàng Nhà nước, các hướng dẫn của Ngân hàng ĐT&PT Việt Nam và hợp đồng bảo lãnh ký kết với Ngân hàng liên quan đến nội dung được bảo lãnh.

………………….., ngày……. tháng……. năm ………..

KẾ TOÁN TRƯỞNG GIÁM ĐỐC

(Họ, tên, chức vụ, ký tên, đóng dấu)

(Tên Tổng công ty bảo lãnh)

CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM

Độc lập – Tự do – Hạnh phúc

———————————————

…….., ngày……..tháng………năm ……………..

Mẫu số: BM 16/HD-PC-08

VĂN BẢN BẢO LÃNH

ĐỂ NGÂN HÀNG CẤP BẢO LÃNH

Kính gửi: Ngân hàng Đầu tư và Phát triển …………………..

Căn cứ các điều khoản, điều kiện của Hợp đồng cấp bảo lãnh số………………………. ngày…………………….. về việc…………………………………………………………….. (sau đây gọi là Hợp đồng cấp bảo lãnh), được ký kết giữa Ngân hàng Đầu tư và Phát triển……………. và Công ty ……………………………………………………………………………………………….là đơn vị thành viên của …………………………………………………………………………………………..

Chúng tôi ………………………………………………….. (sau đây gọi là Bên bảo lãnh)

Địa chỉ ………………………………………………………

Điện thoại:………………….. Fax:……………………..

Bằng tài sản và khả năng tài chính của mình, Bên bảo lãnh đồng ý bảo lãnh cho ………………………………………………………………………., (sau đây gọi tắt là Công ty) trong việc thực hiện nghĩa vụ theo Hợp đồng cấp bảo lãnh. Trách nhiệm của chúng tôi chỉ giới hạn trong số tiền gốc là …………………………….. .(bằng chữ ……………………….. ………………………………..) và tiền lãi, phí phát sinh theo nội dung Hợp đồng cấp bảo lãnh.

Kể từ khi Công ty không thanh toán được bất kỳ một khoản nợ đến hạn nào theo Hợp đồng vay vốn, hoặc Ngân hàng đã thực hiện trả nợ thay cho phía nước ngoài nhưng Công ty không hoàn trả được, thì Ngân hàng có quyền yêu cầu Bên bảo lãnh trả nợ thay.

Bên bảo lãnh xin cam kết thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình theo đúng quy định của pháp luật hiện hành.

Văn bản bảo lãnh này có hiệu lực ngay sau khi quý Ngân hàng phát hành bảo lãnh cho Công ty vay vốn của …………………………………………………………………….

TỔNG GIÁM ĐỐC

Tổng công ty………………..

(Ký, ghi rõ họ tên, đóng dấu)

Đơn vị trình: Ngày tháng năm

TỜ TRÌNH DUYỆT HẠN MỨC CẤP BẢO LÃNH

Kính trình: …………………………………………….

- Căn cứ Quy chế về các nghiệp vụ bảo lãnh Ngân hàng kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước;

- Căn cứ nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm.

- Căn cứ Đề nghị bảo lãnh của:…………………………………………………………..

Sau khi xem xét các điều kiện bảo lãnh của Doanh nghiệp, Phòng tín dụng có ý kiến như sau:

I. Tình hình khách hàng:

1. Hồ sơ pháp lý:…………….

2. Tình hình hoạt động SXKD và tài chính của khách hàng: (Bằng số liệu).

3. Quan hệ tín dụng, bảo lãnh: (Bằng số liệu và đánh giá).

II. Nhu cầu bảo lãnh:

1. Kế hoạch sản xuất kinh doanh.

2. Đánh giá nhu cầu bảo lãnh.

III. Kết luận:

1. Doanh nghiệp đủ điều kiện để được bảo lãnh theo………………………..

(Số tiền, thời hạn, phí bảo lãnh…)

2. Điều kiện bảo đảm kèm theo:

(Tín chấp, thế chấp, cầm cố, bảo lãnh, ký quỹ,..)

Kính trình Giám đốc (Hội đồng tín dụng) xét duyệt.

Cán bộ tín dụng Trưởng phòng tín dụng

(ký, ghi rõ Họ tên) (ký, ghi rõ họ tên)

PHÊ DUYỆT CỦA GIÁM ĐỐC

CỘNG HOÀ XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM

Độc lập – Tự do – Hạnh phúc

HỢP ĐỒNG CẤP BẢO LÃNH HẠN MỨC

Số: ……../……………./ HĐ

Số đăng ký tại NH: 10/……..

- Căn cứ luật dân sự ngày 14/06/2005;

- Căn cứ Quy chế về các nghiệp vụ bảo lãnh Ngân hàng kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước;

- Căn cứ nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của chính phủ về giao dịhc bảo đảm.

