6:12 PM
Hoàng Phong Nhã
TS. PHAN HUY HỒNG – PGS.TS. NGUYỄN THÁI PHÚC
Sự vênh nhau
giữa quy định của Nghị quyết số 71/2006/QH11 phê chuẩn Nghị định thư gia
nhập WTO của Việt Nam với các cam kết của Việt Nam nêu tại Đoạn 502,
503 Báo cáo của Ban Công tác đã gây ra sự lúng túng trên diện rộng trong
áp dụng pháp luật và hoạt động giảng dạy luật. Chúng tôi phân tích các
quan điểm liên quan và nêu quan điểm riêng, đồng thời nhấn mạnh yêu cầu
cẩn trọng trong việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật cũng như việc
quán triệt các nguyên tắc cơ bản về áp dụng pháp luật.
1. Sự việc
Trong quá trình đàm phán gia nhập Tổ chức Thương mại
thế giới (WTO), có thành viên Ban Công tác về việc Việt Nam gia nhập WTO
(Ban Công tác) đã bày tỏ lo ngại sâu sắc về việc một số điều khoản của
Luật Doanh nghiệp năm 2005 sẽ ảnh hưởng như thế nào tới khả năng của một
cổ đông đa số (tức là sở hữu ít nhất 51% nhưng không quá 65% hoặc 75%)
trong việc kiểm soát đầu tư và đưa ra những quyết định cơ bản về hoạt
động của doanh nghiệp. Các điều khoản về công ty trách nhiệm hữu hạn
trên một thành viên và các điều khoản về công ty cổ phần đã quy định các
quyết định cơ bản trong một doanh nghiệp sẽ được đưa ra như thế nào
bằng việc quy định những vấn đề cơ bản này sẽ phải được Hội đồng Thành
viên hay Đại hội Cổ đông thông qua và quy định rõ tỷ lệ phiếu tối thiểu
cần có để Hội đồng Thành viên hoặc Đại hội Cổ đông có thể đưa ra một
quyết định như vậy. Theo những điều khoản này, việc đưa ra các quyết
định cơ bản về doanh nghiệp đòi hỏi phải đạt tỷ lệ đa số ít nhất là 65%
của Hội đồng Thành viên trong trường hợp công ty trách nhiệm hữu hạn
trên một thành viên, và 75% của Đại hội Cổ đông trong trường hợp công ty
cổ phần.[1]
Đại diện của Việt Nam thừa nhận tính hợp lý của những
quan ngại đó, và đã nhân nhượng bằng các cam kết được ghi nhận tại đoạn
502 và 503 Báo cáo của Ban Công tác. Theo đó, kể từ khi gia nhập WTO,
Việt Nam sẽ bảo đảm rằng, dù đã có những yêu cầu tại Luật Doanh nghiệp
năm 2005, các nhà đầu tư thiết lập hiện diện thương mại dưới hình thức
liên doanh theo các cam kết trong Biểu Cam kết dịch vụ của Việt Nam sẽ
có quyền xác định, trong Điều lệ doanh nghiệp, tất cả những loại quyết
định cần phải đệ trình xin phê duyệt của Hội đồng Thành viên hay Đại hội
Cổ đông; các quy định về số đại biểu cần thiết, nếu có, trong quy trình
bỏ phiếu; và tỷ lệ đa số phiếu chính xác cần có để đưa ra tất cả các
quyết định, bao gồm cả tỷ lệ đa số đơn giản là 51%. Đại diện của Việt
Nam xác nhận thêm rằng, Việt Nam sẽ đảm bảo những quy định trong Điều lệ
doanh nghiệp như vậy sẽ có hiệu lực pháp lý. Bên cạnh đó, trước khi gia
nhập, Việt Nam sẽ bảo đảm các nghĩa vụ trong đoạn này có hiệu lực thông
qua các biện pháp pháp lý phù hợp. Về vấn đề này, đại diện của Việt Nam
lưu ý rằng Điều 3.3 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định rằng các
điều ước sẽ được ưu tiên áp dụng trong trường hợp có sự khác biệt giữa
các điều khoản của Luật này với các cam kết trong điều ước, và xác nhận
rằng, theo Điều 6.3 của Luật Điều ước, khi phê chuẩn Nghị định thư gia
nhập, Việt Nam sẽ xác định sự tồn tại của những khác biệt đó và quyết
định chúng sẽ được giải quyết thông qua việc áp dụng trực tiếp điều ước
hay thông qua việc sửa luật[2].
