TỪ THỰC TIỄN XÉT XỬ TRANH CHẤP ĐẤT ĐAI: NHIỀU VƯỚNG MẮC

HUY HOÀNG

Tranh chấp đất đai do ngành Tòa án giải quyết ngày càng tăng về số lượng và tính chất phức tạp. Mặc dù các văn bản hướng dẫn trong lĩnh vực này rất đồ sộ nhưng thực tiễn cho thấy nhiều quy định còn vênh, thậm chí trái ngược nhau…

Không thể xác định tài sản riêng – chung

Đây là một khó khăn nổi cộm của ngành Tòa án bởi lẽ các quy định về vấn đề tài sản chung – riêng của vợ chồng qua các thời kỳ là hoàn toàn khác nhau. Theo Điều 15 Luật Hôn nhân gia đình năm 1959 thì “vợ và chồng đều có quyền sở hữu, hưởng thụ và sử dụng ngang nhau đối với tài sản có trước và sau khi cưới”. Tuy nhiên, đến Luật Hôn nhân gia đình năm 1986 và Luật Hôn nhân gia đình năm 2000 đã có sự thay đổi: “vợ hoặc chồng có quyền có tài sản riêng. Tài sản riêng của vợ chồng gồm tài sản mà mỗi người có trước khi kết hôn; tài sản được thừa kế riêng, được tặng cho riêng trong thời kỳ hôn nhân thì người đó có quyền nhập hay không nhập vào tài sản chung vợ chồng”.

Vấn đề là ở chỗ các cặp vợ chồng kết hôn khi Luật Hôn nhân và gia đình năm năm 1959 đang có hiệu lực, nhưng họ ly hôn sau ngày Luật Hôn nhân và gia đình năm 1986 có hiệu lực thì có xác định tài sản riêng của vợ hoặc chồng có trước khi kết hôn là tài sản chung của vợ, chồng hay không. Thực tiễn này, mỗi tòa án áp dụng một cách khác nhau.

Chờ hòa giải xong thì …hết thời hiệu.

Theo quy định tại điều 135 khoản 2 Luật Đất đai: “Tranh chấp đất đai mà các bên tranh chấp không hòa giải được thì gửi đơn đến UBND xã, phường, thị trấn nơi có đất tranh chấp.

UBND cấp  xã có trách nhiệm phối hợp với Mặt trận Tổ quốc Việt Nam và các tổ chức thành viên mặt trận, các tổ chức khác để hòa giải tranh chấp đất đai. Thời hạn hòa giải là 30 ngày làm việc kể từ ngày UBND cấp xã nhận được đơn”;

Còn theo quy định tại Điều 136 Luật đất đai: tranh chấp đất đai đã được hòa giải tại UBND cấp xã mà một bên hoặc các bên đương sự không nhất trí thì được giải quyết như sau: tranh chấp về quyền sử dụng đất mà đương sự có giấy chứng nhận quyền sử đụng dất hoặc có một trong các loại giấy tờ quy định tại cách khoản 1, 2, 5 của luật này và tranh chấp về tài sản gắn liền với đất thì do TAND giải quyết…”; Khoản 2 Điều 166 BLTTDS xác định “ngày khởi kiện được tính từ ngày đương sự nộp đơn tại Tòa án hoặc ngày có dấu bưu điện nơi gửi”.

Như vậy, giai đoạn UBND cấp xã thực hiện hòa giải không được tính vào thời hiệu khởi kiện, dẫn đến nhiều trường hợp được hòa giải xong gửi đơn đến Tòa án thì đã hết thời hiệu khởi kiện theo quy định của pháp luật, làm thiệt hai quyền lợi chính đáng của đương sự.

Để bảo đảm quyền lợi của đương sự, TANDTC đề nghị: cần quy định đối với trường hợp đã gần hết thời hiệu khởi kiện nhưng chưa tiến hành thủ tục hòa giải tại xã, phường, thị trấn theo quy định của Luật Đất đai, thì Tòa án vẫn thụ lý giải quyết, trong quá trình giải quyết, Tòa án sẽ yêu cầu đương sự gửi đơn đề nghị UBND cấp xã tiến hành thủ tục hòa giải.

Hạn chế quyền khởi kiện vụ án hành chính

Điều 46 Luật khiếu nại tố cáo (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2004) cho phép người khiếu nại được quyền khởi kiện vụ án hành chính tại Tòa án nếu không đồng ý với quyết định giải quyết khiếu nại hoặc khiếu nại không được giải quyết. Trong khi đó, Điều 138 Luật đất đai năm 2003 quy định: trường hợp không đồng ý với quyết định giải quyết khiếu nại lần đầu mà tiếp tục khiếu nại thì quyết định giải quyết khiếu nại của Chủ tịch UBND cấp tỉnh là quyết định giải quyết cuối cùng. Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án hành chính cũng không quy định cho đương sự được quyền khởi kiện vụ án hành chính đối với Quyết định giải quyết khiếu nại lần thứ hai.

Theo TANDTC, việc quy định của Luật đất đai và Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án hành chính nói trên đã làm hạn chế quyền khởi kiện vụ án hành chính của công dân, làm phát sinh khiếu nại bức xúc. 

Giải quyết vấn đề này, TANDTC cho rằng cần phải sửa đổi quy định của Luật đất đai năm 2003 và Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính cho phù hợp với Luật khiếu nại, tố cáo.

Theo quy định của Luật đất đai và BLTTDS, giai đoạn Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn thực hiện hòa giải không được tính vào thời hiệu khởi kiện, dẫn đến nhiều trường hợp được hòa giải xong gửi đơn đến Tòa án thì đã hết thời hiệu.

SOURCE: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ BỘ TƯ PHÁP

Trích dẫn từ:

http://www.moj.gov.vn/p/tag.idempotent.render.userLayoutRootNode.target.n406.uP

Read more »

CƠ CHẾ TÀI CHÍNH ĐẤT ĐAI – CHẶNG ĐƯỜNG 15 NĂM ĐỔI MỚI

LÊ NGỌC KHOA – Phó Cục trưởng Cục Quản lý Công sản, Bộ Tài Chính

Đất đai là tài nguyên quốc gia vô cùng quý giá, là tư liệu sản xuất đặc biệt, là thành phần quan trọng hàng đầu của môi trường sống, là địa bàn phân bố các khu dân cư, xây dựng các cơ sở kinh tế, văn hoá, xã hội, an ninh và quốc phòng. Công tác quản lý đất đai nước ta đã được thể chế hoá, nâng lên thành Luật từ năm 1993, sau đó là Luật sửa đổi năm 1988, năm 2001.

Theo đó đất đai thuộc sở hữu toàn dân và Chính phủ thực hiện thống nhất quản lý đất đai. Nhà nước giao đất hoặc hợp pháp hoá việc sử dụng đất theo quy định của pháp luật đất đai cho các tổ chức, hộ gia đình và cá nhân sử dụng. Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất có các quyền về sử dụng đất theo quy định của pháp luật và phải thực hiện các nghĩa vụ tài chính đất đai đối với nhà nước, gồm: nộp tiền sử dụng đất hoặc tiền thuê đất, các khoản thuế, phí, lệ phí trong quá trình sử dụng đất. Các cơ chế tài chính đất đai tại thời điểm này đã đạt được những thành công nhất định: (i) Bước đầu hình thành và hoàn thiện khung pháp lý về tài chính đất đai về cơ bản phù hợp với quan hệ đất đai trên thực tế; (ii) Được thiết kế phù hợp với chính sách tài chính đất đai của các nước trên thế giới có điều kiện kinh tế xã hội tương tự Việt Nam; (iii) Từng bước thực hiện khai thác nguồn tài chính tiềm năng từ tài nguyên đất đai, biến tiềm năng thành hiện thực tạo thêm nguồn thu cho Ngân sách Nhà nước; (iv) Góp phần khuyến khích sử dụng đất tiết kiệm và có hiệu quả. 

Cùng với sự phát triển kinh tế – xã hội, nhu cầu đổi mới trong công tác quản lý đất đai, Luật Đất đai 2003 ra đời đánh dấu bước ngoặt quan trọng trong chính sách tài chính đất đai bằng hàng loạt các tư tưởng đổi mới mang tính tiến bộ, phù hợp với cơ chế thị trường: Theo đó các Nghị định, văn bản hướng dẫn thi hành Luật Đất đai năm 2003 đã từng bước đưa Luật vào thực tế cuộc sống xã hội phù hợp với cơ chế thị trường, hội nhập quốc tế, đặc biệt là các chính sách tài chính đất đai như: Chính sách thu tiền sử dụng đất (Nghị định số 198/2004/NĐ-CP ngày 03/12/2004); Chính sách thu tiền thuê đất, thuê mặt nước (Nghị định số 142/2005/NĐ-CP ngày 14/10/2005); Chính sách về giá đất (Nghị định số 188/2004/NĐ-CP ngày 16/11/2004); Chính sách bồi thường, hỗ trợ và tái định cư khi nhà nước thu hồi đất (Nghị định số 197/2004/NĐ-CP ngày 03/12/2004); Chính sách về đấu giá quyền sử dụng đất khi nhà nước giao đất, cho thuê đất (Quyết định số 216/2005/QĐ-TTg ngày 31/8/2005) và các văn bản sửa đổi, bổ sung của Chính phủ về các Chính sách trên (Nghị định số 17/2006/NĐ/CP ngày 27/1/2006; Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007; Nghị định số 123/2007/NĐ-CP ngày 27/7/2007; Nghị định số 44/2008/NĐ-CP ngày 9/4/2008; Nghị định số 69/2009/NĐ-CP ngày 13/8/2009),… do đó đã mang lại một số tiến bộ sau:

Một là, khung pháp lý về tài chính đất đai được liên tục hoàn thiện phù hợp với sự phát triển của các quan hệ kinh tế đất đai trong quá trình phát triển kinh tế theo cơ chế thị trường có định hướng xã hội chủ nghĩa.

Hai là, giá đất tính thu nghĩa vụ và thực hiện các chính sách tài chính đất đai được cải tiến với quy định giá đất do UBND cấp tỉnh quy định và công bố hàng năm theo giá thị trường. Trường hợp giá này chưa sát với giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất thực tế trên thị trường trong điều kiện bình thường thì UBND cấp tỉnh quyết định lại giá đất cho từng trường hợp cụ thể cho phù hợp nhằm đưa giá trị quyền sử dụng đất khi thực hiện các quan hệ tài chính tiệm cận với cơ chế thị trường, hoà nhập với thị trường quốc tế. 

Ba là, tiếp tục cải thiện môi trường đầu tư, một bước giải quyết hợp lý về lợi ích giữa nhà nước với người sử dụng đất và nhà đầu tư,… thu hẹp khoảng cách đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Nhà đầu tư được quyền chọn lựa hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất theo cơ chế bình đẳng về nghĩa vụ tài chính.

Bốn là, Đơn giản hoá thủ tục và giảm thiểu nghĩa vụ tài chính đối với hộ gia đình, cá nhân, đặc biệt là các vùng kinh tế xã hội có khó khăn, đồng bào dân tộc, người nghèo… để đẩy nhanh tiến độ thực hiện cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân nhằm phục vụ cho công tác quản lý sử dụng đất có hiệu quả phù hợp với điều kiện thực tế của đất nước.

Tuy kết quả triển khai Luật Đất đai năm 2003 đã mang lại những mặt tích cực nhất định, song thời gian tới cần tiếp tục khắc phục một số tồn tại nhất định là:

Về cơ chế giá đất theo cơ chế thị trường: Hiện nay có ý kiến cho rằng Chính phủ không nên ban hành khung giá đất nữa mà chỉ ban hành phương pháp xác định giá đất và quy trình định giá đất. Việc định giá đất của nhà nước bao gồm 2 loại: định giá hàng loạt công bố vào một ngày cụ thể (ví dụ ngày 01/01) và giữ ổn định trong thời kỳ nhất định (khoảng 3 năm) phục vụ cho mục đích tính thuế chuyển quyền sử dụng đất, thuế nhà đất, lệ phí trước bạ, tiền thuê đất nộp hàng năm; Loại định giá thứ hai là định giá cá biệt theo thời điểm phục vụ cho các mục đích tính tiền sử đất khi giao đất, cho thuê đất nộp tiền 1 lần cho cả thời gian thuê không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu dự án có sử dụng đất, để tính tiền bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất, tính tiền bồi thường đối với người có hành vi vi phạm pháp luật về đất đai gây thiệt hại cho Nhà nước.

Kiến nghị trên không phải không có lý vì nó tiết kiệm được chi phí xây dựng bảng giá đất hàng năm không cần thiết đối với những khoản thu có tính ổn định mà vẫn đảm bảo giá đất theo giá thị trường cho những khoản thu theo vụ việc. 

Về cơ chế giao đất: cần xác định chế độ giao đất rạch ròi. Nhà đầu tư vẫn được lựa chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuê đất của nhà nước nhưng thu hẹp chênh lệch giữa tiền sử dụng đất và tiền thuê đất trả hàng năm và sửa đổi chính sách ưu đãi đầu tư về đất đai cho phù hợp để đảm bảo nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài được đối xử công bằng trong quan hệ tài chính đất đai với nhà nước.

