ĐÁNH GIÁ LUẬT DOANH NGHIỆP VÀ LUẬT ĐẦU TƯ NĂM 2005: NHIỀU VƯỚNG MẮC

Với những nội dung tiến bộ, Luật DN năm 2005 (có hiệu lực từ 1/7/2006) đã góp phần tích cực trong việc tạo ra môi trường đầu tư, kinh doanh ngày càng thông thoáng. Tuy nhiên, theo Luật gia Vũ Xuân Tiền – GĐ Cty tư vấn VFAM VN có 3 vấn đề phát sinh trong thực tế, đòi hỏi được tháo gỡ.

Bởi, “những hạt sạn” trong văn bản luật xuất hiện vì lý do nào đó cũng cần được sửa đổi, bổ sung kịp thời.

Chứng chỉ hành nghề đối với Giám đốc

Cả 3 điều: Khoản 4 Điều 16 Khoản 5 Điều 18 và Khoản 5 Điều 19 đều quy định với những lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh đòi hỏi phải có chứng chỉ hành nghề thì Giám đốc phải có chứng chỉ đó. Tuy nhiên, đó là điều vô lý và đã được giải thích rằng, do sơ suất trong việc soạn văn bản đã có sự nhầm lẫn chuyển chữ “hoặc” thành chữ “và”. Khoản 3 Điều 6 dự thảo Nghị định của Chính phủ hướng dẫn thi hành một số điều của Luật DN đã đưa ra phương án bằng cách quy định chung chung “Đối với DN kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật đòi hỏi giám đốc hoặc người đứng đầu DN phải có chứng chỉ hành nghề thì giám đốc của DN đó phải có chứng chỉ hành nghề”. Dự thảo nghị định cũng không đưa ra danh mục những ngành nghề nào mà pháp luật đòi hỏi “Giám đốc phải có chứng chỉ hành nghề”. Do đó, quy định như trên lại là bật “đèn xanh” cho hàng loạt quy định vô lý sẽ ra đời.

Tỷ lệ cổ phần phổ thông khi thông qua biểu quyết

Khoản 2 Điều 52 quy định: “2. Quyết định của Hội đồng thành viên được thông qua tại cuộc họp trong các trường hợp sau đây: a) Được số phiếu đại diện ít nhất 65% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ Cty quy định; b) Được số phiếu đại diện ít nhất 75% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp chấp thuận đối với quyết định bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của Cty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ Cty và việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ Cty, tổ chức lại, giải thể Cty; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ Cty quy định”.

Khoản 3 Điều 104 quy định: “3. Quyết định của Đại hội đồng cổ đông được thông qua tại cuộc họp khi có đủ các điều kiện sau đây: a) Được số cổ đông đại diện ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ Cty quy định; b) Đối với quyết định về loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán; sửa đổi, bổ sung Điều lệ Cty; tổ chức lại, giải thể Cty; đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của Cty nếu Điều lệ Cty không có quy định khác thì phải được số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ Cty quy định”.

Quy định trên gây khó khăn cho các nhà đầu tư nước ngoài bởi ở một số lĩnh vực, nhà đầu tư nước ngoài chỉ được góp vốn đến tỷ lệ cao nhất là 49%. Trong thực tế, quy định tại Điều 52 và Điều 104 như trích dẫn trên cũng gây khó khăn cho các Cty TNHH, Cty cổ phần của VN vì việc triệu tập cho đủ những thành viên góp vốn hoặc cổ đông đại diện 65% hoặc 75% tổng số phiếu có quyền biểu quyết là không dễ. Nếu chúng ta chỉ sửa lại theo hướng “cho các bên liên doanh thỏa thuận tỷ lệ cụ thể trong Điều lệ Cty” sẽ vi phạm nguyên tắc thương mại không phân biệt đối xử. Do đó, xin đề nghị sửa lại quy định của luật theo hướng quy định một tỷ lệ khác áp dụng chung cho tất cả mọi thành phần DN.

Tư cách pháp nhân của Cty hợp danh Điều 130 Luật DN quy định:

1. Cty hợp danh là DN, trong đó: a) Phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu chung của Cty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung (sau đây gọi là thành viên hợp danh); ngoài các thành viên hợp danh có thể có thành viên góp vốn; b) Thành viên hợp danh phải là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của Cty; c) Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của Cty trong phạm vi số vốn đã góp vào Cty.

2. Cty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

Theo tôi, quy định nêu trên mâu thuẫn với Điều 84 Luật Dân sự năm 2005 quy định về pháp nhân: “Một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau đây: 1. Được thành lập hợp pháp; 2. Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; 3. Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; 4. Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập”.

Như vậy, khi các thành viên hợp danh góp vốn thành lập Cty và Cty có tư cách pháp nhân thì họ hoạt động nhân danh pháp nhân đó. Do đó, quy định “Thành viên hợp danh phải là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của Cty” là vô lý. Từ đó, xin kiến nghị sửa lại: Cty hợp danh không có tư cách pháp nhân hoặc bỏ tiết b khoản 1 Điều 130 nêu trên.