Ngoài ra, để trả lời câu hỏi của một Thành viên về
việc những quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 (LDN 2005) sẽ ảnh
hưởng như thế nào tới các nhà đầu tư nước ngoài đã thành lập liên doanh ở
Việt Nam, đại diện của Việt Nam xác nhận rằng, trong thời hạn 2 năm kể
từ ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực, các doanh nghiệp được các
nhà đầu tư Việt Nam cùng với nhà đầu tư của một Thành viên WTO thành lập
trước ngày Luật Doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực, nếu có mong muốn, sẽ
được phép tiến hành những sửa đổi mà doanh nghiệp thấy là cần thiết với
các điều khoản trong Điều lệ ban đầu của doanh nghiệp liên quan đến tất
cả các quyết định phải được đệ trình lên Hội đồng Thành viên hay Đại
hội Cổ đông để phê duyệt; các quy định về số đại biểu cần thiết, nếu có,
trong quy trình bỏ phiếu; và tỷ lệ đa số phiếu chính xác cần có để đưa
ra tất cả các quyết định, bao gồm cả tỷ lệ đa số đơn giản là 51%”[3].
Sau đó, Nghị quyết số 71/2006/QH11 ngày 29/11/2006
phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập WTO của Việt Nam
(Nghị quyết 71/2006/QH11) của Quốc hội đã quyết nghị, (trong đó) áp dụng
trực tiếp các cam kết của Việt Nam được ghi tại Phụ lục đính kèm Nghị
quyết này và các cam kết khác của Việt Nam với Tổ chức Thương mại thế
giới được quy định đủ rõ, chi tiết trong Nghị định thư, các Phụ lục đính
kèm và Báo cáo của Ban Công tác về việc Việt Nam gia nhập Hiệp định
thành lập Tổ chức Thương mại thế giới. Trong trường hợp quy định của
pháp luật Việt Nam không phù hợp với quy định của Hiệp định thành lập Tổ
chức Thương mại thế giới, Nghị định thư và các tài liệu đính kèm thì áp
dụng quy định của Hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại thế giới, Nghị
định thư và các tài liệu đính kèm[4].
Tại Phụ lục Nội dung áp dụng trực tiếp các cam kết của Việt Nam, dòng đầu của bảng có ghi như sau:
Tên văn bản
|
Cam kết WTO
|
Nội dung áp dụng
|
Luật số 60/2005/QH11 Luật Doanh nghiệp
Các điều 51, 52, 103, 104
|
Đoạn 503 và Đoạn 504 trong Báo cáo của Ban Công tác
về việc Việt Nam gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại thế
giới (sau đây gọi là Ban công tác)
|
Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty các nội dung sau:
1. Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông;
2. Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông;
3. Tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số
51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng
Cổ đông.
|
Một so sánh nhanh cho thấy, các nội dung áp dụng trực
tiếp các cam kết của Việt Nam ghi tại Phụ lục này không khớp với các
nội dung cam kết nêu tại đoạn 502, 503 Báo cáo của Ban Công tác. Theo đó
các nội dung cam kết nêu tại đoạn 502, 503 Báo cáo của Ban Công tác
không chỉ liên quan đến các quy định tại Điều 51, 52, 103, 104 Luật
Doanh nghiệp 2005 như ghi trong Phụ lục, mà ít nhất còn liên quan đến cả
các Điều 47 và 96 Luật này. Bên cạnh đó, đối tượng áp dụng được ghi
trong Phụ lục là công ty TNHH và công ty cổ phần, trong khi các nội dung
cam kết nêu tại đoạn 502, 503 Báo cáo của Ban Công tác lại chỉ đề cập
đến các nhà đầu tư thiết lập hiện diện thương mại dưới hình thức liên
doanh theo các cam kết trong Biểu Cam kết dịch vụ của Việt Nam và các
doanh nghiệp được các nhà đầu tư Việt Nam cùng với nhà đầu tư của một
Thành viên WTO thành lập trước ngày Luật Doanh nghiệp năm 2005 có hiệu
lực.
2. Các vấn đề được đặt ra
Sự lúng túng đã xảy ra trên diện rộng sau khi Nghị quyết 71/2006/QH11 được đăng Công báo.
Các giảng viên giảng dạy pháp luật doanh nghiệp phải
tự hỏi các nội dung nêu tại Phụ lục của Nghị quyết này có ý nghĩa gì? Có
phải nó quy định khác đi so với cam kết của Việt Nam với WTO và mở rộng
đối tượng áp dụng các cam kết này? Điều đó đồng nghĩa với việc vô hiệu
hóa (hay bãi bỏ) hiệu lực của các quy định liên quan của Luật Doanh
nghiệp 2005? Như vậy, liệu một Nghị quyết của Quốc hội phê chuẩn một
điều ước quốc tế có thể sửa đổi, bổ sung một đạo luật?