Về cơ chế bồi thường, hỗ trợ, tái định cư thực hiện dự án đầu tư: cần xem xét có nên bỏ quy định cho phép nhà đầu tư thoả thuận với dân bồi thường, hỗ trợ tái định cư để đẩy nhanh tiến độ thu hồi đất thực hiện dự án đầu tư hay không? Vì trong thời gian vừa qua đa số các vụ kiện tụng về chính sách này đều vì việc thoả thuận dẫn tới giá đất tính bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khác nhau đối với các dự án trong cùng một địa phương, thậm chí khác nhau đối với từng hộ dân có đất bị thu hồi nên đã dẫn tới so bì và khiếu kiện.

Tuy nhiên, sửa Luật là một vấn đề lớn mang tính đại sự quốc gia, cần có thời gian. Song với thực tế hiện nay thì cần có một số giải pháp mang tính điều chỉnh để phát huy nguồn lực từ đất đai tạo hành lang pháp lý phù hợp theo thực tế của cơ chế thị trường, đó là:

- Sửa đổi, bổ sung ngay một số Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đất đai năm 2003 để giải quyết những vấn đề bức xúc, bất cập trong thực hiện, cụ thể là sủa đổi, bổ sung các Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đất đai năm 2003 (Nghị định số 198/2004/NĐ-CP về thu tiền sử dụng đất; Nghị định số 142/2005/NĐ-CP về thu tiền thuê đất, thuê mặt nước;…); trong đó tập trung vào các nội dung vướng mắc cụ thể phát sinh trên thực tế gồm: (1) Sửa đổi quy định cụ thể hơn về quy trình xác định giá đất sát thị trường trong điều kiện bình thường để các địa phương dễ dàng thực hiện; (2) Bổ sung quy định đối tượng sử dụng đất là tổ chức liên doanh; qua đó xác định tiêu chí phân biệt doanh nghiệp liên doanh giữa tổ chức trong nước và nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức trong nước hay tổ chức nước ngoài;(3) Xác định rõ từng trường hợp áp dụng thời điểm tính thu tiền sử dụng đất cụ thể, gồm: thời điểm quyết định giao đất, thời điểm cấp GCNQSDĐ; thời điểm bàn giao đất thực tế, thời điểm theo tiến độ thực hiện dự án; (4) bổ sung quy định để miễn, giảm tiền sử dụng đất cho một số đối tượng thuộc diện hộ nghèo tách hộ, thiếu đất ở so với hạn mức quy định; hộ là đồng bào dân tộc thiểu số thuộc vùng có điều kiện kinh tế xã hội khó khăn để đẩy nhanh tiến độ cấp GCNQSDĐ; (5) Xoá dần chênh lệch và tiến tới xoá bỏ chênh lệch giữa mức thu tiền sử dụng đất và tiền thuê đất của cùng mục đích với cùng thời hạn sử dụng; (6) Bổ sung phạm vi thu tiền thuê đất là công trình ngầm dưới lòng đất và quy định về đơn giá thuê đất đối với công trình kiến trúc xây dựng trên đất và đơn giá thuê đối với dự án thuê đất dưới lòng đất…

- Đẩy nhanh việc thành lập, kiện toàn tổ chức phát triển quỹ đất tại địa phương trong cả nước để thực hiện tốt công tác giải phóng mặt bằng, tạo quỹ đất sạch để đấu giá quyền sử dụng đất tăng nguồn thu cho ngân sách nhà nước; đảm bảo công khai minh bạch và tránh tiêu cực trong việc giao đất, cho thuê đất theo hình thức chỉ định.

- Thí điểm cơ chế cho các hộ nông dân được thực hiện góp vốn bằng quyền sử dụng đất nông, lâm nghiệp hoặc tiền bồi thường, hỗ trợ, tái định cư vào dự án sản xuất nông, lâm nghiệp hoặc dự án sản xuất kinh doanh dịch vụ khi thực hiện theo quy hoạch sử dụng đất của tỉnh, thành phố góp phần đẩy nhanh tiến độ giải phóng mặt bằng và tạo điều kiện ổn định đời sống cho người nông dân có đất thuộc vùng quy hoạch của dự án./.

SOURCE: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ CỤC QUẢN LÝ CÔNG SẢN BỘ TÀI CHÍNH

Read more »

THEO TOÀ VÔ GIÁ TRỊ, THEO BỘ VÔ HIỆU LỰC (!?)

LS. TRƯƠNG THANH ĐỨC – Chủ nhiệm CLB Pháp chế Hiệp hội Ngân hàng Việt Nam

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của người khác đang bị đẩy vào một cuộc tranh chấp pháp lý đặc biệt nguy hiểm: Làm đúng mọi yêu cầu pháp lý mà vẫn bị coi là trái pháp luật, phù hợp với luật định mà vẫn bị Toà án tuyên vô hiệu.

Thực trạng hết sức nguy hiểm

Hợp đồng thế chấp tài sản nói chung, quyền sử dụng đất nói riêng, để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho người khác là một việc làm khá phổ biến và hoàn toàn hợp pháp. Tuy nhiên, một số Toà án do hiểu sai pháp luật, cho rằng quan hệ này phải được gọi là hợp đồng bảo lãnh, nên đã máy móc tuyên huỷ hợp đồng thế chấp. Hàng vạn hợp đồng thế chấp nhà đất, với hàng nghìn tỷ đồng dư nợ của ngành Ngân hàng đã và đang đứng trước nguy cơ bị thất thoát do phán quyết của Toà án biến các khoản vay từ có thành không có tài sản bảo đảm.

Một số ngân hàng như Vietcombank, Eximbank, MB,… đã bị tuyên huỷ hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, mà theo Bản án là chỉ vì lý do dùng “nhầm” giữa từ bảo lãnh và thế chấp. Ví dụ như các Bản án sơ thẩm số 26/2011/KT-ST ngày 05-8-2011, ngày 22-9-2011 của TAND tỉnh Quảng Ngãi, số 49/2012/KDTM-ST ngày 24-9-2012 của TAND huyện Củ Chi; Bản án phúc thẩm số 105/2013/KDTM-PT ngày 18-01-2013 của TAND TP HCM. Một số Bản án khác của TAND cấp tỉnh cũng như TAND tối cao, tuy không huỷ hợp đồng, nhưng vẫn nhận định việc tên gọi hợp đồng thế chấp là sai pháp luật.

Bác bỏ thực tế hợp lý

Hợp đồng thế chấp hay bảo lãnh được coi là một hợp đồng phụ của các hợp đồng chính về dân sự, kinh doanh, thương mại, nhưng lại có vai trò đặc biệt quan trọng, nhất là trong hoạt động cấp tín dụng. Nó cũng được quy định khác biệt so với các loại hợp đồng phụ khác ở chỗ: Dù hợp đồng chính là tín dụng vô hiệu nhưng hợp đồng phụ là thế chấp vẫn có hiệu lực (khoản 2, Điều 410 về “Hợp đồng dân sự vô hiệu”, Bộ luật Dân sự năm 2005).

Đối với hợp đồng bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, dù có sử dụng từ bảo lãnh hay thế chấp, thì về bản chất pháp lý cũng vẫn hoàn toàn như nhau. Đó là việc bên thế chấp hoàn toàn tự nguyện cam kết dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình hoặc của người khác. Về hình thức và thủ tục thì đã được làm bằng văn bản, được công chứng xác nhận và văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất đăng ký hợp đồng thế chấp. Vì vậy, giả sử có sự nhầm lẫn giữa hợp đồng bảo lãnh theo quy định với hợp đồng thế chấp, thì cũng không thể chỉ vì từ ngữ khác nhau đó mà phủ nhận cam kết, bác bỏ hợp đồng, thay đổi bản chất pháp lý. Cũng tương tự như một hợp đồng không thể bị vô hiệu chỉ vì viết sai cụm từ hợp đồng dân sự thành hợp đồng kinh tế. Nếu phủ nhận nghĩa vụ bảo đảm vì chữ bảo lãnh và thế chấp, thì chẳng khác nào pháp luật khuyến khích việc vi phạm, bội ước; bảo vệ hành vi gian lận, lừa đảo; đồng thời trói chân, trói tay, thậm chí chặn đứng khả năng xử lý tài sản thế chấp của chủ nợ và vô hiệu hoá quyền ưu tiên cao nhất của chủ nợ có bảo đảm trên thực tế.

Đặc biệt, trên thực tế, các cơ quan công chứng và đăng ký thế chấp chỉ chấp nhận hợp đồng thế chấp, chứ không chấp nhận hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản nói chung và bằng quyền sử dụng đất nói riêng. Tất cả các hợp đồng bảo đảm bằng quyền sử dụng đất hiện nay đều vẫn được ghi là hợp đồng thế chấp theo đúng bản chất giao dịch.

Để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các Tổ chức Tín dụng hội viên, Hiệp hội ngân hàng Việt Nam đã có các công văn: số 17/CV-HHNH ngày 02/02/2012, số 44/CV-HHNH ngày 07/3/2012, số 186/ HHNH-PLNV ngày 07/6/2013 đề nghị Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn xét xử theo hướng công nhận hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của bên thứ ba . Được biết, Bộ Tư pháp và Ngân hàng Nhà nước cũng đã có các Công văn kiến nghị Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn xét xử công nhận hợp đồng thế chấp phù hợp với thực tế và theo đúng quy định của pháp luật.

Phủ nhận pháp luật đúng đắn

Mặc dù quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự năm 2005 chưa phân biệt thật rõ giữa thế chấp và cầm cố, trong khi Luật Đất đai năm 2003 được ban hành trước đó đề cập đến cả việc thế chấp và bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, khoản 4, Điều 72 về “Hiệu lực thi hành”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 về Giao dịch bảo đảm quy định hướng dẫn thi hành Bộ luật Dân sự, cũng như khoản 1, Điều 31 về “Quy định chi tiết về việc thực hiện quyền thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất”, Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25-5-2007 của Chính phủ Quy định bổ sung về việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai, đều quy định rõ: Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai và các Nghị định liên quan được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác. Luật Nhà ở năm 2005 cũng như tất cả các quy định pháp luật liên quan của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Bộ Tài chính về giao dịch bảo đảm, mẫu văn bản, công chứng hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm, thu phí giao dịch,… cũng chỉ đề cập đến việc thế chấp, chứ không hề nhắc đến từ bảo lãnh như trước khi có Bộ luật Dân sự năm 2005.

Sở dĩ có sự nhầm lẫn là do hiểu theo quy định về thế chấp và bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự cũ năm 1995, trong khi Bộ luật Dân sự hiện hành năm 2005 đã được thay đổi khác hẳn. Theo quy định cũ, thế chấp là để bảo đảm cho nghĩa vụ của mình, bảo lãnh là để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác, đồng thời bảo lãnh thì có thể bằng tài sản hoặc không bằng tài sản cụ thể. Trong khi đó theo quy định hiện hành, thì thế chấp là để bảo đảm cho cả nghĩa vụ của mình và cho người khác, đồng thời bảo lãnh thì không bằng tài sản cụ thể.

Dự thảo Luật Đất đai đang chuẩn bị trình Quốc hội chính thức thông qua cũng chỉ còn đề cập đến việc thế chấp, mà không còn nhắc đến việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất. Điều này cho thấy, cách hiểu bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của Toà án là nhầm lẫn, không hợp lý. Các tổ chức tín dụng (do Ngân hàng Nhà nước quản lý), các tổ chức công chứng (do Bộ Tư pháp quản lý) và các văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất (do Bộ Tài nguyên và Môi trường quản lý) đang hiểu và làm đúng luật.

Như vậy, xác định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ của người khác là hoàn toàn đúng quy định của pháp luật và đúng với yêu cầu của các cơ quan nhà nước. Do đó, không thể chấp nhận lý do xử vô hiệu vì nội dung hợp đồng trái pháp luật. Càng không thể chấp nhận việc tuyên vô hiệu hợp đồng căn cứ vào quy định tại Điều 134 về “Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức”.

Đòi hỏi xử lý cấp bách

Trong khi các cơ quan hành pháp chỉ chấp nhận việc công chứng và đăng ký hợp đồng thế chấp, không chấp nhận hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, thì cơ quan tư pháp lại cứ khẳng định và tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp, vì cho rằng phải là hợp đồng bảo lãnh. Hậu quả là lập hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất thì vô giá trị, vì không được công chứng và đăng ký thế chấp theo quy định, còn lập hợp đồng thế chấp thì lại bị Toà án tuyên vô hiệu. Đành rằng, Toà án xét xử độc lập và chỉ tuân theo pháp luật, nhưng giải thích của Chính phủ để thực hiện Luật Đất đai trong trường hợp này cũng là pháp luật và hoàn toàn đúng với Bộ luật Dân sự cũng như Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008.

Như vậy, vấn đề là hợp đồng bảo lãnh hay thế chấp bằng quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác cho đến nay vẫn đang bế tắc và đặc biệt rủi ro về pháp lý. Tình trạng làm kiểu gì cũng vô hiệu này đã kéo dài gần 3 năm nay, cần phải được giải quyết dứt điểm để tránh nguy cơ thoát thoát lớn cho ngành Ngân hàng.