Dưới đây là một số ý kiến của các thành viên tham gia hội thảo:

Ý kiến của Luật gia Cao Bá Khoát – GĐ Cty tư vấn Doanh nghiệp K&Cộng sự

Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư là hai luật luôn đi đôi với nhau để điều chính các vấn đề liên quan đến doanh nghiệp. Tuy nhiên, chỉ chưa đầy một năm, kể từ ngày có hiệu lực (1/7/2006), hai luật này đã khiến nhiều doanh nghiệp gặp không ít khó khăn vướng mắc. Một số quy định trong hai luật mâu thuẫn, chồng chéo lên nhau làm cho doanh nghiệp lúng túng trong quá trình hoạt động của mình. Nghiên cứu kỹ hai luật này chúng tôi thấy:

- Liên quan đến việc hoạt động của doanh nghiệp, đáng lẽ Luật đầu tư chỉ cần điều chỉnh việc cấp GCNĐT nhằm xác định những dự án được hưởng ưu đãi nhưng trên thực tế luật này đang điều chỉnh cả việc cấp GCNĐKKD cho DN bằng quy định: GCNĐT đồng thời là GCNĐKKD. Như vậy, luật đầu tư đang lấn sân sang luật DN tạo ra những vướng mắc khó giải quyết. Chẳng hạn một DN có GCNĐT đồng thời là GCNĐKKD có quyền thay đổi ĐKKD tại cơ quan ĐKKD hay không? Đây là một câu hỏi khó trả lời vì trong mắt của Luật DN thì những DN trên chưa được cấp GCNĐKKD. Rõ ràng việc không tách bạch hai thẩm quyền này đã gây khó khăn cho DN.

- Với nhà đầu tư nước ngoài, Luật Đầu tư quy định chỉ cần có: Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Tuy thế, sau khi có được giấy chứng nhận này nhà đầu tư cũng không thể cắt đuôi các loại giấy phép khác như: Giấy phép xây dựng, giấy phéo của các cơ quan quản lý đất đai, giấy phép của cơ quan quản lý môi trường và giấy phép kinh doanh…. Vậy giấy chứng nhận đầu tư để làm gì khi không thể thay thế các loại giấy trên? Nếu theo nguyên tắc, GCNĐT là chứng nhận các điều kiện đầu tư đó là hợp pháp. Vậy tại sao lại buộc nhà đầu tư lại phải xin các loại giấy phép khác. Quản lý nhà nước về đầu tư trong trường hợp này đã thống nhất hay chưa?

Trên thực tế, hiện nay không chỉ có Luật Đầu tư mới “gặm nhấm” Luật DN mà còn có Luật kinh doanh Bảo hiểm và Luật Chứng khoán.

Từ những thực tế trên, chúng ta cần bàn lại về khái niệm “đồng thời” trong các văn bản luật.

Với những thực tế đang xẩy ra hiện nay thì có thể hiểu giấy phép hoạt động đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh do các cơ quan chủ quản cấp có hai giá trị: giá trị thứ nhất là bảo đảm tính hợp pháp và giá trị thứ hai là nó xác nhận tư cách pháp nhân cho DN. Chúng ta không tài nào hiểu nổi tại sao một giấy phép hoạt động lại có thể có quyền năng này trong khi doanh nghiệp đó chưa đó chưa được đăng ký kinh doanh. Hệ quả từ khái niệm đồng thời còn ảnh hưởng đến các doanh nghiệp hoạt động đa ngành nghề từ lĩnh vực chứng khoán, bảo hiểm và ngân hàng. vừa trong lĩnh vực đầu tư thì sẽ đăng ký kinh doanh như thế nào? Cơ quan nào sẽ quản lý doanh nghiệp này? Việc lập chi nhánh của doanh nghiệp này sẽ do cơ quan nào cấp phép? Không biết liệu cơ quan đăng ký kinh doanh có đồng ký cho doanh nghiệp lập chi nhánh hay không khi mà DN không đăng ký kinh doanh mà chỉ có các loại giấy phép hoạt động đồng thời là giấy phép kinh doanh?

Chúng tôi có các kiến nghị như sau:

1. Để thống nhất quản lý nhà nước về doanh nghiệp và giúp hoạt động kinh doanh của DN được thuận lợi cần: Trả lại thẩm quyền cho đăng ký kinh doanh cho Luật DN và ban hành một văn bản hướng dẫn thực hiện áp dụng thống nhất về đăng ký kinh doanh đối với tất cả các ngành nghề, không để tình trạng các luật khác lấn sân sang Luật DN.

2. Xác định rõ nhiệm vụ của cơ quan đăng ký kinh doanh, thiết lập một hệ thống cơ quan đăng ký kinh doanh thống nhất từ TƯ đến cấp tỉnh với tên: Cơ quan đăng ký doanh nghiệp.

3. Coi giấy phép đầu tư và các loại giấy phép hoạt động là những hoạt động độc lập với giấy phép đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp.