Các luật sư tư vấn cũng tỏ ra lúng túng không kém. Họ
phải tư vấn cho các nhà đầu tư thành lập công ty TNHH và công ty cổ
phần hay các thành viên (cổ đông) các loại công ty này xây dựng điều lệ
công ty như thế nào đây?
Các cơ quan đăng ký kinh doanh khi được hỏi cũng tỏ
ra lúng túng, mặc dù điều này thực chất không ảnh hưởng đến công việc
của họ, vì theo quy định pháp luật cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ xem
xét tính hợp lệ chứ không phải xem xét tính hợp pháp của hồ sơ.
Sự giải quyết vấn đề này một cách thuyết phục không
chỉ đáp ứng đòi hỏi cấp bách của thực tiễn, mà còn là cơ sở giải quyết
các tình huống tương tự phát sinh sau này hoặc thậm chí nhằm tránh để
xảy ra các tình huống như vậy.
3. Các quan điểm
Trong tài liệu Tóm tắt một số cam kết chủ yếu của
Việt Nam với WTO về chính sách đầu tư và kinh doanh do Vụ Pháp chế của
Bộ Kế hoạch và Đầu tư (Bộ KH&ĐT) đưa ra tại hội thảo với chủ đề WTO
và các cam kết liên quan đến đầu tư ngày 12/7/2007 tại TP. Hồ Chí Minh
có đoạn như sau:
5. Cam kết về điều kiện và phương thức thông qua quyết định của doanh nghiệp (các đoạn 502, 503):
Việt Nam cam kết cho phép các doanh
nghiệp tự thỏa thuận trong điều lệ các điều kiện và phương thức thông
qua mọi quyết định của mình, đồng thời bảo đảm để cam kết này có hiệu
lực pháp lý ngay trong quá trình phê chuẩn Nghị định thư gia nhập WTO.
Theo Phụ lục ban hành kèm theo Nghị quyết số
71/2006/QH11 ngày 29/11/2006 của Quốc hội về việc phê chuẩn Nghị định
thư gia nhập Hiệp định thành lập WTO, cam kết nêu trên đã được áp dụng
trực tiếp để thay thế các quy định tương ứng về vấn đề này tại Luật
Doanh nghiệp năm 2005. Cụ thể, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ các vấn đề sau:
- Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông;
- Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông;
- Tỷ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông.
Quy định nêu trên được áp dụng thống nhất cho cả
doanh nghiệp Việt Nam và doanh nghiệp có vốn ĐTNN hoạt động trong tất cả
các lĩnh vực, ngành nghề.
Thực chất, các nội dung này được nêu ra không như cách người ta nêu quan điểm, mà như một tiếng nói quyền lực.
Hội thảo này cũng “trình làng” một dự thảo Nghị định
của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số cam kết về
đầu tư của Việt Nam với Tổ chức Thương mại thế giới (WTO). Trong đó có
nội dung như sau:
“Điều 4. Áp dụng và thực hiện cam kết về điều kiện, thể thức thông qua quyết định của doanh nghiệp
1. Cam kết về điều kiện và phương thức thông qua
quyết định của doanh nghiệp nêu tại Đoạn 502 của Báo cáo gia nhập WTO
được diễn giải chi tiết trong Phụ lục 2, Nghị định này.
2. Công ty trách nhiệm hữu hạn, Công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty các vấn đề sau:
a. Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và
thể thức thông qua quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ
đông theo quy định của Luật Doanh nghiệp hoặc theo thỏa thuận trong điều
lệ doanh nghiệp;
b. Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông;
c. Tỷ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ tối
thiểu 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội
đồng Cổ đông.
3. Quy định tại khoản 2, Điều này thay thế quy
định tương ứng tại Luật Doanh nghiệp năm 2005 và được áp dụng thống nhất
cho các doanh nghiệp Việt Nam và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài
hoạt động trong tất cả các lĩnh vực, ngành nghề.
Các nội dung nêu tại dự thảo nghị định này hoàn toàn
là kết quả của cách hiểu nêu tại tài liệu Tóm tắt một số cam kết chủ yếu
của Việt Nam với WTO về chính sách đầu tư và kinh doanh nói trên.