Vậy, đề nghị Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn nghiệp vụ xét xử theo đúng quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, đồng thời Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao và Chánh án Toà án nhân dân tối cao cần chỉ đạo hoặc trực tiếp kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm để tuyên huỷ các bản án tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác, vì đã “có sai lầm nghiêm trọng trong việc áp dụng pháp luật” theo quy định tại khoản 3, Điều 283 về “Căn cứ để kháng nghị”, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004.

Nếu như Toà án nhân dân và Viện kiểm sát nhân dân tối cao có quan điểm khác, thì đề nghị Uỷ ban Thường vụ Quốc hội (cơ quan duy nhất có thẩm quyền giải thích luật), cần khẩn cấp giải thích rõ quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự.

---

SOURCE: TẠP CHÍ THỊ TRƯỜNG, TÀI CHÍNH, TIỀN TỆ – SỐ THÁNG 7/2013
TRA CỨU CÁC BÀI VIẾT CÙNG TÁC GIẢ TẠI ĐÂY

Read more »

LUẬT ĐẤT ĐAI (SỬA ĐỔI): QUYỀN CỦA CHỦ SỞ HỮU

TRẦN MINH SƠN – Bộ Tư pháp

Đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do nhà nước quản lý, nhưng chủ sở hữu toàn dân đối với đất đai thực hiện quyền sử dụng và quyền định đoạt của mình đối với đất đai như thế nào và hưởng những lợi ích gì từ đất đai?

Không làm rõ được các vấn đề đó thì quyền sở hữu toàn dân chỉ mang tính hình thức, thiếu tính thực thi. Khắc phục khiếm khuyết này, Luật Đất đai (sửa đổi) đã khẳng định: Nhà nước là đại diện chủ sở hữu toàn dân đối với đất đai. Nhà nước quyết định mục đích sử dụng đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất, quy định hạn mức sử dụng đất, thời hạn sử dụng đất và các phương thức thực hiện quyền sử dụng đất. Với tư cách đại diện chủ sở hữu toàn dân, Nhà nước không trực tiếp thực hiện quyền sử dụng đất, mà thực hiện quyền này thông qua hình thức giao đất, cho thuê đất cho người sử dụng đấtvà quy định quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất trực tiếp.

Quan điểm mới này đã làm rõ hơn cách thức thực hiện quyền sử dụng của chủ sở hữu đất đai, vừa xác lập mối quan hệ pháp lý giữa chủ sở hữu toàn dân đối với đất đai mà Nhà nước là người đại diện và những người trực tiếp sử dụng đất. Lần đầu tiên, Luật Đất đai (sửa đổi) chú trọng đến quyền định đoạt để hưởng các nguồn lợi của chủ sở hữu toàn dân đối với đất đai, một quyền rất quan trọng của chủ sở hữu. Theo quy định mới, một trong những nguồn lợi từ đất tăng thêm giá trị mới do Nhà nước lập, thực hiện quy hoạch sử dụng đất, do đô thị hoá và do xây dựng kết cấu hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội để phát triển, làm tăng giá trị quỹ đất đai thì Nhà nước phải được hưởng lợi ích đó với tư cách là đại diện chủ sở hữu toàn dân đối với đất đai. Trong mối quan hệ pháp lý giữa chủ sở hữu và người sử dụng đất, đại diện chủ sở hữu toàn dân thực hiện quyền năng sử dụng đất một cách gián tiếp, thông qua hình thức giao đất, cho thuê đất cho người sử dụng đất trực tiếp; Nhà nước đảm bảo quyền sử dụng đất hợp pháp, ổn định và lâu dài cho người sử dụng đất trực tiếp thông qua các hình thức: cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; không thừa nhận việc đòi lại đất mà Nhà nước đã giao cho người khác sử dụng hợp pháp để bảo đảm sự ổn định chính trị – xã hội…

Nếu xét về phương diện mở rộng quyền của người sử dụng đất, thì quyền tặng, cho quyền sử dụng đất là một quyền mới phát sinh từ thực tiễn hiến tặng nhà tình nghĩa cho các đối tượng có công với nước, hiến tặng, cho đất để xây dựng trường học, cơ sở y tế, làm đường giao thông nông thôn diễn ra ở các địa phương trong cả nước. Quyền này được thực hiện có điều kiện đối với từng loại người sử dụng đất. Ví dụ, tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì có quyền tặng cho quyền sử dụng đất cho Nhà nước, cho cộng đồng dân cư để xây dựng công trình phục vụ lợi ích chung của cộng đồng…. Quyền này cũng được áp dụng với tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc chuyển nhượng đó không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước.

SOURCE: http://dddn.com.vn/Desktop.aspx/TinTuc/Phapluat-Kd/Luat_dat_dai_sua_doi-Quyen_cua_chu_so_huu/?SearchTerms=s%e1%bb%9f+h%e1%bb%afu

Read more »

CÒN NHIỀU ĐIỀU MÙ MỜ CHUNG QUANH QUY ĐỊNH VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

LS. TRƯƠNG THANH ĐỨC – BaoViet Bank

Là đạo luật đã được ban hành và sửa đổi, bổ sung nhiều nhất trong hệ thống pháp luật của nước ta, nhưng Luật Đất đai vẫn luôn ở trong tình trạng phức tạp, rối ren và bất cập.

1. Cần loại bỏ khái niệm bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất: 

Khái niệm bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất trong Luật Đất đai năm 2003 đã bị “vô hiệu hoá”. Vì theo Bộ luật Dân sự năm 2005, chỉ còn thế chấp, chứ không còn bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất. Dùng quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho mình hay cho người khác thì cũng đều được gọi chung là thế chấp. Vì vậy, đề nghị khai tử 44 chữ “bảo lãnh” trong Luật hiện hành.
Hai luật vênh nhau làm cho Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 về giao dịch bảo đảm phải quy định: Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29-10-2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất.

2. Phải trả lại quyền chính đáng cho chủ đất:

Dự luật đã sửa đổi một quy định bất hợp lý tại khoản 7, Điều 113 của Luật hiện hành là: Hộ gia đình và cá nhân chỉ được thế chấp bằng quyền sử dụng đất “để vay vốn sản xuất, kinh doanh” (không được thế chấp để phục vụ nhu cầu đời sống, kể cả vay vốn để học tập hay trị bệnh cứu người) bằng việc được thế chấp “theo quy định của pháp luật về dân sự” (khoản 33, Điều 1 của Dự thảo). Tuy nhiên, Dự luật vẫn không sửa đổi quy định tại khoản 2, Điều 110 của Luật hiện hành là: Tổ chức kinh tế chỉ được thế chấp bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng “để vay vốn”. Vậy, tại sao lại không được thế chấp để được bảo lãnh, mở L/C, bao thanh toán hay rộng hơn nữa là để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ các quan hệ hợp đồng kinh doanh thương mại của tổ chức kinh tế?

Tương tự là đối với tài sản gắn liền với đất thuê, cũng cần xem lại quy định tại Điều 111 của Luật hiện hành. Tại sao lại chỉ cho phép tài sản thuộc sở hữu của tổ chức kinh tếgắn liền với đất thuê được thế chấp “để vay vốn sản xuất, kinh doanh”, mà không được phép thế chấp để làm việc khác? Hay vì đất đai là tài sản đặc biệt, nên tài sản khác gắn với đất đai cũng chịu chung số phận chỉ có quyền sở hữu nửa vời?

3. Phải xem lại về công chứng, chứng thực:

Điểm a, khoản 1, Điều 130 của Luật Đất đai năm 2003 quy định: “Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của UBND xã, phường, thị trấn nơi có đất”. Việc quy định bắt buộc phải công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất là một sự áp đặt thiếu hợp lý mà trước đó không bắt buộc. Luật chỉ nên quy định bắt buộc việc đăng ký thế chấp, còn việc công chứng hay không là do các bên tự nguyện.
Còn có sự vênh váo giữa Luật Đất đai, Luật Nhà ở và Luật Công chứng trong việc quy định về thẩm quyền công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp nhà, đất: Theo quy định trên, thì: Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn có thẩm quyền chứng thực hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân. Trong khi đó, khoản 3, Điều 93, Luật Nhà ở năm 2005 quy định: Uỷ ban nhân dân cấp huyện chứng thực hợp đồng thế chấp nhà ở tại đô thị, Uỷ ban nhân dân xã chứng thực hợp đồng thế chấp nhà ở tại nông thôn. Như vậy, trường hợp thế chấp cả nhà và đất thì nhiều trường hợp sẽ bị tréo ngoe về thẩm quyền.
Vậy, Dự luật cũng không thể bỏ qua vấn đề này. Ít nhất thì cũng phải bỏ bớt chữ “Nhà nước” trong “Công chứng Nhà nước” cho thống nhất với Luật Công chứng năm 2006, điều mà đáng lẽ phải bỏ từ năm 2003, vì pháp luật chuyên ngành về công chứng đã bỏ từ năm 2001. 4. Hãy bỏ đi một quy định nhầm lẫn về thời hạn:

Điểm b, khoản 1, Điều 130 của Luật Đất đai năm 2003 quy định: “Trong thời hạn không quá năm ngày làm việc, kể từ ngày ký kết hợp đồng tín dụng, bên thế chấp, bên được bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất nộp hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh theo quy định…” Đây là một quy định hết sức vô lý, xa rời thực tế, không cần thiết và hoàn toàn không phù hợp với đặc điểm cho vay của các ngân hàng. Nếu tính thời hạn đăng ký thế chấp, thì phải lấy mốc là từ ngày ký hợp đồng thế chấp, chứ sao lại mang “râu ông nọ cắm cằm bà kia”? Hay là Luật ngầm quy định, hợp đồng thế chấp phải được công chứng, chứng thực trước khi ký hợp đồng tín dụng. Đây là một dạng điển hình kiểu quy định trên trời.
Trong khi đó, cả về pháp lý cũng như thực tế, các ngân hàng hoàn toàn có thể nhận thế chấp mới hoặc bổ sung sau khi đã cho vay một thời gian, tức là có thể ký hợp đồng thế chấp sau khi ký hợp đồng tín dụng cả tháng, cả năm.
Quy định trên nói thẳng vào “hợp đồng tín dụng”, tức là chỉ nói đến quan hệ thế chấp với ngân hàng, chứ không phải thế chấp với các đối tượng khác. Đó là sự tiếp tục khẳng định quan điểm sai lầm trước đây là, chỉ cho chủ đất quyền thế chấp đất để vay vốn sản xuất, kinh doanh. 

5. Cần quy định rõ các loại đất không được thế chấp:

Luật Đất đai năm 2003 quy định khá rắc rỗi, phức tạp tại 5 điều 110, 111, 112, 113 và 119 về các loại đất được phép thế chấp. Tuy nhiên, rất khó phân biệt được những trường hợp nào không được phép thế chấp, kể cả sau khi đã đọc kỹ các nghị định, thông tư hướng dẫn.
Vì vậy, cần quy định rõ các loại đất không được thế chấp (hiện nay đang được quy định một cách trực tiếp và gián tiếp rải rác ở nhiều điều khoản của Luật Đất đai cũng như ở các văn bản quy phạm pháp luật khác), như:

-           Đất của tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất;

-           Đất của tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất từ ngày 01-7-2004 trở đi; đất thuê trước ngày 01-7-2004, mà thời hạn đã trả trước tiền thuê đất còn lại dưới 5 năm; đất thuê cảng hàng không, sân bay; đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất hằng năm;

- Đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, mà tiền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ Ngân sách Nhà nước;

-           Các loại đất chưa hoàn thành nghĩa vụ ngân sách với Nhà nước; trừ trường hợp được phép chậm thực hiện nghĩa vụ tài chính;

-           Đất của cơ sở tôn giáo, cộng đồng dân cư.

-           Đất nông nghiệp sử dụng vào mục đích công ích của xã, phường, thị trấn;

-           Đất rừng phòng hộ; đất rừng đặc dụng; đất xây dựng trụ sở cơ quan, xây dựng công trình sự nghiệp; đất sử dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh; đất giao thông, thuỷ lợi; đất xây dựng các công trình văn hoá, y tế, giáo dục và đào tạo, thể dục thể thao và các công trình công cộng khác không nhằm mục đích kinh doanh; đất làm nghĩa trang, nghĩa địa;

-           Đất trồng cây hằng năm không được sử dụng trong thời hạn 12 tháng liền; đất trồng cây lâu năm không được sử dụng trong thời hạn 18 tháng liền; đất trồng rừng không được sử dụng trong thời hạn 24 tháng liền;

-           Đất được Nhà nước giao, cho thuê để thực hiện dự án đầu tư mà không được sử dụng trong thời hạn 12 tháng liền hoặc tiến độ sử dụng đất chậm hơn 24 tháng so với tiến độ ghi trong dự án đầu tư, kể từ khi nhận bàn giao đất trên thực địa mà không được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền quyết định giao đất, cho thuê đất đó cho phép.