- Căn cứ:………………………………………………………………………………………………..

Hôm nay, ngày ……. tháng ……. năm ……

Chúng tôi gồm:

1. Bên bảo lãnh: Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt nam – Chi nhánh Sơn tây (sau đây gọi là Ngân hàng)

Địa chỉ: ………………………………………………………………………..

Điện thoại: ………………………………. Fax: …………………….

Do ông (bà): …………………………………… Chức vụ: Giám đốc làm đại diện.

2. Bên được bảo lãnh: ………………………………………………….

(sau đây gọi là Doanh nghiệp)

Địa chỉ: ……………………………………………………………………………..

Điện thoại:…………………….. Fax:………………………….

Tài khoản tiền gửi VND số: ………………………. tại CN Ngân hàng ĐT&PT Sơn Tây.

Tài khoản tiền gửi ……………………………………. tại Ngân hàng………………………

Do ông (bà): ………………………… Chức vụ: ……………………. làm đại diện theo giấy uỷ quyền số: ……. ngày……./……../………….. của ……………………………….

Hai bên thoả thuận ký Hợp đồng cấp bảo lãnh hạn mức theo các điều khoản sau:

Điều 1. Mục đích và nội dung bảo lãnh

1. Ngân hàng bảo lãnh cho Doanh nghiệp với số dư bảo lãnh tối đa là: ………………. Bằng chữ: ………………………………………………………………………………………. theo yêu cầu của các đối tác trong quan hệ với Doanh nghiệp (sau đây gọi là Bên nhận bảo lãnh).

Thời hạn bảo lãnh: Theo từng món bảo lãnh cụ thể.
Thời hạn của hợp đồng này:……………………………………..

Điều 2. Phí bảo lãnh và trả phí bảo lãnh.

- Phí bảo lãnh: Ngân hàng xác định cho từng lần bảo lãnh cụ thể.

- Phí bảo lãnh được tính trên số dư bảo lãnh nhân (x) với số ngày bảo lãnh thực tế nhân (x) với mức phí bảo lãnh năm chia (:) cho 360, nhưng tối thiểu mức phí là: 200.000,đ/món.

- Đến ngày trả phí bảo lãnh, Doanh nghiệp chủ động trả phí bảo lãnh cho Ngân hàng, nếu hết hạn mà Doanh nghiệp không trả hoặc trả không đủ cho Ngân hàng thì Ngân hàng được tự động trích tài khoản tiền gửi của Doanh nghiệp để thu.

Trường hợp doanh nghiệp có tài khoản tiền gửi tại Tổ chức tín dụng khác, Ngân hàng được lập Uỷ nhiệm thu để thu phí bảo lãnh và thông báo cho Doanh nghiệp biết.

Điều 3. Điều kiện bảo lãnh

1. Doanh nghiệp có nhu cầu được bảo lãnh và gửi đến Ngân hàng Giấy đề nghị cấp bảo lãnh theo Hợp đồng cấp bảo lãnh hạn mức theo mẫu của Ngân hàng, đồng thời cung cấp cho Ngân hàng các tài liệu cần thiết cho mỗi lần đề nghị cấp bảo lãnh đó.

2. Ngân hàng phát hành thư bảo lãnh theo Phụ lục gửi kèm Giấy đề nghị cấp bảo lãnh của từng lần cụ thể khi Doanh nghiệp đã hoàn thành thủ tục về các biện pháp đảm bảo nghĩa vụ được bảo lãnh nêu tại Điều 4 của Hợp đồng này.

3. Doanh nghiệp phải đảm bảo đầy đủ các yêu cầu, điều kiện cần thiết cho mỗi lần đề nghị cấp bảo lãnh. Ngân hàng chấp nhận bảo lãnh trên Giấy đề nghị cấp bảo lãnh của Doanh nghiệp là cơ sở ràng buộc trách nhiệm giữa Ngân hàng và Doanh nghiệp.

Điều 4. Biện pháp đảm bảo nghĩa vụ được bảo lãnh

1. Bên bảo lãnh dùng các tài sản để thế chấp, cầm cố dưới đây (sau đây gọi là tài sản bảo đảm) để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh:

Loại tài sản	Giá trị	Giấy tờ gốc	Ghi chú
1- Tài sản do Bên bảo lãnh giữ:
-……………………………………….
2- Tài sản do Ngân hàng giữ:
-……………………………………….
Tổng số

Các chi tiết khác về tài sản bảo đảm theo Phụ lục đính kèm

2. Doanh nghiệp cam kết:

- Các tài sản bảo đảm nói tại Khoản 1 Điều này hoàn toàn thuộc quyền sở hữu, quyền sử dụng (đối với quyền sử dụng đất) hợp pháp của Doanh nghiệp và Doanh nghiệp có đầy đủ quyền dùng tài sản đó để thế chấp, cầm cố thực hiện nghĩa vụ đối với Ngân hàng;

- Các tài sản bảo đảm này hiện không sử dụng làm thế chấp, cầm cố dưới bất kỳ hình thức nào để đảm bảo cho bất kỳ một nghĩa vụ nào khác; không bị tranh chấp về quyền sở hữu, sử dụng.