Chắc chắn cũng có người hài lòng với cách hiểu như
vậy, bởi nó tạo cho nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp và thành viên công
ty các loại này quyền tự chủ lớn hơn trong vấn đề ra quyết định của
công ty. Nhưng những người đọc kỹ các đoạn 502, 503 Báo cáo của Ban Công
tác không thể không thắc mắc, vì lời văn của các cam kết này là hoàn
toàn khác với những gì được nêu trong nội dung nói trên.
Gần đây, phúc đáp các công văn của ủy ban Kinh tế của
Quốc hội và của một công ty cổ phần về việc giải thích nội dung Nghị
quyết 71/2006/QH11, Tổ Công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu
tư (Tổ Công tác) đã nêu ý kiến về quan hệ giữa Luật Doanh nghiệp và Nghị
quyết này như sau[5]:
“1. Về việc áp dụng quy định tại Nghị quyết 71/2006/QH11
Thứ nhất, về mặt pháp lý, theo quy định tại Luật
ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế (văn bản được xem là luật
chuyên ngành để xử lý về vấn đề này) thì nếu văn bản pháp luật nội địa
và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác nhau về
cùng một vấn đề thì điều ước quốc tế đó được ưu tiên áp dụng (Điều 6
(1)). Thực tế có ba văn bản liên quan là Luật Doanh nghiệp 2005, Nghị
quyết 71/2006/QH11 và cam kết gia nhập WTO của Việt Nam, đều đề cập đến
vấn đề tỷ lệ số đại diện tham gia họp, thông qua quyết định trong doanh
nghiệp, nên thứ tự ưu tiên áp dụng sẽ như sau:
· Cam kết gia nhập WTO của Việt Nam (cụ thể trong trường hợp này là Báo cáo của Ban Công tác về việc Việt Nam gia nhập WTO);
· Nghị quyết 71/2006/QH11 và Luật Doanh nghiệp.
Như vậy, văn bản cần được áp dụng trong trường
hợp này là Báo cáo của Ban Công tác về việc Việt Nam gia nhập WTO, không
phải Nghị quyết 71/2006/QH11 hay Luật Doanh nghiệp 2005.
Thứ hai, về mặt lôgíc, Nghị quyết 71/2007/QH11 là
văn bản hình thức, có mục tiêu là thể hiện sự phê chuẩn của Quốc hội
Việt Nam với Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam. Đây không phải là
văn bản nội dung, không bao gồm các quy định điều chỉnh hành vi cụ thể
của doanh nghiệp (trừ các quy định giao nhiệm vụ chung mang tính thủ tục
cho các cơ quan liên quan). Do đó, mục 2 của Nghị quyết này và Phụ lục
nghị quyết cần được hiểu là các chỉ dẫn đến các nội dung cam kết và sẽ
được áp dụng trực tiếp (ưu tiên áp dụng so với pháp luật nội địa) chứ
không bao gồm các quy định chi tiết về nội dung đó.
Với các lý do nêu trên, về vấn đề tỷ lệ đại diện
tham dự cuộc họp, các thẩm quyền của Hội đồng Thành viên và Đại hội đồng
Cổ đông, tỷ lệ thông qua quyết định của các cơ quan này trong công ty
TNHH, công ty cổ phần, thì căn cứ pháp lý được áp dụng là cam kết gia
nhập WTO của Việt Nam (Báo cáo của Ban Công tác Đoạn 502-503) chứ không
phải Nghị quyết 71/2006/QH11.
2. Về nội dung cụ thể Cam kết WTO của Việt Nam về vấn đề liên quan
Đoạn 502-503 Báo cáo của Ban Công tác có các nội dung như sau:
- Đối với các doanh nghiệp liên doanh (nhà đầu tư
thiết lập hiện diện thương mại) được thành lập theo các cam kết trong
Biểu Cam kết dịch vụ của Việt Nam (tức là doanh nghiệp thành lập sau khi
cam kết gia nhập WTO của Việt Nam có hiệu lực), doanh nghiệp có quyền
xác định trong điều lệ doanh nghiệp tất cả những loại quyết định thuộc
thẩm quyền của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông; số đại biểu
cần thiết trong quy trình bỏ phiếu và tỷ lệ đa số phiếu chính xác để ra
quyết định;
- Đối với các liên doanh đã thành lập ở Việt Nam
(trước thời điểm Việt Nam gia nhập WTO), trong thời hạn 2 năm kể từ ngày
Luật Doanh nghiệp có hiệu lực (tức đến ngày 01/7/2008), doanh nghiệp có
quyền tiến hành các sửa đổi mà doanh nghiệp thấy cần thiết đối với điều
lệ liên quan đến tất cả những loại quyết định thuộc thẩm quyền của Hội
đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông; số đại biểu cần thiết trong quy
trình bỏ phiếu và tỷ lệ đa số phiếu chính xác để ra quyết định (lưu ý là
trong Báo cáo của Ban công tác, đoạn 503 này nằm trong mục lớn về Các
chính sách ảnh hưởng đến thương mại dịch vụ).