-           Đất sử dụng không đúng mục đích, sử dụng đất không có hiệu quả; người sử dụng đất cố ý hủy hoại đất; người sử dụng đất cố ý không thực hiện nghĩa vụ đối với Nhà nước. -           Đất đang có tranh chấp về tài sản trên đất, đất đang nằm trong diện bị quy hoạch;
-           Đất không có đủ các điều kiện cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;

-           Đất thuộc diện quy hoạch đã có quyết định thu hồi, giải toả, bồi thường;…

6.      Về kỹ thuật soạn thảo văn bản:

Với Dự luật sửa đổi, bổ sung này, người ta có quyền tiếp tục nghi ngờ về chất lượng của Luật. Vì vẫn để cho kẻ ngoại đạo phải góp ý với dân chuyên nghiệp trước những điều sơ đẳng về thể thức văn bản và kỹ thuật lập pháp, như:
-           Tên Điều đã là “Nguyên tắc lập quy hoạch sử dụng đất” rồi, lại còn tranh thủ viết thừa một đoạn lửng lơ không thuộc bố cục nào của điều “Việc lập quy hoạch sử dụng đất phải bảo đảm các nguyên tắc sau đây” (khoản 3, Điều 1 của Dự luật);
-           Nội dung phần sửa đổi đã được để trong ngoặc kép, có giá trị thay thế phần nội dung tương ứng của Luật hiện hành, đáng lẽ phải viết là theo “Luật này” thì lại viết là theo “Luật Đất đai năm 2003” (các khoản 6, 21, 22, 25, 29, 30, 31 và 38, Điều 1 của Dự luật). Thậm chí không phân biệt được việc sửa các điều với việc sửa các khoản (khoản 17 và 18, Điều 1 của Dự luật);
-           Đoạn sửa đổi sau đây: “Cụm từ: “giấy chứng nhận quyền sử dụng đất” quy định tại Luật Đất đai 2003 được thay bằng cụm từ “giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất và gọi chung là giấy chứng nhận””không hiểu tại sao lại được để ở điều khoản thi hành mà không phải là ở điều về nội dung của Luật Sửa đổi. Và cứ theo như cách viết như vậy, thì không thể khẳng định được rằng, nó sẽ được thể hiện chính xác trong Luật là “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất” hay là “Giấy chứng nhận”?
Luật Đất đai và chế độ quản lý đất đai từ trước đến nay chưa khi nào ổn định, không phát huy được vai trò vô cùng quan trọng của nó. Với một hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật liên quan đến nhà đất rất cồng kềnh, phức tạp, mâu thuẫn, chồng chéo và vẫn còn xa rời thực tế như hiện nay, thì việc tìm hiểu và chấp hành đúng pháp luật là một vấn nạn. Luật Đất đai hiện hành chỉ có 146 Điều, nhưng Nghị định về thi hành luật Đất đai có tới 186 Điều. Nay Dự luật chỉ bổ sung được 5 Điều, còn tất cả vẫn bỏ ngỏ cho văn bản dưới luật.

B?N C? ??NG ? V?I N?I DUNG B?I VI?T C?A LS. TR??NG THANH ??C

C?Kh?ngOther:

View Results
Polldaddy.com

SOURCE: DIỄN ĐÀN CÁC DOANH NGHIỆP VIỆT NAM

Trích dẫn từ: http://www.vibonline.com.vn/vi-VN/Home/TopicDetail.aspx?TopicID=1985

Read more »

RỦI RO TÍN DỤNG CỦA HỆ THỐNG NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI NHÀ NƯỚC VIỆT NAM- CÁCH TIẾP CẬN TỪ TÍNH CHẤT SỞ HỮU

TS PHAN THỊ THU HÀ – Khoa Ngân hàng – Tài chính, Đại học Kinh tế quốc dân

Hoạt động ngân hàng luôn hàm chứa rủi ro, đặc biệt và thường xuyên là rủi ro tín dụng. Qua hoạt động giám sát của đoàn Uỷ ban Kinh tế và Ngân sách của Quốc hội đối với hoạt động của ngân hàng (NH) tại một số tỉnh, rủi ro tín dụng củạ ngân hàng thương mại nhà nước (NHTMNN) đang trở nên rất đáng quan tâm. Trong bài này tác giả tập trung phân tích tính chất sở hữu nhà nước của các NHTMNN như là một yếu tố gây rủi ro tín dụng.

1. Thực trạng rủi ro tín dụng của NHTM nhà nước

Rủi ro tín dụng, theo khái niệm cơ bản nhất, là khả năng khách hàng nhận khoản vốn vay không thực hiện, thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đối với NH, gây tổn thất cho NH, đó là khả năng khách hàng không trả, không trả đầy đủ, đúng hạn cả gốc và lãi cho NH. Từ đó, có nhiều tiêu chí phản ảnh rủi ro tín dụng của NHTM như:

- Nợ xấu và tỷ lệ nợ xấu trên tổng dư nợ.

- Tỷ lệ nợ xấu trên vốn chủ sở hữu.

- Tỷ lệ nợ xấu trên quĩ dự phòng tổn thất.

- Nợ đáng nghi ngờ (nợ có vấn đề) – có khả năng chuyển thành nợ xấu cao.

- Nợ không có tài sản đảm bảo.

Nhiều NH phân loại nợ theo khách hàng để phân tích và đánh giá rủi ro tín dụng. Nợ của khách hàng nhóm A được coi có rủi ro thấp nhất còn nợ khách hàng nhóm D, E được coi là có khả năng mất vốn cao nhất. Để cách phân loại này phản ảnh chính xác rủi ro tín dụng phải có tiêu chuẩn để xếp hạng tín nhiệm đúng.

Vì rủi ro tín dụng là khả năng (xác suất) vỡ nợ của khách hàng nên các NH cố gắng “thấy” được càng rõ, càng kỹ, càng tốt. Khách hàng phá sản, lừa đảo, chây ỳ không trả nợ là biểu hiện rõ nhất; bên cạnh đó các khoản nợ không trả được khi đến hạn ở các cấp độ khác nhau cũng thể hiện các khả năng vỡ nợ khác nhau. Nhiều NH cho rằng nếu một khoản nợ đến hạn không trả được, thì các khoản nợ khác chưa đến hạn cũng được coi là có rủi ro. Thậm chí, dù nợ chưa đến hạn, hoặc đến hạn vẫn trả được, song tình hình tài chính yếu kém, môi trường kinh doanh có biến động không thuận lợi cho khách hàng, thì khoản nợ đó cũng được coi là có rủi ro. Những thước đo rủi ro tín dụng này cho thấy rủi ro ở độ rộng với những tầng nấc khác nhau. Dó đó vấn đề không phải là ở con số nợ xấu chiếm 2 % hay 7% tổng dư nợ, mà nợ xấu được định lượng ở độ rộng hay hẹp. Dù áp dụng phương pháp nào, tính chính xác của các kết quả phụ thuộc rất nhiều vào việc liệu cán bộ NH các cấp có thực sự nghiêm túc nhìn nhận rủi ro tín dụng hay không và chính sách quản trị rủi ro có nhằm mục tiêu tạo nên tính minh bạch trong xác định rủi ro hay không.

Theo Quyết định (QĐ) 493, nợ của các NHTM được chia thành 5 nhóm, với nợ từ loại 3 đến 5 là nợ xấu, còn nợ nhóm 1 – nợ thông thường – trích dự phòng 0%, và nợ nhóm 2 – cần chú ý – trích dự phòng 5%. Một bước tiến mới với cách phân nhóm nợ theo QĐ 493, đó là các loại nợ với mức rủi ro khác nhau đã gắn liền với tỷ lệ trích dự phòng khác nhau, bước đầu tạo nên quĩ dự phòng đủ lớn để xử lý tổn thất. Cũng theo QĐ này, nợ xấu (nhóm 3,4,5) chiếm tỷ lệ khoảng từ 2 – 5%, một tỷ lệ chấp nhận được (tương tự như tỷ lệ nợ xấu trước khi có QĐ). Tuy nhiên, còn nhiều sơ hở trong quy định để các NHTM tận dụng, “chế biến” những con số này theo mục đích của họ.

2. Nguyên nhân từ quan hệ sở hữu nhà nước

Cho đến nay, NHTMNN vẫn là người cho vay doanh nghiệp nhà nước (DNNN) lớn nhất. Có nhiều lý do: Mối quan hệ truyền thống, cùng hình thức sở hữu, nhu cầu vay lớn và khả năng cho vay lớn (ngân hàng thương mại cổ phần khó đáp ứng), nếu có chuyện gì thì cùng Nhà nước xử lý.

NHTMNN VN do Nhà nước sở hữu duy nhất. Nhà nước với chức năng quản lý toàn bộ nền kinh tế được gắn chặt với Nhà nước – người chủ sở hữu duy nhất NH, quyết định toàn bộ hoạt động kinh doanh tiền tệ – tín dụng của NHTM. Có thể với nhiều loại hình doanh nghiệp, hai vai trò trên của Nhà nước sẽ được phân tách rất rõ ràng. Tuy nhiên, đối với NH thì lại khác. Chỉ cần có 5000 tỷ VND, Nhà nước có thể huy động hơn 100.000 tỷ đồng của xã hội thông qua NH của mình. Điều này tạo nên chất “lưỡng tính” trong các NHTM NN. Tối đa hoá lợi ích trên vốn chủ sở hữu đối với NHTMNN không chỉ là tối đa hoá ROE (lợi nhuận ròng trên vốn chủ).

Do cùng hình thức sở hữu nhà nước nên trong thời gian dài trước đây, chủ yếu là trước năm 2000 mới hình thành cách thức cho vay theo “chỉ thị”: Cho vay theo chỉ thị của Chính phủ (có văn bản, do Thủ tướng ký), và cho vay theo chỉ thị “ngầm” của các cấp chính quyền. Gần đây các khoản cho vay “theo chỉ” thị của Chính phủ đã có nhiều thay đổi trước sức ép của việc giải quyết các khoản nợ khoanh – cho vay theo chỉ thị – trong chương trình mía đường, xi măng, giao thông, đánh bắt xa bờ… Nếu Chính phủ yêu cầu NH phải cho vay, Chính phủ sẽ chịu trách nhiệm chuyển nguồn, hoặc bù lãi suất, và trách nhiệm với nợ không thu hồi được. Tuy nhiên, cho vay theo chỉ thị “ngầm” lại không như vậy. Luật các Tổ chức tín dụng ghi rõ, không cá nhân hoặc tổ chức nào có quyền gây sức ép đối với tổ chức tín dụng khi ra quyết định cấp tín dụng. Trên thực tế, sức ép này là hiện hữu, và có khi được chính tổ chức tín dụng tận dụng.

Tại nhiều địa phương, các cấp chính quyền, đoàn thể thường phối hợp với NH trong việc thúc đẩy khách hàng trả nợ đúng hạn. Chính quyền nhận thức rõ vai trò của NH trong phát triển kinh tế địa phương, như tạo công ăn việc làm, nâng cao thu nhập. Do đó họ đã cùng với NH tháo gỡ khó khăn, thúc đẩy người vay trả nợ NH. Quan hệ tích cực này hình thành trên cơ sở nhận thức đúng đắn của cả cấp chính quyền, Đảng, đoàn thể và NH về kỷ luật tín dụng.

Một số cấp chính quyền, ngược lại, coi NH như kênh tài trợ quan trọng khi kênh ngân sách có khó khăn. Họ gây áp lực cho NH bỏ qua kỷ luật tín dụng để tài trợ cho những dự án tài chính thì yếu kém song kỳ vọng lại lớn. Một số cán bộ NH “tát nước theo mưa” lợi dụng để chia chác kiếm lợi, làm hại NH. Quan hệ tiêu cực này dựa trên nhận thức coi NH “là người dưới quyền”, tiền kiểu gì cũng là của Nhà nước…

Theo Ông Phạm Xuân Hòe, trước đây là Trưởng phòng quản lý vốn và khai thác tài sản, Ngân hàng Công thương Việt Nam “Nhìn chung, chính sách cho vay hiện nay vẫn chưa đạt tầm chiến lược, chưa triệt để theo nguyên tắc thị trường (lợi nhuận và mức rủi ro có thể chấp nhận được), bị cuốn theo các hội chứng kinh tế, phong trào khẩu hiệu phát triển kinh tế hay chủ nghĩa thành tích.” “… Các NHTMNN chuyển hướng cho vay nhiều vào tổng công ty nhà nước mà thực lực tài chính rất yếu kém. Thực trạng cho vay với mức dư nợ tới 35 – 40% vào nhóm khách hàng đang báo động “đỏ” về chất lượng tín dụng. Trong đó, điển hình là các tổng công ty thuộc ngành xây dựng, giao thông vận tải đang trở thành “chúa chổm” với công nợ lên tới 11 ngàn tỷ đồng mà trong đó, theo báo cáo của Bộ Tài chính có tới trên 90% khoản nợ nói trên thuộc vốn vay của NHTM.” “Hoặc như “đại công nợ” 1.800 tỷ đồng của Hà Giang đang làm cho hàng trăm doanh nghiệp và NH điêu đứng và nhiều chương trình kinh tế mà chính sách cho vay của các NHTM buộc phải hướng theo nhưng kết cục không hiệu quả như đánh bắt xa bờ, mía đường, cà phê Arabica…”.