Điều 5. Phương thức thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh

- Khi có thông báo của bên nhận bảo lãnh về sự vi phạm nghĩa vụ đã được bảo lãnh, Doanh nghiệp phải trả ngay số tiền được bảo lãnh ghi tại Điều 1 của Hợp đồng.

- Nếu Doanh nghiệp không chủ động trả hoặc trả không đủ, Ngân hàng trích tài khoản tiền gửi của Doanh nghiệp tại Ngân hàng để trả hoặc Ngân hàng lập uỷ nhiệm thu để thu nợ

- Nếu áp dụng các biện pháp trên mà vẫn không đủ tiền trả cho bên nhận bảo lãnh thì Ngân hàng sẽ trả thay và tự động hạch toán nợ vay bắt buộc với số tiền đã trả nợ thay theo lãi suất nợ quá hạn của Doanh nghiệp đối với Ngân hàng và Ngân hàng được quyền áp dụng các biện pháp cần thiết để thu nợ.

Điều 6. Quyền và nghĩa vụ của Doanh nghiệp

1. Yêu cầu Ngân hàng bảo lãnh theo các nội dung ghi trong Hợp đồng này.

2. Yêu cầu Ngân hàng bồi thường thiệt hại nếu Ngân hàng vi phạm các quy định của Hợp đồng này.

3. Chấp hành các qui định của Nhà nước liên quan đến nội dung bảo lãnh. Chấp hành Quy chế về các nghiệp vụ bảo lãnh Ngân hàng Nhà nước, các hướng dẫn của Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam.

4. Thực hiện đăng ký, công chứng tài sản bảo đảm tại cơ quan có thẩm quyền, thanh toán các chi phí đăng ký, công chứng, kiểm định tài sản bảo đảm liên quan đến hợp đồng này (nếu có).

5. Mua bảo hiểm cho các tài sản bảo đảm theo quy định pháp luật hoặc theo yêu cầu của Ngân hàng, quyền thụ hưởng tiền bồi thường thuộc Ngân hàng. Giấy tờ bảo hiểm do Ngân hàng giữ.

6. Giao tài sản bảo đảm do Ngân hàng giữ theo quy định tại Khoản 1 Điều 4 hợp đồng này cùng toàn bộ giấy tờ gốc của tài sản bảo đảm cho Ngân hàng giữ.

7. Bảo quản, áp dụng các biện pháp cần thiết khác để không làm giảm giá trị các tài sản Doanh nghiệp giữ (không tính đến hao mòn vô hình và yếu tố trượt giá). Không thay đổi, sửa chữa cấu hình và các bộ phận của tài sản bảo đảm làm giảm sút giá trị tài sản bảo đảm. Nếu tài sản có hư hỏng lớn, cần sửa chữa thì phải thông báo cho Ngân hàng biết. Nếu việc khai thác, sử dụng tài sản bảo đảm làm giảm sút hoặc mất giá trị tài sản thì phải ngừng ngay việc khai thác, sử dụng đó.

8. Trong thời gian Hợp đồng còn hiệu lực, Doanh nghiệp không được bán, trao đổi, chuyển nhượng, cho, tặng, cho mượn, cho thuê hoặc dùng tài sản bảo đảm quy định tại Điều 2 của Hợp đồng này để thế chấp, cầm cố, bảo lãnh cho các nghĩa vụ khác nếu không được sự chấp thuận của Ngân hàng.

9. Chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc sử dụng thư bảo lãnh của Ngân hàng đúng mục đích.

10. Gửi cho Ngân hàng các báo cáo tài chính định kỳ quý, năm và các báo cáo thường kỳ khác về hoạt động của Doanh nghiệp và thông tin liên quan đến việc bảo lãnh. Doanh nghiệp chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính đúng đắn, hợp pháp của các tài liệu và các thông tin cung cấp cho Ngân hàng liên quan đến việc bảo lãnh.

11. Thực hiện đầy đủ các điều khoản, điều kiện trong Hợp đồng cấp bảo lãnh này.

12. Thông báo cho Ngân hàng về những dự kiện và thay đổi về nội dung bảo lãnh đã thoả thuận giữa Doanh nghiệp và bên nhận bảo lãnh. Đối với những nội dung sửa đổi liên quan đến quyền và nghĩa vụ của Ngân hàng thì phải được sự đồng ý trước bằng văn bản của Ngân hàng.