Như vậy, cam kết gia nhập WTO của Việt Nam tại đọan 502 và 503 Báo cáo của Ban Công tác cần được hiểu như sau:
- Việt Nam cam kết cho các doanh nghiệp được phép
tự do quy định về loại quyết định thuộc thẩm quyền quyết định của Hội
đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông; số đại biểu cần thiết trong quy
trình bỏ phiếu và tỷ lệ đa số phiếu chính xác để ra quyết định với điều
kiện các doanh nghiệp này phải là:
a) Là doanh nghiệp liên doanh. Tức không bao gồm:
· Các doanh nghiệp 100% vốn trong nước;
· Các doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài;
· Các doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài chỉ
góp vốn dưới dạng đầu tư gián tiếp (qua thị trường chứng khoán, tức là
không có hiện diện thương mại ở Việt Nam dưới hình thức liên doanh) (chú
thích của Tổ Công tác: Đây là điểm tương đối khó phân biệt, bởi trong
Luật Doanh nghiệp 2005 không còn khái niệm liên doanh. Luật Đầu tư vẫn
còn khái niệm này, nhưng không có định nghĩa rõ ràng trừ quy định thành
lập tổ chức liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước
ngoài là một hình thức đầu tư trực tiếp.)
b) Là doanh nghiệp trong lĩnh vực thương mại dich
vụ (thuộc các nhóm ngành Việt Nam có cam kết) (chú thích của Tổ Công
tác: Điều này, nếu hiểu một cách chặt chẽ, sẽ là không bao gồm các doanh
nghiệp trong các lĩnh vực dịch vụ mà Việt Nam chưa cam kết (unbound
services).
c) Nếu là doanh nghiệp liên doanh thành lập trước
khi Việt Nam gia nhập WTO thì phải sửa đổi điều lệ về những vấn đề này
trước ngày 01/7/2008 (hai năm kể từ ngày Luật Doanh nghiệp có hiệu lực).
Như vậy, các trường hợp doanh nghiệp không thỏa
mãn các điều kiện này thì sẽ áp dụng quy định hiện hành của Luật Doanh
nghiệp 2005 (vì theo quy định tại Điều 6 (1) Luật Ký kết, gia nhập và
thực hiện điều ước quốc tế và Điều 3 (3) Luật Doanh nghiệp 2005 thì việc
ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế chỉ thực hiện đối với trường hợp Luật
Doanh nghiệp và điều ước quốc tế quy định khác nhau về cùng một vấn đề,
do đó trường hợp điều ước quốc tế không quy định thì đương nhiên áp dụng
luật trong nước, tức là Luật Doanh nghiệp 2005 trong trường hợp này.
Đây là cách áp dụng luật đương nhiên, không phải là lựa chọn mang tính
chính sách mà Chính phủ có thể thực hiện được thông qua Nghị định hướng
dẫn Luật Doanh nghiệp”.
Công văn này cho chúng ta thấy rõ quan điểm của Tổ Công tác về việc áp dụng luật cũng như nội dung áp dụng,
đồng thời cho thấy hệ quả của nó trái ngược với hệ quả từ cách hiểu của
Vụ Pháp chế của Bộ KH&ĐT. Tranh luận về vấn đề cũng có tính học
thuật, nhưng trong trường hợp cụ thể này, thực tiễn cũng đòi hỏi một câu
trả lời xác đáng và thuyết phục.
4. Ý kiến chúng tôi
a) Về cách hiểu của Vụ Pháp chế, Bộ KH&ĐT
Tài liệu của Vụ Pháp chế, Bộ KH&ĐT không thể hiện trực tiếp quan điểm của
cơ quan này về mối quan hệ giữa cam kết của Việt Nam với WTO, Nghị
quyết 71/2006/QH11 và LDN 2005. Do vậy, không thể chỉ trích cơ quan này
đã phủ nhận nguyên tắc ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế trước luật quốc
gia đã được thừa nhận rộng rãi trong khoa học pháp lý[6] cũng như trong pháp luật[7].