Hiện nay, các NHTM NN đã bước đầu thống kê nợ xấu theo QĐ 493. Tuy nhiên khó có ai thống kê được đâu là nợ xấu do phải thực hiện “các chỉ thị” của các cấp lãnh đạo. Các khoản nợ xấu từ chương trình mía đường, dâu tằm tơ, bò sữa… (Lãnh đạo Tuyên Quang thừa nhận sự phá sản của chương trình bò sữa và dũng cảm nhận trách nhiệm về mình) đang gây ra gánh nặng to lớn cho các NHTMNN.

Hậu quả của chất lượng tín dụng yếu kém không chỉ là thất thoát vốn. Sẵn có NH tài trợ, nhiều dự án kém chất lượng được đưa vào thực hiện, gây tổn thất lớn về nguồn lực ở nhiều địa phương vốn đã rất nghèo. Nhiều cán bộ lợi dụng làm giàu nhanh chóng. Trước mắt, các NH phải tăng quĩ dự phòng tổn thất để xử lý, dẫn đến giảm nộp ngân sách và giảm khả năng tích lũy. Về lâu dài, ngân sách Nhà nước phải chi trả cho những khoản tổn thất mà NH đã ứng trước, hoặc do doanh nghiệp nhà nước gây ra.

3. Biện pháp

Là doanh nghiệp nhà nước trên địa bàn, chịu sự chỉ đạo trực tiếp của NHNN, qua đó là sự chỉ đạo của cấp ủy và chính quyền. Các NHTMNN có trách nhiệm thực hiện chính sách phát triển kinh tế thông qua cấp tín dụng cho các doanh nghiệp, dự án, hộ gia đình. Tuy nhiên thực hiện như thế nào, cho ai vay, vay bao nhiêu, bao lâu… phải đảm bảo nguyên tắc tín dụng của NHTM. Nguyên lý này không phải mọi người không biết. Nhưng nhu cầu cấp bách về vốn cho đầu tư, hoặc lợi ích cá nhân do đầu tư mang lại, lại cùng “một nhà”, làm cho nhiều người cố tình quên, và có thể quên nguyên lý quan trọng đó. Làm thế nào để chung “sở hữu nhà nước” mà các NHTMNN vẫn có thể hoạt động độc lập với chính quyền các cấp?

Tập trung quyền phán quyết những món cho vay lớn lên Hội sở chính là biện pháp hạn chế lạm dụng quyền lực của các cấp chính quyền đối với chi nhánh NH. Chính quyền tỉnh có thể ra chỉ thị với NHTM tỉnh, song khó ra chỉ thị với Hội sở chính. Biện pháp này cũng hạn chế động cơ xấu của cán bộ NH: cho vay dự án của địa phương để lấy thành tích, được bầu vào cấp ủy…

Cán bộ chính quyền các cấp phải học về NH, đảm bảo không can thiệp sai vào hoạt động NH. Các cuộc tiếp xúc của Đoàn đại biểu Quốc hội tại một số tỉnh cho thấy, ở địa phương nào, cán bộ lãnh đạo hiểu rõ NH, tôn trọng kỷ luật của NH, địa phương đó sẽ hạn chế những vụ cho vay chất lượng kém.

Xây dựng nguyên tắc kiểm tra việc cho vay doanh nghiệp nhà nước, hoặc dự án do chính quyền địa phương xây dựng để đảm bảo các quyết định của NH độc lập với các cấp chính quyền. Qui định chặt chẽ nguồn vốn đối ứng của Ngân sách địa phương trong các dự án này.

Quốc hội cần kiểm tra thường xuyên việc tuân thủ các luật liên quan tới hoạt động NH để đảm bảo luật được thực thi đúng và nghiêm túc. Cần có những qui định rõ về dấu hiệu của “chỉ thị ngầm”, “can thiệp của chính quyền các cấp” đối với quyết định cấp tín dụng của NHTM, và các điều khoản phạt kèm theo.

NHTM Việt Nam đã và đang có nhiều thay đổi quan trọng trong công tác quản lý rủi ro tín dụng. Kỷ luật tín dụng đang được đặt lên hàng đầu. Đảm bảo hoạt động độc lập của NHTM là yếu tố quan trọng để thực hiện kỷ luật tín dụng. Cổ phần hóa NHTMNN là biện pháp cơ bản. Nhà nước có thể thực hiện chính sách hỗ trợ thông qua Ngân hàng Chính sách xã hội hoặc Ngân hàng Phát triển, hoặc ủy thác cho vay thông qua các NHTM. Đa dạng sở hữu trong NHTMNN sẽ làm tăng tính trách nhiệm của NH, hạn chế các khoản cho vay mang tính phong trào hiện nay.

Tài liệu tham khảo

Luật các tổ chức tín dụng

Thời báo kinh tế VN (Báo điện tử)

Peter Rose, Quản trị ngân hàng thương mại, NXB Tài chính.

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 24/2006

Read more »

BẤT ĐỘNG SẢN LIỀN KỀ: VỤ ÁN CÁI CỬA SỔ

HOÀNG VÂN

Vì những chiếc cửa sổ mở không đúng cách mà hai nhà hàng xóm “choảng” nhau!

Trổ cửa sai!

Khi làm nhà, gia đình ông Đ. (Từ Liêm, Hà Nội) đã trổ mười cửa sổ nhìn thẳng sang phía nhà anh S. hàng xóm. Thấy việc trổ cửa không đúng quy cách (phải cách ranh giới đất với nhà bên cạnh ít nhất hai m), anh S. đã… thắc mắc. Tuy nhiên, nhà vẫn cứ được xây lên và cửa sổ vẫn được mở.

Vụ việc sau đó được đưa ra TAND huyện Từ Liêm để nhờ tòa giải quyết… Năm 2003, xử vụ án tòa đã tuyên buộc gia đình ông Đ. phải xây bít mười cửa sổ này lại để không ảnh hưởng nhà hàng xóm…

Sau khi tòa xử, phía ông Đ. đã khắc phục bằng cách “bắn” tôn ở ngoài và khẳng định cửa luôn đóng. Phía anh S. không chấp nhận nên khiếu nại lên cơ quan chức năng, buộc phía bên kia phải xây bít như nội dung bản án. Ban chỉ đạo Thi hành án (THA) Từ Liêm đã họp lại nhiều lần nhưng vẫn không giải quyết được. THA dân sự Từ Liêm thấy vụ việc quá… rối nên đã chuyển hồ sơ, đề nghị THA dân sự TP Hà Nội tổ chức thi hành án. Cơ quan cấp trên này đã nhận định đây là tranh chấp phức tạp nên yêu cầu lãnh đạo Cục THA dân sự – Bộ Tư pháp, Vụ Kiểm sát THA – VKSND tối cao, cơ quan THA, TAND và một số cơ quan tư pháp của TP Hà Nội và huyện Từ Liêm tổ chức họp, tư vấn bàn biện pháp giải quyết… Tuy nhiên cho đến nay, cuộc họp tư vấn này vẫn chưa được tổ chức (!?) và gần năm năm, những chiếc cửa sổ vẫn làm ảnh hưởng tình cảm hai nhà…

Mất tình lối xóm!

Hàng ngày vào ra, thấy những chiếc cửa sổ chưa được xây bít, anh S. bực bội. Anh cho rằng sinh hoạt gia đình anh vẫn bị người khác nhìn ngó vì nó chĩa thẳng vào các phòng nhà anh, trong đó có phòng ngủ. Lý ra những sinh hoạt gia đình là chuyện riêng tư, bất khả xâm phạm nhưng cửa mở thì hổng còn gì là riêng tư nữa… Nó làm anh phiền lòng quá! Còn phía bên kia thì cho rằng có chăng họ mở chỉ là để lấy chút ánh sáng (cửa chủ yếu làm bằng kính), còn họ chẳng có hơi sức đâu mà nhìn sang nhà… thiên hạ!

Gay cấn lên đến đỉnh điểm, rồi xảy ra xô xát vào mùa hè năm ngoái. Nhà ông Đ. có giỗ nhưng lại bị mất điện. Quá nóng bức, khách khứa không biết nội tình nên vô tình mở cửa sổ ra cho mát.

Thấy vậy, phía anh S. lập tức lấy cây đẩy cánh cửa vào. Sau đó, con trai ông Đ. đã sang xin mở cửa nhờ một lúc cho thoáng nhưng anh S. không đồng ý. Hai bên lời qua tiếng lại rất gay. Ngay sau đó, anh này về nhà kéo thêm anh em, bạn bè khoảng gần chục người sang hành hung phía anh S. làm nhiều người phải đi cấp cứu. Phía anh S. lập tức gửi đơn đề nghị truy cứu trách nhiệm hình sự đối với những người đã hành hung người nhà anh…

Từ những chiếc cửa sổ vô tri, vô tình làm tình cảm lối xóm sứt mẻ trầm trọng… Sự việc có lẽ sẽ không đến nỗi nghiêm trọng nếu các bên tuân theo luật (nhất là khi đã có bản án), các cơ quan chức năng kiên quyết giải quyết dứt điểm. Mong rằng trong thời gian ngắn nhất tới đây, trong sẽ ấm, ngoài sẽ êm…

Chỉ được mở các cửa đi, cửa sổ, lỗ thông hơi trên các bức tường cách ranh giới đất với nhà bên cạnh ít nhất 2m.

Khi mở cửa, cần có biện pháp tránh tia nhìn trực tiếp vào nội thất nhà bên cạnh.

(Theo Quy chuẩn Xây dựng Việt Nam)

SOURCE: BÁO PHÁP LUẬT TPHCM
Trích dẫn từ: http://www.phapluattp.vn/news/toa-an/view.aspx?news_id=206279

Read more »

MỐI QUAN HỆ GIỮA ĐĂNG KÝ BẤT ĐỘNG SẢN VÀ XÁC LẬP QUYỀN ĐỐI VỚI BẤT ĐỘNG SẢN

TS. NGUYỄN NGỌC ĐIỆN

1. Ý nghĩa của việc đăng ký bất động sản: thông tin về quyền hoặc tạo ra quyền

Việc thực hiện một quyền đối với một vật có giá trị tiền tệ chỉ suôn sẻ khi tất cả mọi người đều tôn trọng quyền đó. Muốn được mọi người tôn trọng, điều kiện cần là quyền đó phải được mọi người biết đến. Theo quan niệm truyền thống, đăng ký bất động sản là biện pháp có tác dụng công bố sự tồn tại của một quyền đối với một bất động sản, nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho chủ thể của quyền thực hiện quyền ấy trong mối quan hệ với tất cả mọi người.

Khác với đăng ký hộ tịch, đăng ký tài sản và nói riêng là đăng ký bất động sản, có đối tượng không phải là một sự kiện hay một giao dịch, mà là một quyền đối với một tài sản, đối với một bất động sản (1): quyền sở hữu, quyền của chủ nợ nhận thế chấp, quyền về lối đi qua…

Trong điều kiện bản thân việc đăng ký là một giao dịch do người có quyền xác lập tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, vấn đề đặt ra là, giao dịch ấy có mối quan hệ gì với cuộc sống pháp lý của quyền được đăng ký, cụ thể là đối với việc xác lập, chứng minh sự tồn tại của quyền đó. Các hệ thống pháp luật giải quyết vấn đề theo một trong hai cách: 

Hoặc, luật thừa nhận quyền được xác lập do hiệu lực của các giao dịch (mua bán, trao đổi…) hoặc các sự kiện pháp lý (thừa kế, hết thời hiệu…) hình thành trong khuôn khổ cuộc sống dân sự, việc đăng ký là một giao dịch đặc thù, mang tính chất thủ tục hành chính và chỉ có tác dụng thông tin, công bố công khai cho người thứ ba về sự tồn tại của quyền đã được xác lập đó.

Hoặc, luật xác định rằng chính việc đăng ký có tác dụng trực tiếp xác lập quyền. Trong trường hợp quyền được tạo ra, thì cho đến ngày đăng ký, quyền không tồn tại về mặt pháp lý. Trong trường hợp quyền đang tồn tại, thuộc về một người và nay được chuyển giao cho người khác, thì việc đăng ký có tác dụng xác nhận sự chuyển giao quyền từ người chuyển giao sang người nhận chuyển giao.

Tuỳ theo cách giải quyết vấn đề, các hệ thống pháp luật tổ chức và xác định cách vận hành bộ máy đăng ký cũng như hệ quả pháp lý của sự vận hành đó một cách thích ứng. Điều đó tạo ra sự khác biệt giữa các hệ thống.

2. Các hệ thống đăng ký tiêu biểu

Hệ thống đăng ký để đối kháng với người thứ ba

Hệ thống đăng ký này dựa trên ba nguyên tắc (2): 1. Giao dịch được đăng ký thì coi như được mọi người nhận biết; 2. Giao dịch không đăng ký thì coi như không được ai biết; 3. Các suy đoán này là không thể đảo ngược. Thực ra, việc đăng ký chỉ có ý nghĩa pháp lý đối với người thứ ba; còn đối với hai bên trong giao dịch, việc này không cần thiết và các nguyên tắc vừa nêu cũng không được áp dụng đối với các bên giao dịch: các bên tất nhiên biết rõ mình đã làm gì và phải chịu trách nhiệm về việc mình làm.