13. Trả phí bảo lãnh cho Ngân hàng đầy đủ đúng hạn.

14. Hoàn trả cho Ngân hàng số tiền Ngân hàng đã trả thay để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho doanh nghiệp bao gồm cả gốc, lãi và các chi phí trực tiếp phát sinh từ việc thực hiện bảo lãnh.

15. Thông báo đầy đủ, kịp thời cho Ngân hàng về:

- Những thay đổi về vốn, tài sản, thay đổi khác ảnh hưởng đến khả năng tài chính của Doanh nghiệp có liên quan đến việc thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh.

- Thay đổi về cơ cấu tổ chức bộ máy và nhân sự liên quan của Doanh nghiệp.

- Đổi tên, thay địa chỉ trụ sở chính của Doanh nghiệp.

- Doanh nghiệp đang trong quá trình tiến hành thay đổi hình thức sở hữu, chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, ngừng hoạt động, giải thể…

Điều 7. Quyền và nghĩa vụ của Ngân hàng

1. Ngân hàng thực hiện việc bảo lãnh cho Doanh nghiệp theo nội dung ghi trong Hợp đồng này; có quyền từ chối từng lần bảo lãnh cụ thể nếu Doanh nghiệp không đáp ứng đầy đủ các yêu cầu, điều kiện để được bảo lãnh.

2. Yêu cầu Doanh nghiệp cung cấp toàn bộ các báo cáo quí, năm về tình hình tài chính, tình hình sản xuất kinh doanh và các thông tin cần thiết liên quan đến nghĩa vụ được bảo lãnh.

3. Ngân hàng có quyền kiểm tra tình hình sản xuất kinh doanh của Doanh nghiệp, tài sản bảo đảm trong quá trình bảo lãnh.

4. Thu phí bảo lãnh theo quy định của Hợp đồng này.

5. Ngừng việc bảo lãnh theo Hợp đồng này nếu Doanh nghiệp:

- Cung cấp thông tin sai lạc về tình hình tài chính của Doanh nghiệp;

- Tình hình sản xuất kinh doanh, tài chính của Doanh nghiệp đe doạ nghiêm trọng đến khả năng trả phí hoặc nợ gốc và lãi khoản nợ từ việc Ngân hàng phải trả thay;

- Doanh nghiệp giải thể, ngừng hoạt động, chia, tách, hợp nhất hoặc sáp nhập với tổ chức khác mà không thực hiện theo Khoản 15 Điều 6;

- Có các vụ kiện đe doạ đến tài sản của Bên vay có khả năng ảnh hưởng đến việc trả phí, nợ gốc và lãi khoản nợ từ việc Ngân hàng phải trả thay cho Ngân hàng.

6. Yêu cầu và áp dụng các biện pháp cần thiết để thu hồi nợ trong trường hợp Ngân hàng đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo yêu cầu của Bên nhận bảo lãnh.

7. Hoàn trả đầy đủ tài sản bảo đảm do Ngân hàng nắm giữ và các giấy tờ có liên quan đến tài sản bảo đảm cho Doanh nghiệp sau khi Doanh nghiệp đã thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ đối với Bên nhận bảo lãnh, Ngân hàng.

Điều 8. Cách thức xử lý tài sản bảo đảm

1. Doanh nghiệp làm thủ tục gán nợ tài sản bảo đảm cho Ngân hàng nếu Ngân hàng yêu cầu. Giá cả tài sản do hai bên thoả thuận trên cơ sở mặt bằng giá tài sản cùng loại tại địa phương vào thời điểm đó.

2. Doanh nghiệp sẽ đứng chủ bán tài sản bảo đảm để trả nợ Ngân hàng. Giá cả tối thiểu của tài sản bảo đảm do hai bên thoả thuận trên cơ sở mặt bằng giá tài sản cùng loại tại địa phương vào thời điểm đó. Giá bán tài sản bảo đảm không được thấp hơn giá tối thiểu đã thoả thuận. Thời hạn bán tài sản bảo đảm do hai bên thống nhất.

3. Ngân hàng và Doanh nghiệp tổ chức bán đấu giá tài sản hoặc yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tiến hành đấu giá tài sản để thu hồi nợ.

Điều 9. Xử lý tiền bán tài sản bảo đảm

1- Toàn bộ tiền đặt cọc của người mua và tiền bán tài sản theo quy định tại Điều 8 Hợp đồnng này phải gửi vào tài khoản tiền gửi phong toả mở tại Ngân hàng để xử lý .