4. Thực hiện thống nhất tư duy đã hoạt động kinh doanh trước tiên phải đăng ký kinh doanh để xác lập tư cách pháp nhân của chủ thể kinh doanh sau đó cấp giấy phép hoạt động ngành nghề gì thì cấp.

Ý kiến của PGS – TS Phạm Duy Nghĩa – Tổ luật kinh doanh, ĐH Luật HN:

Về thủ tục đăng ký kinh doanh tôi có mấy ý kiến sau:

- Về quy trình thành lập khá tốt so với thế giới. Tuy nhiên, để tốt hơn người dân cần chuẩn bị các bộ hồ sơ để đồng thời gửi các nơi. Người dân không chỉ nhìn nhận mọi việc qua góc độ là quyền mình được hưởng mà cần phẩn xem xét trên khía cạnh trách nhiệm và nghĩa vụ cần phải thực hiện các hoạt động đó của mình nữa.

- Hiện nay, việc đăng ký tên hộ kinh doanh được bảo hộ trong phạm vi quận/huyện, tên DNTN, Cty TNHH, CTCP và hợp danh được bảo vệ trong phạm vi của tỉnh, nơi doanh nghiệp đó đăng ký kinh doanh. Từ đó có nhiều doanh nghiệp bị trùng tên giữa các tỉnh. Việc đăng ký bảo hộ tên của các doanh nghiệp trên toàn quốc (Tránh trùng nhau) cần có một ban đăng ký kinh doanh riêng đảm bảo tính thống nhất, và bảo hộ tên thương hiệu của doanh nghiệp trên toàn quốc. Doanh nghiệp muốn bảo hộ tên của mình trên địa phương thì đóng tiền mức riêng, trên toàn quốc thì phải đóng phí.

- Doanh nghiệp tư nhân là một sai lầm. Ngay từ khái niệm sai lầm. Nên quan niệm theo thế giới là coi doanh nghiệp này là của một ông chủ vì thế không thể nói là công ty. Như thế doanh nghiệp hợp doanh là của một nhóm các ông chủ.Tôi cho cần hợp nhất mô hình hộ kinh doanh cá thể và doanh nghiệp tư nhân – sau này nên gọi là cá nhân kinh doanh sole proprietorship để tránh gây nhầm lẫn từ khái niệm “doanh nghiệp tư nhân”. Hai mô hình này cần nên cùng đăng ký kinh doanh ở một cấp và không nên quy định chỉ ĐKKD mới được phép tiến hành kinh doanh. Đăng ký chỉ là thống kê theo dõi không khai sinh quyền kinh doanh. Và với hai mô hình kinh doanh cá nhân này cũng chỉ nên đánh thuế thu nhập cá nhân của người chủ mà không nên đánh thuế thu nhập doanh nghiệp cũng như không bắt buộc phải có con dấu.

- Từng bước tiến tới thống nhất mã số đăng ký kinh doanh và mã số thuế, tiếp tục giảm bới thủ tục cho doanh nghiệp. Muốn vậy cần thiết lập nghĩa vụ chia sẻ giữa thông tin giữa phòng ĐKKD, cơ quan Thuế và VCCI. Doanh nhân có nghĩa vụ tham gia VCC một cách bắt buộc.

Ông Vũ Duy Thái – Chủ tịch Hiệp hội Công thương TP Hà Nội

Bộ Kế hoạch Đầu tư và Tổ Công tác thi hành 2 luật đã thừa nhận những vướng mắc về nội dung trong việc thực thi hai luật và các nghị định hướng dẫn thi hành. Song nếu nhìn từ phía doanh nghiệp và các địa phương thì những vướng mắc này còn lớn hơn rất nhiều: Từ việc đăng ký kinh doanh, đặt tên doanh nghiệp, các quy định về quản trị, chuyển nhượng vốn, chuyển đổi của doanh nghiệp, thành lập văn phòng đại diện, hay như vấn đề trách nhiệm của chủ doanh nghiệp như thế nào khi cho thuê doanh nghiệp? Thế nào là trách nhiệm trước pháp luật với tư cách là chủ sở hữu (điều 144)?…

Có cái tưởng như đã thành công như quy trình “3 trong 1” (cấp đăng ký kinh, mã số thuế, cấp phép khắc dấu tuy đã được thống nhất vào một cửa với thời hạn không 15 ngày là một bước tiến đáng kể). Song năng lực và phương tiện của cơ quan đăng ký kinh doanh còn yếu, nên kết quả của cái cách này chưa được như mong đợi, doanh nghiệp vẫn thấy còn có biện pháp cải tiến thêm, dònh chữ vành ngoài của con dấu cấp cho doanh nghiệp thuộc cấp tỉnh, thành phố quản lý, nhưng lại ghi theo địa phương (quận, huyện) khiến mỗi khi đi di chuyển từ quận này sang quận khác nếu tuân thủ triệt để doanh nghiệp phải làm thủ tục khắc lại con dấu!

Posted in: LTM - Chu the kinh doanh,LTM - Lý luận chung