Hệ thống này dựa trên sự phân biệt giữa giá trị của giao dịch hoặc tính xác thực của sự kiện được coi là căn cứ xác lập quyền và giá trị của thủ tục đăng ký quyền. Nếu thủ tục đăng ký không được thực hiện, quyền vẫn có thể được xác lập do hiệu lực của giao dịch hoặc của sự kiện ấy trong mối quan hệ giữa những người tham gia giao dịch. Một người bán nhà cho người khác và hợp đồng mua bán không được đăng ký. Quyền sở hữu nhà vẫn được chuyển cho người mua theo đúng hợp đồng; nhưng việc chuyển quyền đó chỉ có hiệu lực trong mối quan hệ giữa bên mua và bán; đối với người thứ ba, nhà vẫn thuộc về người bán (3) .    

Hệ thống đăng ký đối kháng với người thứ ba không thể được sử dụng để trực tiếp chứng minh sự tồn tại của quyền. Đơn giản, việc chuyển giao một quyền được đăng ký, bởi vì việc chuyển giao trước đó cũng đã được đăng ký; người được chuyển giao được thừa nhận có quyền nếu chính người chuyển giao cũng được thừa nhận có quyền. Bởi vậy, trong trường hợp có tranh chấp về sự tồn tại của quyền, người ta phải đi ngược dòng đăng ký cho đến lần đăng ký đầu tiên và phải thẩm định giá trị pháp lý của giao dịch hoặc tính xác thực của sự kiện đặt cơ sở cho việc đăng ký lần đầu đó. Thậm chí, về mặt lý thuyết, việc chứng minh phải được thực hiện bằng cách đi ngược thời gian cho đến khi gặp lại thời điểm mà tài sản được tạo ra hoặc khi tài sản được công nhận thuộc về một người do xác lập quyền sở hữu theo thời hiệu (4) .  

Không có tác dụng xác lập quyền, nhưng hệ thống đăng ký để đối kháng với người thứ ba có thể giải quyết được sự cạnh tranh giữa hai quyền có cùng tính chất, đối với cùng một tài sản: trong trường hợp có hai người cùng một lúc tự xưng là chủ nợ có bảo đảm bằng quyền đối vật (ví dụ, quyền nhận thế chấp) đối với cùng một tài sản, thì người nào có quyền được đăng ký trước sẽ được ưu tiên thực hiện quyền của mình.   

Hệ thống đăng ký để xác lập quyền

Trong hệ thống này, chính việc đăng ký, chứ không phải giao dịch hay sự kiện pháp lý, có tác dụng tạo ra quyền. Các giao dịch, sự kiện pháp lý chỉ là điều kiện cần cho việc xác lập quyền; đăng ký là điều kiện đủ. Việc đăng ký thiết lập bằng chứng về sự tồn tại của quyền và bằng chứng này không thể bị đánh đổ bằng một án kiện, trừ một số trường hợp cá biệt.

Hệ thống đăng ký để xác lập quyền đòi hỏi cơ chế kiểm tra chặt chẽ cho phép ngăn chặn việc đăng ký quyền cho người không có quyền. Các giao dịch chuyển quyền phải được xác lập theo những điều kiện nghiêm ngặt về hình thức. Trong mọi trường hợp, người được hưởng phải làm đơn xin đăng ký kèm theo các tài liệu chứng minh việc xác lập quyền cho mình. Cơ quan đăng ký từ chối tiến hành đăng ký nếu các điều kiện cần không tồn tại hoặc không có đủ. Điều đó có nghĩa, trong điều kiện không có tranh chấp, cơ quan đăng ký phải thẩm định, đánh giá chất lượng pháp lý của giao dịch hoặc sự kiện có tác dụng xác lập quyền, theo các quy tắc của luật nội dung, trước khi quyết định tiến hành hay không tiến hành đăng ký quyền đó.

Khi được đăng ký, quyền được chính thức thừa nhận thuộc về người có tên trong sổ đăng ký. Người nào cho rằng việc đăng ký là không chính xác và gây thiệt hại cho mình, thì phải chứng minh điều đó trong khuôn khổ vụ khiếu kiện yêu cầu cải chính sổ địa bạ, một loại khiếu kiện rất phức tạp và khó khăn.  

Theo đúng logic của hệ thống, người chịu trách nhiệm chính trong công tác đăng ký phải là thẩm phán và cơ quan đăng ký là toà án (5) .

3. Quy định của pháp luật Việt Nam

Có một thời, Việt Nam áp dụng chế độ đăng ký nhằm xác lập quyền. Đó là thời kỳ của Sắc lệnh điền thổ ngày 21.7.1925 (6). Theo Điều 362 của Sắc lệnh, bằng khoán điền thổ (titre foncier) là bằng chứng duy nhất và tuyệt đối về quyền sở hữu đất và người đứng tên trên bằng khoán là chủ sở hữu được pháp luật thừa nhận một cách không thể đảo ngược. Không loại trừ khả năng cơ quan quản lý điền thổ phạm sai lầm và đăng ký quyền sở hữu đất cho người thực ra không phải là chủ sở hữu. Trong trường hợp này, người bị thiệt hại chỉ có quyền kiện cơ quan đăng ký bất động sản để yêu cầu bồi thường; còn quyền sở hữu đất vẫn thuộc về người có tên trong sổ đăng ký (Điều 364, 412, 413).

Được áp dụng trong thời gian không dài lắm, nhưng các quy định của Sắc lệnh điền thổ có vẻ được người Việt Nam tiếp nhận với thái độ rất tích cực. Bởi vậy, sau khi hệ thống pháp luật thuộc địa bị huỷ bỏ, các tư tưởng chủ đạo của chế độ này vẫn tiếp tục được gìn giữ trong dân cư. Điều đó giải thích sự quan tâm với thái độ tin tưởng của một bộ phận lớn dân cư đối với tác dụng bảo đảm của thủ tục đăng ký nhà đất: việc hoàn tất thủ tục trước bạ sang tên và nhận “giấy hồng”, “sổ đỏ” tạo sự an toàn cho quyền sở hữu trong khung cảnh tiềm ẩn các nguy cơ tranh chấp, xung đột pháp lý. 

Thực ra, sự tin tưởng vào giá trị chứng minh của giấy hồng, sổ đỏ chỉ mang ý nghĩa tâm lý, bởi luật Việt Nam hiện hành chưa có giải pháp chính thức dứt khoát cho vấn đề quan hệ giữa đăng ký bất động sản và xác lập quyền. Nói rõ hơn, luật hiện hành chưa quy định chính thức thừa nhận giá trị chứng minh của việc đăng ký bất động sản đối với các quyền được đăng ký.

Có thể hiểu được sự do dự của người làm luật. Việc thừa nhận giá trị chứng minh chính thức và tuyệt đối hoặc gần như tuyệt đối của các giấy chứng nhận nhà, đất chỉ tỏ ra hợp lý và công bằng, khi hoạt động của cơ quan đăng ký bảo đảm được tính chính xác, khách quan: đăng ký quyền sở hữu cho một người không phải là chủ sở hữu tài sản đồng nghĩa với việc tước quyền sở hữu của chủ sở hữu đích thực.

Nhưng cũnh chính sự do dự đó đã khiến vai trò của hệ thống đăng ký bất động sản hiện hành đối với việc xác lập, công nhận các quyền đối với bất động sản trở nên mập mờ. Điều đó gây không ít khó khăn cho hoạt động áp dụng pháp luật.   

3.1. Quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở

Quyền sử dụng đất và các bất động sản gắn liền với đất có vẻ như không có mối liên hệ theo quy tắc “superficies solo cedit” nổi tiếng của Luật La Mã (7). Bởi vậy, về phương diện xác lập quyền, quyền sử dụng đất và quyền sở hữu các bất động sản gắn liền với đất có xu hướng xây dựng các mối quan hệ riêng với hệ thống đăng ký.   

3.1.1. Quan hệ giữa đăng ký quyền sử dụng đất và xác lập quyền sử dụng đất

Khung cảnh pháp lý: Trong logic của cơ chế xác lập ban đầu đối với quyền sử dụng đất được xây dựng trong Luật Đất đai hiện hành, thì vấn đề ý nghĩa của việc đăng ký quyền sử dụng đất đáng lý ra phải được giải quyết gọn nhẹ. Có thể hình dung:

1. Do hiệu lực của việc ngưng áp dụng không điều kiện pháp luật của các chế độ cũ mà khi hệ thống pháp luật mới được thi hành, không ai, trừ nhà nước, có quyền đối với đất. Chính nhà nước là người trao quyền sử dụng đất cho chủ thể nào đó của quan hệ pháp luật, thông qua việc giao đất hoặc cho thuê đất. Các giao dịch giao đất hoặc cho thuê đất, về phần mình, được đăng ký vào sổ địa chính và sau khi thủ tục đăng ký hoàn tất, người được giao đất hoặc người thuê đất được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.

2. Việc chuyển quyền sử dụng đất, dù theo hợp đồng hay bằng con đường thừa kế, đều được đặt dưới sự kiểm tra của cơ quan có thẩm quyền quản lý đất đai và cũng phải được đăng ký vào sổ địa chính. Việc đăng ký bao gồm việc thu hồi giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mang tên người sử dụng đất trước đó và việc cấp giấy chứng nhận mới cho người nhận chuyển nhượng.     

Trong các điều kiện ấy, hoàn toàn có cơ sở để thiết lập quy tắc theo đó, quyền sử dụng đất được xác lập bằng việc đăng ký vào sổ địa chính. Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất sẽ là bằng chứng duy nhất và không thể tranh cãi về quyền sử dụng đất của người được cấp giấy.

Tuy nhiên, luật Việt Nam tỏ ra chưa sẵn sàng để tiếp nhận giải pháp này. Như đã biết, chế định quyền sử dụng đất chỉ mới được xây dựng trong luật Việt Nam hiện đại, trong khi phần lớn đất đai có thể khai thác được đã được các chủ thể của quan hệ pháp luật chiếm giữ từ rất lâu. Dưới các nền pháp luật trước đây, các vụ chiếm giữ ấy có thể có hoặc không có căn cứ hợp pháp. Việc áp dụng hệ thống pháp luật đất đai mới làm phát sinh vấn đề hợp thức hoá các trường hợp chiếm giữ này theo những điều kiện do pháp luật mới quy định. Những người chiếm giữ đất mà có đủ các điều kiện, thì sẽ được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; nhưng cho đến khi việc hợp thức hoá cho kết quả thuận lợi, người chiếm giữ đất được tiếp tục sử dụng đất.

Ta nói rằng, người sử dụng đất mà chưa được chính thức hoá quyền của mình trong quan hệ với nhà nước là người có quyền sử dụng đất tiềm năng. Người có quyền sử dụng đất tiềm năng được thừa nhận có một số quyền của người sử dụng đất hợp pháp; thậm chí, trong một vài trường hợp (như khi cần thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm nợ vay), còn được đồng hoá với người sử dụng đất hợp pháp. Tư cách người có quyền sử dụng đất tiềm năng chỉ được thừa nhận mặc nhiên trong thời kỳ áp dụng Luật Đất đai năm 1993, được chính thức ghi nhận về mặt pháp lý tại Luật Đất đai năm 2003 (Điều 50).   

   Mặt khác, không loại trừ khả năng việc hợp thức hoá quyền sử dụng đất của người chiếm giữ đất được thực hiện với sự nhầm lẫn và quyền sử dụng đất đã được đăng ký cho người không có đủ điều kiện do pháp luật quy định. Luật hiện hành thừa nhận rằng, người bị thiệt hại do việc thừa nhận sai lầm quyền sử dụng đất cho người khác có quyền kiện ra toà án để yêu cầu bảo vệ các quyền và lợi ích bị xâm hại của mình. Trên thực tế, người bị thiệt hại thường đồng thời là người có quyền sử dụng đất tiềm năng.

Bằng chứng ngoại tư pháp về quyền sử dụng đất: Thực tiễn giao dịch ngoại tư pháp có xu hướng coi giấy chứng nhận quyền sử dụng đất như là bằng chứng chính thức và thuyết phục về quyền sử dụng đất. Mỗi khi cần thế chấp quyền sử dụng đất để vay tiền ngân hàng hay chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ người này sang người khác, người xuất trình được giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hợp lệ được thừa nhận là người có quyền sử dụng hợp pháp đối với đất.

Tuy nhiên, người có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất không phải là loại người duy nhất được thừa nhận có quyền sử dụng đất. Như đã nói, người sử dụng đất tiềm năng cũng có các quyền của người sử dụng đất hợp pháp. Quyền sử dụng đất tiềm năng, về phần mình, được chứng minh bằng các loại giấy tờ được liệt kê tại Điều 50 Luật Đất đai. Dẫu sao, tình trạng sử dụng đất tiềm năng chỉ có tính chất tạm thời, đến một lúc nào đó, người có quyền sử dụng đất tiềm năng phải trở thành người có quyền sử dụng đất chính thức bằng cách hoàn thành các thủ tục cần thiết để được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (8).     

Bằng chứng về quyền sử dụng đất trong trường hợp có tranh chấp: Một khi có tranh chấp, thì phải phân biệt tuỳ theo đã có hay chưa giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.