2- Tiền bán tài sản bảo đảm dùng để thanh toán các chi phí xử lý tài sản bảo đảm, trả phí bảo lãnh, nợ gốc và lãi vay cho Ngân hàng, nếu còn thừa thì Ngân hàng sẽ chuyển trả lại cho Doanh nghiệp, nếu thiếu thì Doanh nghiệp có nghĩa vụ thanh toán hết cho Ngân hàng.

Điều 10. Thay đổi tài sản bảo đảm

Doanh nghiệp có thể thay đổi tài sản bảo đảm tại Điều 2 bằng các tài sản bảo đảm khác nếu việc thay đổi đó vẫn đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ đối với Ngân hàng. Việc thay đổi này có thể ký thành Hợp đồng mới hoặc Hợp đồng bổ sung.

Điều 11. Các điều khoản chung

1- Thông báo: Mọi thư từ, thông báo giữa hai bên được gửi theo địa chỉ ghi tại Hợp đồng này và được lập thành văn bản, có chữ ký của người có thẩm quyền đại diện của các bên; nếu được chuyển bằng bưu điện thì ngày gửi đi được coi là ngày theo dấu xác nhận của bưu điện cơ sở nơi chuyển. Bên nhận coi như đã nhận được nếu thư được chuyển đến địa chỉ nơi nhận trong thời gian từ 7h30 đến 16h30 trong những ngày làm việc; nếu chuyển trực tiếp thì việc giao nhận coi như được thực hiện khi ký giao nhận với hành chính văn thư của bên nhận.

2- Xử lý vi phạm Hợp đồng: Trong thời gian hiệu lực của Hợp đồng này, nếu một bên phát hiện phía bên kia vi phạm các điều khoản quy định trong Hợp đồng thì thông báo cho bên kia biết bằng văn bản và yêu cầu khắc phục những vi phạm đó. Hết thời hạn ghi trong thông báo mà bên kia không khắc phục được thì được quyền áp dụng các biện pháp để bảo vệ quyền lợi của mình theo Hợp đồng này.

3- Sửa đổi và bổ sung hợp đồng: Việc sửa đổi và bổ sung các điều khoản của Hợp đồng này phải được cả hai bên thoả thuận bằng văn bản (Biên bản sửa đổi, bổ sung Hợp đồng) do đại diện có thẩm quyền của hai bên ký kết; những sửa đổi bổ sung đó có hiệu lực đối với các bên; thay thế, bổ sung các điều khoản tương ứng trong Hợp đồng.

4- Giải quyết tranh chấp: Mọi bất đồng phát sinh trong quá trình thực hiện Hợp đồng được giải quyết trên cơ sở thương lượng bình đẳng giữa hai bên. Trường hợp không tự thương lượng được thì một trong hai bên thông báo bằng văn bản cho bên kia làm căn cứ để xác định Hợp đồng đã phát sinh tranh chấp (một phần hoặc toàn bộ) để các bên đưa ra Toà án có thẩm quyền giải quyết. Quyết định của Toà án có hiệu lực bắt buộc đối với các bên theo quy định của pháp luật.

Điều 12. Hiệu lực của Hợp đồng

1. Hợp đồng này có hiệu lực kể từ ngày ký và kết thúc khi hai Bên thoả thuận chấm dứt hoặc theo quy định tại Khoản 5 Điều 7 Hợp đồng này và Doanh nghiệp hoàn thành nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, các bên đã làm thủ tục giải trừ thế chấp, cầm cố.

2. Sau khi Hợp đồng hết hiệu lực coi như được thanh lý. Trường hợp cần thiết, một bên có thể yêu cầu bên kia lập biên bản thanh lý hợp đồng.

3. Trong trường hợp do có sự thay đổi về luật pháp, quy định hiện hành làm cho việc thế chấp, cầm cố tài sản một hoặc một số tài sản bảo đảm nêu tại Điều 4 trong Hợp đồng này trở thành vô hiệu thì Hợp đồng này vẫn có hiệu lực đối với những tài sản còn lại. Doanh nghiệp phải có biện pháp bảo đảm khác để thay thế.