Thậm chí trong tài liệu, cơ quan này chỉ đề cập đến việc áp dụng các
cam kết của Việt Nam với WTO, nghĩa là áp dụng quy định của điều ước
quốc tế. Tài liệu này cũng (chỉ) xuất phát rằng, Nghị quyết 71/2006/QH11
quy định áp dụng trực tiếp các cam kết đó thay thế các quy định tương
ứng về vấn đề này tại Luật Doanh nghiệp 2005, không xem xét các quy định
trong Nghị quyết này có phù hợp với các cam kết quốc tế hay không.
Vậy, vấn đề đặt ra là cách hiểu đó là kết quả của sự
phân tích trực tiếp các cam kết quốc tế hay là chịu sự tác động của Nghị
quyết 71/2006/QH11?
Theo chúng tôi, các cam kết nêu tại đoạn 502 và 503
Báo cáo của Ban Công tác cần được xem xét trên hai phương diện: phạm vi
điều chỉnh và đối tượng áp dụng. Xét về phạm vi điều chỉnh thì không khó
khăn gì để có thể nhận thấy các cam kết đề cập đến 3 nhóm vấn đề, đó là
(1) thẩm quyền quyết định của Hội đồng Thành viên (công ty TNHH) và Đại
hội đồng Cổ đông (công ty cổ phần), (2) số đại biểu cần thiết trong quy
trình bỏ phiếu và (3) tỷ lệ đa số phiếu chính xác cần có để đưa ra tất
cả các quyết định, bao gồm cả tỷ lệ đa số đơn giản là 51%. Chúng tôi
không tranh luận trên phương diện này.
Nhưng xét về mặt đối tượng áp dụng thì vấn đề tỏ ra
phức tạp hơn và đòi hỏi sự vận dụng các phương pháp giải thích luật một
cách nghiêm túc mới có thể cho ra kết quả chính xác.
Đối tượng áp dụng nêu tại đoạn 502 Báo cáo của Ban Công tác là “nhà đầu tư thiết lập hiện diện thương mại dưới hình thức liên doanh theo các cam kết trong Biểu Cam kết dịch vụ của Việt Nam”[8]
Vận dụng phương pháp giải thích theo ngữ pháp (grammatical
interpretation) kết hợp với phương pháp giải thích theo mục đích
(teleological interpretation) thì nhà đầu tư nêu ở đoạn 502 Báo cáo của
Ban Công tác chỉ có thể là nhà đầu tư nước ngoài, bởi lẽ đối tác đàm
phán của Việt Nam chỉ quan tâm đến đối tượng này. Và đó còn phải nhà đầu
tư trực tiếp vào Việt Nam vì phải lập hiện diện thương mại,
nhưng chỉ bao gồm nhà đầu tư nước ngoài lập hiện diện thương mại dưới
hình thức liên doanh. Và như vậy, khái niệm liên doanh trong bối cảnh
này phải là liên doanh giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong
nước. Không chỉ đối tác đàm phán của Việt Nam xuất phát từ khái niệm
liên doanh đó, mà ngay cả các nhà đàm phán Việt Nam, bởi lẽ pháp luật
Việt Nam chưa bao giờ xem việc nhiều nhà đầu tư nước ngoài khác nhau
cùng hợp tác đầu tư vào Việt Nam là một hình thức liên doanh. Cam kết
này cũng chỉ áp dụng cho các liên doanh giữa nhà đầu tư nước ngoài và
nhà đầu tư trong nước hoạt động trong lĩnh vực thương mại dịch vụ.
Điều đó không chỉ được thể hiện rõ ngay trong đoạn 502 này, mà còn là
kết quả của phương pháp giải thích hệ thống (systematic interpretation),
bởi lẽ đoạn này nằm trong mục Các chính sách ảnh hưởng đến Thương mại
dịch vụ của Báo cáo của Ban Công tác.
Còn đối tượng áp dụng nêu tại đoạn 503 là “các
doanh nghiệp được các nhà đầu tư Việt Nam cùng với nhà đầu tư của một
Thành viên WTO thành lập trước ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực”[9],
với điều kiện là các doanh nghiệp đó thực hiện quyền phát sinh từ cam
kết của Việt Nam với WTO trong thời hạn 2 năm kể từ ngày LDN 2005 có
hiệu lực. Đây chính là các doanh nghiệp liên doanh được thành lập theo Luật Đầu tư nước ngoài 1996/2000.