1. Trường hợp chưa có chứng nhận quyền sử dụng đất, nghĩa là quyền sử dụng đất chưa bao giờ được đăng ký theo hệ thống mới, thì việc giải quyết tranh chấp thuộc thẩm quyền của uỷ ban nhân dân và Bộ Tài nguyên và môi trường (Luật Đất đai, Điều 136 khoản 2). Hệ thống đăng ký không đóng vai trò gì trong quá trình giải quyết tranh chấp. Thế nhưng, khi tranh chấp ngã ngũ và quyền sử dụng đất được thừa nhận cho một người, thì việc tiếp theo là đăng ký quyền sử dụng đất cho người đó. Thông thường, khi đã qua hai cấp giải quyết tranh chấp, quyền sử dụng đất được thừa nhận một cách dứt khoát cho người có tên trong sổ đăng ký. Trong khung cảnh của Điều 136 Luật Đất đai, có vẻ như người không thoả mãn đối với quyết định giải quyết tranh chấp của cơ quan hành chính có quyền kiện ra toà án. Tuy nhiên, trên thực tế, toà án hầu như không thụ lý án kiện phát sinh trong trường hợp này. Điều đó có nghĩa rằng, việc đăng ký quyền sử dụng đất trong trường hợp này thiết lập bằng chứng chính thức về quyền sử dụng đất cho người có tên trong sổ đăng ký (9).    

2. Trường hợp đã có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Theo Khoản 1, Điều 136 Luật Đất đai, trong trường hợp tranh chấp quyền sử dụng đất mà một bên đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đối với phần đất tranh chấp, thì thẩm quyền giải quyết thuộc về toà án. Tất nhiên, khi giải quyết tranh chấp, toà án phải xem lại tính hợp pháp của các căn cứ đăng ký và cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Song, có vẻ như toà án chỉ tiến hành xem xét lại căn cứ của việc cấp chứng nhận quyền sử dụng đất khi bên không có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất trình được các bằng chứng thuyết phục về quyền của mình. Điều đó có nghĩa, mỗi khi bị kiện thì tạm thời, bên có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được miễn nghĩa vụ chứng minh (10). Nói cách khác, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mặc nhiên có tác dụng suy đoán rằng, người có giấy chứng nhận là người có quyền sử dụng đất và người nào không thừa nhận điều đó thì phải chứng minh.     

Xu hướng: Nói chung, quyền sử dụng đất tiềm năng, với tất cả sự mập mờ mang tính lịch sử của nó, đã làm xáo trộn các dự tính ban đầu của nhà nước liên quan đến việc thiết lập chế độ sở hữu và sử dụng đất đai mới. Sự ẩn, hiện vô chừng của quyền sử dụng đất tiềm năng đã làm ảnh hưởng đến chất lượng của hệ thống đăng ký quyền sử dụng đất và khiến cho người làm luật không đủ dũng cảm để khẳng định, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là bằng chứng duy nhất, tuyệt đối về quyền sử dụng đất.    

Trong quá trình hoàn thiện hệ thống đăng ký quyền sử dụng đất, người làm luật đứng trước hai phương án và phải chọn một.

Hoặc, tận dụng các lợi thế của một quyền mà sự xác lập ban đầu có nguồn gốc từ ý chí của nhà nước để thừa nhận rằng, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là bằng chứng tuyệt đối và không thể tranh cãi về quyền này. Muốn được vậy, thì phải loại trừ tận gốc các nguy cơ tranh chấp chứa đựng trong các quyền sử dụng đất tiềm năng bằng cách kiểm tra, thẩm định thật kỹ hồ sơ xin cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, ngăn ngừa mọi sai sót trong việc thừa nhận quyền sử dụng đất cho một người có quyền sử dụng đất tiềm năng. Một cách hợp lý, hệ thống đăng ký này phải đặt dưới thẩm quyền của toà án. Nếu để việc đăng ký tại cơ quan hành chính, thì điều đó có nghĩa, cơ quan hành chính sẽ có trách nhiệm đồng thời có quyền thẩm định và ra những kết luận mang tính phán quyết tối hậu về chất lượng pháp lý của các giao dịch hoặc các sự kiện đặt cơ sở cho việc xác lập quyền. Điều đó trái với các nguyên tắc phân chia quyền lực trong tổ chức bộ máy nhà nước.

Hoặc, chấp nhận tiếp tục “sống chung” với các nguy cơ xung đột pháp lý giữa tư nhân gắn liền với quyền sử dụng đất tiềm năng. Trong trường hợp này, có thể để hệ thống đăng ký tiếp tục thuộc quyền kiểm soát của cơ quan hành chính: cơ quan hành chính cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất trên cơ sở kết quả kiểm tra, thẩm định tích cực thu được theo khả năng; nếu có sai sót thì sửa. Tuy nhiên, ít nhất cũng có thể quy định chính thức rằng, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thiết lập sự suy đoán về quyền cho người có tên trên giấy đó và người nào bác bỏ điều này thì phải chứng minh trong khuôn khổ một án kiện trước toà án. Một quy định như thế có tác dụng hạn chế những vụ kiện tiến hành tuỳ thích, chỉ nhằm mục đích phá rối cuộc sống của người khác.    

3.1.2. Quan hệ giữa đăng ký nhà và xác lập quyền sở hữu đối với nhà

Tính chất độc lập của việc xác lập quyền sở hữu nhà so với quyền sử dụng đất: Luật Việt Nam hiện hành không thiết lập mối quan hệ vật chính – vật phụ giữa quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà (11). Bởi vậy, việc giải quyết vấn đề bằng chứng pháp lý về quyền sở hữu nhà được thực hiện độc lập với vấn đề bằng chứng về quyền sử dụng đất.

Đăng ký tạo lợi thế trong việc suy đoán về quyền? Cũng như đối với quyền sử dụng đất, không một văn bản nào trong luật viết giải quyết, bằng các quy tắc rành mạch và dứt khoát, vấn đề mối quan hệ giữa xác lập quyền sở hữu nhà và đăng ký quyền sở hữu nhà. Tuy nhiên, so với việc đăng ký quyền sử dụng đất, việc đăng ký quyền sở hữu nhà có sức thuyết phục cao hơn đối với người dân trong việc chứng minh sự tồn tại của quyền. Có lẽ, đó là do khác với quyền sử dụng đất, việc xác lập và lưu thông quyền sở hữu nhà vốn thuộc các nhóm quan hệ tư nhân.            

Pháp luật dân sự thừa nhận, việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác; trong trường hợp mua bán tài sản thuộc loại đăng ký quyền sở hữu, thì thời điểm chuyển quyền sở hữu là thời điểm hoàn tất thủ tục đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền (Bộ luật Dân sự (BLDS) Điều 439 khoản 2); hợp đồng tặng cho bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký (Điều 467 khoản 2) (12). Luật Hôn nhân và gia đình, khi giải quyết vấn đề thành phần cấu tạo của khối tài sản chung của vợ chồng trong thời kỳ hôn nhân, đòi hỏi “trong trường hợp tài sản thuộc sở hữu chung của vợ chồng mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, thì trong giấy chứng nhận quyền sở hữu phải ghi tên của cả vợ chồng” (Điều 27 khoản 2). Đặc biệt, Khoản 1 Điều 13 Luật Nhà ở khẳng định giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở là cơ sở pháp lý để chủ sở hữu nhà ở thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình đối với nhà ở đó theo quy định của pháp luật.

Từ các quy định trên, có thể nhận thấy xu hướng của người làm luật sử dụng hệ thống đăng ký như một công cụ kiểm soát việc xác lập, chuyển dịch quyền sở hữu nhà ở trong lưu thông dân sự. Tất nhiên, chừng đó quy định chưa đủ để kết luận việc đăng ký có tác dụng chứng minh sự tồn tại tuyệt đối của quyền (13); song ít nhất, nếu người ta không tranh chấp về quyền với người chuyển nhượng, thì người nhận chuyển nhượng đã đăng ký được suy đoán là người có quyền. Hơn nữa, nếu có tranh chấp về quyền của người nhận chuyển nhượng, thì vấn đề mấu chốt sẽ là tính hợp pháp, hợp lệ của việc đăng ký cho người nhận chuyển nhượng. Trong trường hợp các bằng chứng chống lại người có giấy chứng nhận tỏ ra có sức thuyết phục, thì trong logic của sự việc, bên cạnh việc chứng minh của người có giấy chứng nhận, cơ quan đăng ký phải giải trình trước toà án về cơ sở pháp lý của việc đăng ký: người bị kiện không đơn độc trong vụ kiện. 

Mặt khác, khi xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở do hiệu lực của các giao dịch hoặc do thừa kế, luật lại dựa vào chính các giao dịch, sự kiện dẫn đến việc chuyển quyền đó, chứ không dựa vào hệ thống đăng ký (khoản 5 Điều 93 Luật Nhà ở). Với các quy định ấy, thì việc đăng ký có vẻ chỉ còn mang ý nghĩa đối kháng với người thứ ba như trong luật của Pháp, chứ không thực sự có liên quan đến việc xác lập quyền sở hữu nhà ở, đặc biệt là trong các trường hợp xác lập do hiệu lực của giao dịch hoặc do thừa kế. Tuy nhiên, với quy định của khoản 1 Điều 13 Luật Nhà ở, có thể tin rằng, việc chuyển quyền sở hữu theo khoản 5 Điều 93 chỉ hàm nghĩa chuyển giao tư cách, danh nghĩa chủ sở hữu (14). Chính việc đăng ký mới giúp cho quyền sở hữu bao hàm các quyền năng thực tại của chủ sở hữu trong quan hệ với tất cả mọi người. Cũng cần nhắc lại rằng, tất cả những điều được rút ra đó, trong khung cảnh của luật thực định, được thừa nhận với điều kiện quyền sở hữu thực sự tồn tại.          

Nói chung, việc xây dựng mối quan hệ giữa đăng ký và xác lập, công nhận quyền sở hữu nhà, ngay cả trong trường hợp chất lượng của hệ thống đăng ký đạt đến mức hoàn hảo nhất, cũng chỉ nên dừng lại ở mức độ dùng việc đăng ký để suy đoán về quyền. Khác với đất, nhà có thể thay đổi cấu trúc vật chất; nếu thừa nhận giá trị tuyệt đối của giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà, thì mọi thay đổi cấu trúc vật chất của nhà đều trở nên bất hợp pháp do không phù hợp với giấy chứng nhận đang lưu hành ở thời điểm việc thay đổi cấu trúc diễn ra. 

3.2. Quan hệ giữa đăng ký quyền và xác lập các quyền đối vật khác

Có hay không các quyền đối vật khác? Có vẻ như khái niệm quyền đối vật, quyền đối nhân không phải là một phần của học thuyết pháp lý chính thống ở Việt Nam. BLDS có khái niệm quyền tài sản, nhưng khái niệm ấy được dùng để đối trọng với khái niệm tài sản hữu hình (15) . Đôi lúc, luật ghi nhận quyền nào đó mà, trong luật của các nước, mang tính chất đối vật (được thực hiện trực tiếp trên một vật mà không cần sự hỗ trợ của người khác), nhưng rồi lại xây dựng quyền theo khuôn mẫu quan hệ nghĩa vụ giữa hai con người. Ví dụ điển hình là quyền về lối đi qua trong luật dân sự (16) .

Quyền đối với di sản thờ cúng là một quyền đặc biệt được thực hiện trực tiếp trên một loại tài sản đặc biệt, cũng mang đầy đủ tính chất quyền đối vật, nhưng cũng bị đối xử như loại quan hệ nghĩa vụ trong khung cảnh của luật thực định. Thậm chí, có những quyền đáng lý phải được xác lập theo logic của khoa học luật, nhưng do cách giải quyết vấn đề của người làm luật không đi theo logic mà cuối cùng quyền đã không thể ra đời; thay vào đó là một tập hợp rối rắm các quan hệ pháp lý. Ví dụ như quyền của chủ nợ nhận thế chấp đối với bất động sản (17) .

Trong luật của các nước, người thế chấp (nói chung, người xác lập biện pháp bảo đảm đối vật) không phải là người có trách nhiệm trả nợ do tư cách người thế chấp của mình. Nói rõ hơn, người thế chấp xác lập giao dịch thế chấp tài sản; do hiệu lực của giao dịch thế chấp mà tài sản ở trong tình trạng được thế chấp và chính tình trạng này, chứ không phải con người, là sự bảo đảm đối với việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Tình trạng này gắn với tài sản chứ không phải với con người. Và cũng vì tình trạng bảo đảm gắn với tài sản chứ không phải với con người, mà biện pháp bảo đảm có tác dụng xác lập một quyền đối vật của chủ nợ đối với tài sản. Quyền đối vật ấy cho phép chủ nợ được quyền ưu tiên bán tài sản để thu tiền trừ nợ, bất kể tài sản đang thuộc về ai. Cũng vì việc thay đổi tư cách chủ sở hữu không làm ảnh hưởng đến quyền của chủ nợ nhận thế chấp, mà tài sản đang thế chấp vẫn được chuyển nhượng tự do.

Người soạn thảo các quy định về thế chấp không suy nghĩ theo logic đó. Cuối cùng, việc thế chấp trong luật Việt Nam hiện hành có tác dụng xác lập quan hệ giữa người thế chấp và người nhận thế chấp tương tự như quan hệ giữa người bị hạn chế năng lực hành vi và người đại diện của mình.   