4. Các văn bản, tài liệu liên quan đến Hợp đồng này là bộ phận kèm theo có giá trị pháp lý theo hợp đồng.

5. Hợp đồng này được lập làm 03 bản, có giá trị như nhau. Ngân hàng giữ 02 bản, Doanh nghiệp giữ 01 bản.

ĐẠI DIỆN BÊN ĐƯỢC CẤP BẢO LÃNH

(Họ và tên, chức vụ, đóng dấu)

ĐẠI DIỆN NGÂN HÀNG

(Họ và tên, chức vụ, đóng dấu)

TÀI LIỆU THAM KHẢO

Luật Các tổ chức tín dụng số 07/1997/QHX ngày 12/12/1997;
Luật số 20/2004/QH11 ngày 15/06/2004 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật tổ chức tín dụng;
Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm;
Quy chế bảo lãng ngân hàng 2000;
Giáo trình luật Ngân hàng của trường Đại học luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân Hà Nội 2007;
Giáo trình luật Hợp đồng thương mại quốc tế của Khoa Kinh tế, Đại học quốc gia thành phố HCM, NXB ĐHQGTPHCM 2007;
“Hạn chế nguy cơ rủi ro hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại Việt Nam” – Ts Trần Huy Hoàng, tạp chí Phát triển kinh tế số 170 tháng 12/2004;
“Vai trò của bảo lãnh ngân hàng trong kinh doanh” – Diễn đàn Doanh nghiệp
Website Ngân hàng Nhà nước Việt Nam www.sbv.gov.vn
Chuyên trang Tin tức hoạt động Tài chính – Ngân hàng www.cafef.vn.

MỤC LỤC

Lời nói đầu………………………………………………………………………………………………… 1

Phần 1 – Khái quát chung về bảo lãnh ngân hàng

1.1 Khái niệm…………………………………………………………………………………………….. 2

1.2 Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng………………………………………………………… 6

Phần 2 – Pháp luật điều chỉnh hoạt động của bảo lãnh ngân hàng

2.1 Chủ thể của quan hệ bảo lãnh ngân hàng……………………………………………… 15

2.1.1 Bên bảo lãnh…………………………………………………………………………….. 16

2.1.2 Bên được bảo lãnh…………………………………………………………………….. 17

2.1.3 Bên nhận bảo lãnh…………………………………………………………………….. 19

2.2 Phạm vi bảo lãnh ngân hàng của tổ chức tín dụng………………………………… 19

2.3 Hình thức và nội dung của giao dịch bảo lãnh ngân hàng…………………….. 20

2.3.1 Hình thức của giao dịch bảo lãnh ngân hàng…………………………….. 20

2.3.2 Nội dung của giao dịch bảo lãnh ngân hàng………………………………. 22

2.4 Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể

trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng……………………………………………………. 24

2.4.1 Quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh………………………………………… 24

2.4.2 Nghĩa vụ của các chủ thể………………………………………………………….. 27

2.5 Thủ tục bảo lãnh ngân hàng…………………………………………………………………. 34

Phần 3 – Các loại hình bảo lãnh ngân hàng

3.1 Bảo lãnh vay vốn…………………………………………………………………………………. 37

3.2 Bảo lãnh dự thầu………………………………………………………………………………….. 37

3.3 Bảo lãnh thực hiện hợp đồng……………………………………………………………….. 38

3.4 Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm……………………………………………….. 40

3.5 Bảo lãnh nghĩa vụ thanh toán của người mắc nợ

đối với chủ nợ……………………………………………………………………………………. 40

3.6 Bảo lãnh đối ứng………………………………………………………………………………….. 40

3.7 Xác nhận bảo lãnh……………………………………………………………………………….. 41

3.8 Các bảo lãnh khác……………………………………………………………………………….. 42

Phần 4 – Đánh giá chung về

hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại Việt Nam……………………………………. 43

Kết luận…………………………………………………………………………………………………….. 45

Phụ lục………………………………………………………………………………………………………. 46

Tài liệu tham khảo……………………………………………………………………………………. 70

Mục lục……………………………………………………………………………………………………… 71

(1)Nếu đã được dùng làm tài sản bảo đảm thì phải ghi rõ: Tên tổ chức/cá nhân nhận bảo đảm, giá trị nghĩa vụ được bảo đảm; thời hạn bảo đảm nghĩa vụ.

(2)Tổng dư nợ gốc tại thời điểm hiện tại và trong tương lai không vượt quá tỷ lệ so với giá trị tài sản bảo đảm theo quy định.

(3)Trường hợp bên thứ ba là một hoặc nhiều cá nhân, pháp nhân có quyền, lợi ích liên quan (quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng hoặc quyền khai thác) đối với tài sản được dùng để bảo lãnh thì các bên thứ ba phải cùng ký trên một văn bản xác nhận cho Bên B dùng tài sản để bảo lãnh. Đối với trường hợp các bên thứ ba sở hữu theo phần đối với tài sản thì phải ghi rõ phần sở hữu của mỗi bên thứ ba.

(5) Tùy theo từng loại tài sản có thể quy định 3 tháng; 6 tháng nhưng tối đa là một năm (theo KN của nhiều Ngân hàng)

(6) Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì trước khi ký hợp đồng các bên nhận bảo đảm phải thỏa thuận bằng văn bản về việc xử lý tài sản bảo đảm.