Các phân tích về đối tượng áp dụng các cam kết nói
trên còn cho chúng ta thấy rất rõ rằng, các nhà đàm phán Việt Nam rất ý
thức được tính cần thiết của giới hạn đó. Bởi lẽ Luật Doanh nghiệp 2005
không chỉ áp dụng đối với doanh nghiệp có sự tham gia của nhà đầu tư
nước ngoài. Mặt khác, các cam kết chỉ thể hiện sự nhượng bộ cần thiết
đối với các đối tác đàm phán, chứ không phải là sự thừa nhận tính khiếm
khuyết hay bất hợp lý của các quy định liên quan trong Luật Doanh nghiệp
2005.
Tuy nhiên, cũng phải nói rằng, Vụ Pháp chế Bộ
KH&ĐT còn viện dẫn tới nội dung Phụ lục của Nghị quyết 71/2006/QH11.
Vậy Quốc hội hiểu như thế nào về các cam kết này?
b) Về cách hiểu tại Nghị quyết 71/2006/QH11
Trước hết phải nói rằng, các cam kết của Việt Nam với
WTO không được nêu tại các đoạn 503-504 Báo cáo của Ban Công tác như
nói tại Phụ lục Nghị quyết 71/2006/QH11, mà tại các đoạn 502-503 của Báo
cáo này. Và nội dung các cam kết cũng không chỉ liên quan đến các Điều
51, 52, 103, 104 Luật Doanh nghiệp 2005 như nêu tại Phụ lục, mà ít nhất
còn liên quan đến cả Điều 47 (về công ty TNHH 2-50 thành viên) và Điều
96 (về công ty cổ phần). Đây là những thiếu sót không nên có trong một
văn bản quy phạm pháp luật quan trọng như vậy.
Còn đối tượng áp dụng các cam kết, như các phân tích
trên đây cho thấy, không thể là tất cả công ty TNHH và công ty cổ phần
như được nêu trong Phụ lục Nghị quyết. Có thể đặt vấn đề rằng đây chỉ là
sự sơ suất, hay thực chất là biểu hiện ý chí của Quốc hội rằng, các cam
kết như vậy không chỉ tốt đối với các đối tượng áp dụng theo cam kết mà
còn tốt cho công ty TNHH và công ty cổ phần nói chung và như vậy cần
phải được áp dụng cho cả các đối tượng này? Vậy Quốc hội lấy đâu ra
quyền này? Đúng là Quốc hội ban hành luật thì Quốc hội cũng có quyền sửa
luật. Nhưng Quốc hội có thể sửa luật bằng một nghị quyết phê chuẩn điều
ước quốc tế hay không?
Nghị quyết 71/2006/QH11 là văn bản quy phạm pháp luật
được ban hành nhằm phê chuẩn Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam.
Theo Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế thì đó là hành
vi pháp lý do Quốc hội thực hiện để chấp nhận sự ràng buộc của Điều ước
quốc tế đã ký với Việt Nam (khoản 7 Điều 2). Đó là chức năng chính của
loại nghị quyết này. Tuy nhiên, cũng theo Luật này, khi chấp nhận sự
ràng buộc của điều ước quốc tế, căn cứ vào yêu cầu, nội dung, tính chất
của điều ước quốc tế, Quốc hội đồng thời quyết định áp dụng trực tiếp
toàn bộ hoặc một phần điều ước quốc tế đó đối với cơ quan, tổ chức, cá
nhân trong trường hợp quy định của điều ước quốc tế đó đủ rõ, chi tiết
để thực hiện; quyết định hoặc kiến nghị sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hoặc
ban hành văn bản quy phạm pháp luật để thực hiện điều ước quốc tế đó
(khoản 3 Điều 6, khoản 3 Điều 33). Còn Luật Ban hành văn bản quy phạm
pháp luật 1996/2002 quy định văn bản quy phạm pháp luật chỉ được sửa
đổi, bổ sung, thay thế hoặc bãi bỏ bằng một văn bản quy phạm pháp luật
do chính cơ quan nhà nước đã ban hành văn bản đó (Điều 9), mà không quy
định hình thức của văn bản quy phạm pháp luật sửa đổi, bổ sung, thay thế
hoặc bãi bỏ phải có cùng hình thức với văn bản quy phạm pháp luật bị
sửa đổi, bổ sung, thay thế hoặc bãi bỏ hay không. ở đây chúng tôi bỏ ngỏ
việc xem xét vấn đề này về mặt lý thuyết. Vì trong trường hợp Nghị
quyết 71/2006/QH11, rõ ràng Quốc hội đã không sử dụng quyền sửa đổi bổ
sung văn bản quy phạm pháp luật khác. Bởi mục 2 Nghị quyết này quy định
như sau: “Áp dụng trực tiếp các cam kết của Việt Nam được ghi tại Phụ
lục đính kèm Nghị quyết này và các cam kết khác của Việt Nam với Tổ chức
Thương mại thế giới được quy định đủ rõ, chi tiết trong Nghị định thư,
các Phụ lục đính kèm và Báo cáo của Ban Công tác về việc Việt Nam gia
nhập Hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại thế giới. Như vậy, Phụ lục
chỉ có nhiệm vụ ghi lại các cam kết, chứ không sửa đổi, bổ sung các văn
bản quy phạm pháp luật khác, bao gồm LDN 2005. Trường hợp Quốc hội có ý
định sửa đổi, bổ sung văn bản quy phạm pháp luật khác thì phải tuân thủ
quy định tại Điều 9 Luật Ban hành văn bản quy pham pháp luật, theo đó
văn bản sửa đổi, bổ sung, thay thế hoặc bãi bỏ văn bản khác phải xác
định rõ tên văn bản, điều, khoản của văn bản bị sửa đổi, bổ sung, thay
thế hoặc bãi bỏ.