Đăng ký gì và có ý nghĩa gì? Ngoài quyền sở hữu đối với một số tài sản và quyền sử dụng đất, hệ thống đăng ký hiện hành chỉ được tổ chức đối với giao dịch bảo đảm. Đăng ký giao dịch bảo đảm, đối tượng đăng ký có vẻ là giao dịch chứ không phải là quyền phát sinh từ giao dịch đó. Bản thân các quyền này, như đã biết, cũng rất mập mờ.

Về tác dụng, việc đăng ký có giá trị pháp lý đối với người thứ ba (khoản 3 Điều 323 BLDS). Thế nhưng, nội hàm của cụm từ “có giá trị đối với người thứ ba” lại không được làm rõ. Đáng lý ra, nếu coi việc đăng ký như một biện pháp thông tin, thì phải áp dụng nguyên tắc thứ nhất của hệ thống đăng ký để đối kháng theo đó “giao dịch được đăng ký coi như được mọi người nhận biết”. Việc đăng ký tự nó mang ý nghĩa công bố và tất cả những ai xác lập giao dịch có liên quan đến tài sản đều buộc phải biết sự hiện hữu của các quyền được đăng ký. Người nhận thế chấp sau có nghĩa vụ phải tự mình tìm hiểu về sự hiện hữu của các thế chấp trước đó đã được đăng ký, cũng như của các quyền đối vật khác; chủ sở hữu tài sản không có nghĩa vụ phải “báo cáo” về việc này. 

Cần lưu ý rằng, trong điều kiện có hệ thống đăng ký, thì khi tài sản thế chấp được chuyển nhượng, người chuyển nhượng cũng không có nghĩa vụ thông báo cho người nhận chuyển nhượng về tình trạng pháp lý của tài sản, hay đúng hơn, người chuyển nhượng đã thông báo đầy đủ thông qua hệ thống đăng ký. Chính người nhận chuyển nhượng phải tham khảo các thông tin tại cơ quan đăng ký bất động sản để biết rõ tình trạng pháp lý của tài sản và, trên cơ sở đó, quyết định chấp nhận hay không chấp nhận xác lập giao dịch chuyển nhượng. 

Nói riêng trường hợp chuyển nhượng một tài sản được thế chấp. Người nhận chuyển nhượng tài sản thế chấp không phải là người thế chấp mới, thậm chí không phải là người thế chấp thay thế. Đơn giản, người này nhận một tài sản ở trong tình trạng được dùng để bảo đảm một nghĩa vụ nào đó và do vậy, phải tôn trọng quyền của chủ nợ được bảo đảm bằng giá trị của tài sản đó.

Người nhận chuyển nhượng càng không phải là người bảo đảm thực hiện nghĩa vụ: nếu đã bán tài sản được thế chấp mà vẫn chưa thu đủ số nợ phải trả, thì chủ nợ phải tìm những người có trách nhiệm trả nợ mà đòi tiếp chứ không được đòi nợ ở người nhận chuyển nhượng.

Luật hiện hành đi theo con đường hoàn toàn khác. Người thế chấp có nghĩa vụ thông báo cho người nhận thế chấp sau về sự tồn tại của vụ thế chấp trước; tài sản thế chấp chỉ có thể được chuyển nhượng với sự đồng ý của người nhận thế chấp. Sau khi tài sản thế chấp được chuyển nhượng, thì số phận của giao dịch thế chấp cũng bị thả nổi: có thể do hiệu lực của việc chuyển nhượng mà biện pháp thế chấp bị huỷ; nhưng cũng có thể tài sản tiếp tục được thế chấp và người nhận chuyển nhượng phải chấp nhận tình trạng đó như là một trong những điều kiện của việc chuyển nhượng. Với tất cả những điều trên, việc đăng ký chỉ còn là một thủ tục quan liêu, chứ không có ý nghĩa gì, bởi việc thông tin, công bố đã được thực hiện theo các kênh giao tiếp thủ công cổ xưa mà con người đã quen.     

——————   

1. Hệ thống đăng ký quyền đối với tài sản là phát minh của người Hy Lạp và loại quyền đầu tiên được đăng ký không phải là quyền sở hữu mà là quyền của chủ nợ nhận thế chấp: Droit civil – Les biens. La publicité foncière, Cujas, Paris, 1998, số 650.

2. P. Malaurie và L.Aynès, sđd, số 1201. 

3. Tuy nhiên, luật của Pháp, áp dụng hệ thống đăng ký này, nói rằng nếu người thứ ba biết hoặc buộc phải biết giao dịch đã được xác lập, thì việc chuyển quyền sở hữu cũng có hiệu lực đối với họ, dù hợp đồng mua bán không được đăng ký. Xem P. Malaurie và L. Aynès, sđd, số 1221.

4. Trên thực tế, không có trường hợp nào mà việc dựng lại lịch sử của một bất động sản được thực hiện hoàn hảo. Đến lúc nào đó, người ta không còn biết đi đâu, làm gì, để chứng minh, do mọi chuyện đều chìm trong bóng tối của sự quên lãng. Bởi vậy, người ta nói rằng, bằng chứng tuyệt đối về quyền sở hữu trong hệ thống đăng ký để đối kháng là bằng chứng quái quỷ (probatio diabolica).     

5. Như ở Đức. Xem M. Fromont và A. Rieg, Introduction au droit allemand, T. III, Cujas, Paris, 1991, tr. 165 và kế tiếp. ở úc, hệ thống đăng ký Torrens, có tác dụng xác lập quyền, là một phần của bộ máy hành chính công, chứ không thuộc Toà án. Thế nhưng, đó là vì tất cả các đăng ký ban đầu đều có nguồn gốc từ việc nhà nước tiến hành phân phối hành chính đất đai vô chủ (nghĩa là thuộc sở hữu nhà nước) cho tư nhân để khai thác.

6. Sắc lệnh này được áp dụng trước hết tại các tỉnh thuộc Nam Kỳ và từ năm 1937 tại Hà Nội và Hải Phòng. Một sắc lệnh có cùng nội dung được ban hành ngày 29.3.1939, áp dụng trên toàn lãnh thổ Bắc Kỳ từ năm 1940.  

7. Theo nguyên tắc superficies solo cedit, nếu không có thoả thuận khác, thì các tài sản gắn liền với đất mặc nhiên thuộc sở hữu của người có quyền sở hữu đất. Luật của Pháp, Đức chấp nhận nguyên tắc này, trong khi luật của ý, Nhật thì không. Xem, cùng tác giả, Rapport général sur la propriété des sols, trong công trình nhiều tác giả của Hội Henri Capitant, La Propriété, L.G.D.J, Paris, 2006.             

8. Theo Nghị định số 181-2004-NĐ-CP ngày 29/10/2004 Điều 184, từ ngày 01/01/2007, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là loại giấy tờ duy nhất cho phép người sử dụng đất thực hiện các giao dịch dân sự liên quan đến đất do mình sử dụng. Về mặt lý thuyết, sau ngày đó, quyền sử dụng đất tiềm năng chỉ còn được thừa nhận trong khuôn khổ thủ tục đăng ký quyền sử dụng đất, chứ không thể được viện dẫn nữa trong giao lưu dân sự.  

9. Thế nhưng, điều đó không có nghĩa rằng, những lần đăng ký sau này cũng được coi là bằng chứng chính thức về quyền sử dụng đất của những người nhận chuyển giao quyền sử dụng đất: việc xác lập quyền sử dụng đất cho những người nhận chuyển nhượng sau này tuỳ thuộc vào chất lượng pháp lý của từng căn cứ xác lập.    

10. Đây là chỉ kết quả của các phân tích lý thuyết. Người Việt Nam có vẻ chưa quen với luật chơi truyền thống trong tranh tụng, được xây dựng dựa theo lẽ phải. Bởi vậy, khi là đương sự trong một vụ tranh chấp, người ta thường được yêu cầu chứng minh cùng một lúc và đan xen với việc chứng minh của bên kia.   

11. Theo BLDS Điều 236 khoản 3, khi một người sáp nhập tài sản là động sản của người khác vào tài sản là bất động sản của mình, mặc dù đã biết hoặc phải biết tài sản đó không phải là của mình và cũng không được sự đồng ý của chủ sở hữu tài sản bị sáp nhập, thì chủ sở hữu tài sản bị sáp nhập có quyền yêu cầu người sáp nhập tài sản thanh toán giá trị tài sản của mình và bồi thường thiệt hại. Thế nhưng, có vẻ như trong trường hợp đặc thù này, việc thừa nhận quyền sở hữu đối với tài sản sáp nhập vào bất động sản cho người chủ sở hữu bất động sản không dựa vào logic của quan hệ vật chính – vật phụ mà chỉ dựa vào sự tiện lợi của giải pháp. 

Người soạn thảo luật dường như quên mất, không dự kiến tình huống một người dùng vật liệu của mình để xây nhà trên đất thuộc quyền sử dụng của người khác. Nếu tình huống này được dự kiến, và nếu khi đó, người làm luật nói rằng người chủ đất có quyền giữ lại căn nhà đó cho mình, thì có thể nói, đối với người làm luật, quyền sử dụng đất là vật chính.  

12. Thực ra, không phải lúc nào luật Việt Nam cũng dựa vào việc đăng ký để xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu một tài sản thuộc loại phải đăng ký. Theo BLDS Điều 636, thì kể từ thời điểm mở thừa kế, người thừa kế có các quyền và nghĩa vụ tài sản do người chết để lại. Điều này có nghĩa rằng, quyền sở hữu đối với tài sản của người có di sản được chuyển ngay lập tức cho người thừa kế ở thời điểm mở thừa kế, bất kể tài sản có hay không có đăng ký quyền sở hữu.   

13. Theo Điều 15 Luật Nhà ở, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở được cấp trên cơ sở xem xét một hồ sơ có các tài liệu chứng minh quyền sở hữu đối với nhà của người xin cấp giấy chứng nhận. Luật không quy định trách nhiệm của cơ quan chức năng thẩm định giá trị chứng minh của các tài liệu. Vả lại, người nào không thừa nhận quyền sở hữu của người có giấy chứng nhận vẫn có quyền kiện ra toà án để tranh chấp về quyền đó. Bởi vậy, có thể nói, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở là cơ sở của việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu với điều kiện các quyền và nghĩa vụ ấy tồn tại.  

Dẫu sao, Luật Nhà ở cũng quy định khá mạnh về mối quan hệ giữa đăng ký và quyền, Luật Đất đai không có quy định tương tự đối với quyền sử dụng đất.   

14. Thực ra, việc công chứng có tác dụng làm xác thực giao kết giữa các bên, chứ không đánh dấu thời điểm giao kết. Nói rõ hơn, giao dịch được công chứng sẽ có tính xác thực vào ngày nó được xác lập chứ không phải vào ngày được công chứng. Trong logic quan hệ đó giữa công chứng và giao dịch, đáng lý phải thừa nhận rằng việc chuyển quyền sở hữu được thực hiện vào ngày xác lập giao dịch, không phải vào ngày công chứng. 

15. Xem: cùng tác giả, Cần xây dựng lại khái niệm về quyền tài sản trong luật dân sự, Tạp chí NCLP, số tháng 3/2005. 

16. Trong khung cảnh của luật thực định, người ta có vẻ không hình dung được quyền về lối đi qua là một quyền đối vật và là quyền do một người thực hiện trực tiếp trên bất động sản của người khác. Bởi vậy mới có chuyện một chủ bất động sản ở Hà Nội không cho phép chủ bất động sản bị vây bọc mở lối đi qua trên bất động sản của mình, với lý do mình không có nghĩa vụ gì đối với việc bảo đảm cho người khác khai thác, sử dụng bất động sản của họ. Chính các cơ quan nhà nước, khi trả lời phỏng vấn của báo chí, cũng tỏ ra không hiểu tranh chấp này là gì và ai là người có thẩm quyền giải quyết. 

17. Luật bảo đảm nghĩa vụ hiện hành luôn nhầm lẫn người bảo đảm nghĩa vụ với người có nghĩa vụ. Thực ra, trong trường hợp bảo đảm đối vật, khái niệm người bảo đảm không tồn tại: chính tài sản được chỉ định là vật bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, còn giữa chủ sở hữu tài sản được chỉ định đó và chủ nợ có bảo đảm không có quan hệ bảo đảm. Bởi vậy, nếu người thế chấp đồng thời là người có nghĩa vụ được bảo đảm, thì trong trường hợp tài sản bảo đảm không đủ để thực hiện nghĩa vụ, người này phải thực hiện phần còn lại với tư cách người có nghĩa vụ, chứ không phải với tư cách người bảo đảm nghĩa vụ; nếu người thế chấp không đồng thời là người có nghĩa vụ, thì trong trường hợp tài sản thế chấp không đủ để thực hiện nghĩa vụ, người có nghĩa vụ phải thực hiện phần còn lại, người thế chấp không phải bận tâm đến việc đó.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ THÁNG 12 NĂM 2006 (89)

CÁC BẠN CÓ THỂ ĐỌC CÁC BÀI VIẾT CỦA TS. NGUYỄN NGỌC ĐIỆN TẠI ĐÂY

Read more »