(7)Việc lựa chọn Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam được áp p dụng trong trường hợp (i) các bên cần giữ bí mật trong hoạt động kinh doanh, việc tranh chấp cần giải quyết nhanh gọn và/hoặc (ii) việc tranh chấp có yếu tố nước ngoài, luật áp dụng giải quyết tranh chấp không phải lµ luật Việt Nam)
(HiÖn nay, Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam có trụ sở các văn phòng đại diện tại Hà Nội, TP.HCM, Hải Phòng, Thanh Hóa, Nghệ An, Đà Nẵng, Khánh Hòa, Vũng Tàu, Cần Thơ)

Giám Sát Luật

TRIẾT HỌC PHÁP LÝ

DANH NGÔN & LỜI VÀNG NGỌC

CÁC BÀI GIẢNG LUẬT HỌC

CÁC BÀI GIẢNG LUẬT HỌC 2

Categories

Sunday, January 5, 2014

PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG

LỜI NÓI ĐẦU

Phần 1. Khái quát chung về bảo lãnh ngân hàng

1.1 Khái niệm

Những hành vi bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp do các tổ chức tín dụng thực hiện theo yêu cầu của khách hàng, được gọi là bảo lãnh ngân hàng .

Trong kinh doanh ngày nay, bảo lãnh ngân hàng luôn được xem như tấm Giấy thông hành cho doanh nghiệp trong các hoạt động mua bán trả chậm.

Cam kết bảo lãnh

Vậy cam kết của người bảo lãnh có thể xem là hành vi giao kết hợp đồng hay không? Có quan điểm cho rằng, cam kết của người bảo lãnh không thể xem là hợp đồng, vì đây chỉ là sự cam kết đơn phương.

Định nghĩa này đề cập đến hai nội dung:

- Hai là, khách hàng phải nhận nợ với tổ chức tín dụng và có nghĩa vụ hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay. Đây chính là lý do để người ta cho rằng bảo lãnh ngân hàng như là một nghiệp vụ cấp tín dụng.

1.2 Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng:

Thứ nhất: về bản chất pháp lý bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương mại (hay hành vi thương mại) đặc thù.

Thư bảo lãnh cũng giống như thư tín dụng dự phòng (Standby letter of Credit) chỉ sử dụng khi khách hàng mất khả năng thanh toán.

Trong hoạt động thương mại, doanh nghiệp có thể chọn lựa công cụ ngân hàng, trong đó có thư tín dụng (L/C).

Đối với thư bảo lãnh, trước hết người bán hàng phải yêu cầu người mua thanh toán và chỉ khi nào người mua mất khả năng thanh toán hay từ chối thanh toán thì ngân hàng bảo lãnh phải thanh toán.

Thư bảo lãnh có thể sử dụng trong nhiều nghiệp vụ khác nhau như bảo đảm tham gia đấu thầu, bảo đảm tiền ứng trước, bảo đảm thực hiện hợp đồng, bảo đảm nợ vay, bảo đảm cho hợp đồng bảo trì.

Trong trường hợp hai bên mua bán ở hai nước khác nhau, người thụ hưởng có thể yêu cầu thư bảo lãnh do ngân hàng địa phương phát hành để đảm bảo an toàn khi nhu cầu thanh toán thay xảy ra.

Thư tín dụng là một loại bảo lãnh tín dụng phổ biến nhất hiện nay nhưng trong nhiều năm qua, hệ thống ngân hàng cũng gặp không ít khó khăn khi khách hàng không đủ khả năng thanh toán lại cho ngân hàng.

Trước khi mở L/C, ngân hàng cần đánh giá đúng khả năng của khách hàng để đặt tỷ lệ ký quỹ cần thiết cũng như biện pháp quản lý hàng hoá nhập khẩu…

Phần 2

Pháp luật điều chỉnh hoạt động của bảo lãnh ngân hàng

2.1 Chủ thể trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Lợi ích của bảo lãnh ngân hàng:

• Góp phần hạn chế sử dụng nguồn vốn lưu động của doanh nghiệp.

• Hạn chế sử dụng tiền mặt, qua đó tăng cường tính an toàn trong giao dịch.

• Giảm thiểu rủi ro trong trường hợp người mua và người bán không biết nhau.

•Tiết kiệm thời gian, chi phí.

• Nâng cao vị thế, vai trò và uy tín của doanh nghiệp trong quan hệ với đối tác.

2.1.1 Bên bảo lãnh

Theo điều 58 Luật các tổ chức tín dụng và các văn bản hướng dẫn thi hành, bên bảo lãnh trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng là tổ chức tín dụng có đủ các điều kiện theo luật định

- Được ngân hàng nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng (điều kiện này thường được ghi rõ trong giấy phép thành lập và hoạt động của tổ chức tín dụng do Ngân hàng nhà nước cấp)

- Có đăng ký kinh doanh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng và ghi rõ trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh được cấp.