Nhưng, như phân tích của chúng tôi cho thấy, trong
trường hợp này các viện dẫn của Phụ lục tới nội dung cam kết với WTO
được áp dụng trực tiếp lại không phù hợp với các nội dung cam kết đó.
c) Về quan điểm của Tổ Công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư
Chúng tôi hoàn toàn tán thành quan điểm của Tổ Công
tác. Mặc dù có một số khác biệt nhỏ trong phương pháp phân tích của
chúng tôi so với Tổ Công tác, nhưng chúng đều cho kết quả như nhau. Thực
chất các phân tích của chúng tôi trên đây là nhằm củng cố và ủng hộ
quan điểm của Tổ Công tác.
5. Kết luận
Các phân tích của chúng tôi cũng như của Tổ Công tác
thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư cho thấy, các cam kết về nội
dung nêu tại đoạn 502 và 503 Báo cáo của Ban Công tác chỉ áp dụng đối
với các doanh nghiệp liên doanh hoạt động trong lĩnh vực
thương mại dịch vụ thuộc các nhóm ngành Việt Nam có cam kết được thành
lập sau khi Việt Nam gia nhập WTO. Các cam kết này cũng được áp dụng đối với các doanh
nghiệp liên doanh hoạt động trong lĩnh vực thương mại dịch vụ mà Việt
Nam có cam kết được thành lập trước khi Việt Nam gia nhập WTO, nếu các
điều khoản trong điều lệ về những vấn đề này được sửa đổi trong thời hạn
2 năm kể từ ngày LDN 2005 có hiệu lực.
Các quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 về cùng các
vấn đề áp dụng đối với mọi trường hợp khác. Các thỏa thuận trong điều lệ
của các doanh nghiệp không thuộc đối tượng áp dụng của Cam kết với WTO
về các vấn đề tương ứng không có giá trị pháp luật, nếu trái với các quy
định bắt buộc của Luật doanh nghiệp 2005.
Nhưng điều mà chúng tôi đặc biệt quan tâm và mong
muốn là một Nghị định của Chính phủ có nội dung như Điều 4 Dự thảo Nghị
định quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số cam kết của Việt Nam
với Tổ chức Thương mại thế giới nêu trên sẽ không được ban hành.
Và sự kiện này cũng còn nhắc nhở chúng ta các nguyên
tắc áp dụng luật, mặc dù được thừa nhận rộng rãi, được dạy, được học
thường xuyên mà dễ bị quên; nhắc nhở các nhà làm luật về tính cẩn trọng
cần thiết khi thực hiện quyền lập pháp của mình.
Chú thích:
[5] Xem: Văn bản số 771/BKH-TCT ngày 26/12/2007 về việc áp dụng Nghị quyết 71/2006/QH11 gửi Công ty cổ phần Hà Phong
[6] Xem: Trường Đại
học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật quốc tế, Nxb. CAND, Hà Nội 2000, tr.
10-11; Trần Văn Thắng – Lê Mai Anh (đồng chủ biên), Luật quốc tế – Lý
luận và thực tiễn, Nxb. Giáo dục, Hà Nội 2001, tr. 63-83
[8] Nguyên văn tiếng
Anh: investors establishing a commercial presence as a joint-venture
under the commitments in VietNam’s Schedule of Specific Commitments
[9] Nguyên văn tiếng
Anh: enterprises established by Vietnamese investors together with
investors of a WTO Member prior to the date of entry into force of the
2005 Enterprise Law
Posted in: Chuyen de WTO,LTM - Lý luận chung
0 comments:
Post a Comment