Do đó, trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng, khi phân tích vai trò của bên bảo lãnh phải phân tích cả hai tư cách pháp lý trên.

2.1.2 Bên được bảo lãnh

a. Thành viên Hội đồng quản trị, Ban Kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng Giám đốc (Phó Giám đốc) của tổ chức tín dụng;

b. Cán bộ, nhân viên của tổ chức tín dụng đó thực hiện thẩm định, quyết định bảo lãnh;

c. Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng Giám đốc (Phó Giám đốc);

d. Việc áp dụng quy định tại điểm c Khoản này đối với người được bảo lãnh là bố, mẹ, vợ, chồng, con của Giám đốc, phó Giám đốc chi nhánh của tổ chức tín dụng do tổ chức tín dụng xem xét quyết định.

Theo quy định hiện hành, những chủ thể này muốn muốn được tổ chức tín dụng xem xét và chấp thuận bảo lãnh, cần phải thoả mãn các điều kiện sau đây:

- Có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự.

- Mục đích đề nghị tổ chức tín dụng bảo lãnh là hợp pháp.

- Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ được tổ chức tín dụng bảo lãnh trong thời hạn cam kết.

- Tuân thủ các quy định về quản lý ngoại hối của Việt Nam, nếu khách hàng đề nghị được bảo lãnh là tổ chức cá nhân nước ngoài.

2.1.3 Bên nhận bảo lãnh.

Về nguyên tắc, khi tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng, bên nhận bảo lãnh cũng phải thoả mãn một số điều kiện nhất định. Các điều kiện này bao gồm:

– Có năng luật pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Điều này do pháp luật quy định như một nguyên tắc cố hữu trong quan hệ hợp đồng, không chỉ áp dụng riêng cho hợp đồng bảo lãnh.

– Có giấy tờ, tài liệu hoặc hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ trong một nghĩa vụ cần được bảo đảm.

Trên thực tế, điều kiện này thường do bên bảo lãnh đưa ra nhằm bảo vệ quyền lợi của mình khi giao kết hợp đồng với bên nhận bảo lãnh.

2.2 Phạm vi bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng

2.3 Hình thức và nội dung của giao dịch bảo lãnh ngân hàng

2.3.1 Hình thức của giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Trong giao dịch bảo lãnh của tổ chức tín dụng, thông thường có hai loại văn bản do các bên lập ra để ghi nhận quyền và nghĩa vụ của các bên, đó là giấy đề nghị bảo lãnh và cam kết bảo lãnh.

Giấy đề nghị bảo lãnh

Cam kết bảo lãnh

Nếu văn bản bảo lãnh là một cam kết song phương hoặc đa phương giữa tổ chức tín dụng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh và khác hàng được bảo lãnh thì được gọi là hợp đồng bảo lãnh.

2.3.2 Nội dung của giao dịch bảo lãnh

*Hợp đồng dịch vụ bảo lãnh

Đối với hợp đồng dịch vụ bảo lãnh, về cơ bản phải có đủ các nội dung chủ yếu sau:

Tên của tổ chức tín dụng bảo lãnh và của khách hàng được bảo lãnh;

Địa chỉ của tổ chức tín dụng bảo lãnh và của khách hàng được bảo lãnh;

Giá trị nghĩa vụ được bảo lãnh, số tiền bảo lãnh và mức phí bảo lãnh;

Thời hạn bảo lãnh;

Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;

Mục đích bảo lãnh;

Hình thức bảo đảm bằng tài sản cho nghĩa vụ hoàn lại đối với người bảo lãnh;

Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh…

Đối với cam kết bảo lãnh ( bao gồm thư bảo lãnh, hợp đồng bảo lãnh và các hình thức khác của cam kết bảo lãnh phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế ) phải đảm bảo các yếu tố sau đây:

Tên, địa chỉ của tổ chức tín dụng bảo lãnh, khách hàng được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh;

Ngày phát hành bảo lãnh và số tiền bảo lãnh;

Thời hạn bảolãnh và các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh…

Ngoài ra cam kết bảo lãnh còn có thể bổ sung những nội dung khác như quyền và nghĩa vụ các bên; việc giải quyết tranh chấp phát sinh và chuyển nhượng quyền; nghĩa vụ của người thứ ba…

Trên nguyên tắc, các nội dung nêu trên của bảo lãnh ngân hàng có thể được sửa đổi, bổ sung hoặc hủy bỏ nếu các bên liên quan có thỏa thuận.

2.4 Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng