KHÁI NIỆM THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

THS. LÊ HOÀNG OANH – VỤ PHÁP CHẾ BỘ THƯƠNG MẠI (NAY LÀ BỘ CÔNG THƯƠNG)

So với các nước trên thế giới, khái niệm thương mại theo Luật Thương mại 1997 được hiểu theo nghĩa hẹp, bao gồm 14 hành vi điều chỉnh các quan hệ mua bán hàng hoá và dịch vụ liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá. Thậm chí đối tượng của việc mua bán hàng hoá cũng bị giới hạn ở các động sản, chủ yếu là các máy móc, thiết bị, nguyên liệu, vật liệu phục vụ sản xuất, tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua bán (Điều 5 Luật Thương mại 1997). Các bất động sản như nhà máy, công trình xây dựng (không phải là nhà ở), các quyền tài sản như cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các hành vi liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá như vận chuyển hàng, thanh toán tiền mua hàng qua hệ thống ngân hàng… cũng không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại 1997.

Trong khi đó, ở các nước trên thế giới, khái niệm thương mại ngày càng được mở rộng ra với một nội hàm rộng lớn, bao gồm tất cả các hoạt động nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Chẳng hạn như, Bộ luật thương mại số 48 của Nhật Bản ngày 9/3/1899, thuật ngữ thương mại được dùng để chỉ những hoạt động mua bán nhằm mục đích lợi nhuận và hầu hết các dịch vụ trên thị trường như dịch vụ vận tải, cung ứng điện hay khí đốt, uỷ thác, bảo hiểm, ngân hàng.

Luật Thương mại của Philippin tuy không đưa ra các hành vi thương mại cụ thể mà quy định phạm vi điều chỉnh là các hoạt động nhằm thúc đẩy sự trao đổi hàng hoá và dịch vụ với mục đích thu lợi nhuận. Ngoài ra Luật Thương mại của Philippin còn điều chỉnh các giao dịch thương mại trong tất cả các lĩnh vực kể cả lĩnh vực vận chuyển hành khách. Bộ luật thương mại của Thái Lan cũng đưa ra khái niệm thương mại khá rộng không chỉ bao gồm việc mua bán hàng hoá mà cả các hoạt động thuê tài sản, thuê mua tài sản, tín dụng, thế chấp, đại diện, môi giới, bảo hiểm, công ty, hợp danh…

Cách hiểu khái niệm thương mại nêu trên cũng tương đồng với cách hiểu trong một số Hiệp định quan trọng của ASEAN, Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại quốc tế gồm nhiều Hiệp định cấu thành như Hiệp định GATT, GATS, TRIMP, TRIPS,…

Ở Việt Nam thuật ngữ “thương mại” được sử dụng khá rộng rãi trong đời sống xã hội và trong nhiều các văn bản quy phạm pháp luật, song cho đến nay chưa có định nghĩa chính thức trong một đạo Luật Thương mại. Năm 1990, Quốc hội thông qua hai đạo luật rất quan trọng, đó là Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân. Hai luật này đã đưa ra một khái niệm mới trong khoa học pháp lý Việt Nam có liên quan nhiều đến việc áp dụng pháp luật thương mại, đó là khái niệm “kinh doanh”. Khái niệm “kinh doanh” cũng được nhắc lại trong Luật Doanh nghiệp 1999, theo đó “kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi” (Khoản 3 Điều 2). Khái niệm này trong một chừng mực nhất định có những điểm tương đồng với khái niệm thương mại theo nghĩa rộng được sử dụng phổ biến trên thế giới hiện nay và cũng được giải thích tại Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL năm 1985. Pháp lệnh trọng tài thương mại ra đời và có hiệu lực ngày 1/7/2003 nêu rõ: “Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê; cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li – xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật”. Song có thể nói, khái niệm thương mại được hiểu theo nghĩa rộng này mới chỉ được tồn tại trong một văn bản pháp quy mang tính chất tố tụng (luật hình thức) mà chưa tồn tại trong văn bản quy phạm pháp luật có giá trị pháp lý cao mang tính nội dung.

Sự ra đời khái niệm “kinh doanh” theo Luật Doanh nghiệp 1999, sự tồn tại khái niệm “kinh tế” trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989, cũng như khái niệm “thương mại” theo Pháp lệnh trọng tài thương mại 2003 đã tạo ra sự nhận thức khác biệt trong cách hiểu về “thương mại” so với Luật Thương mại 1997. Phạm vi điều chỉnh rộng hẹp của khái niệm thương mại trong hệ thống pháp luật nêu trên đã tạo ra sự mâu thuẫn, chồng chéo trong việc áp dụng các quy định pháp luật về luật nội dung (Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Thương mại 1997, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989) cũng như luật tố tụng (Pháp lệnh trọng tài thương mại 2003). Đặc biệt, điều này còn ảnh hưởng đến quá trình Việt Nam thích ứng với các quy định và tập quán thương mại quốc tế. Có thể nói đây là một trong những trở ngại lớn của Việt Nam trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, cụ thể là việc thực thi Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ cũng như việc gia nhập Tổ chức thương mại thế giới.

Việc xác định phạm vi điều chỉnh theo diện hẹp của Luật Thương mại 1997 trên thực tế đã phát sinh nhiều vấn đề, không chỉ trong quá trình thực hiện các giao dịch thương mại mà còn ảnh hưởng đến việc giải quyết các tranh chấp thương mại, tiếp sau đó là việc công nhận và cho thi hành các bản án, phán quyết của trọng tài nước ngoài. Thực tế cho thấy nhiều bản án của toà án và phán quyết của trọng tài nước ngoài, đặc biệt là các vụ tranh chấp liên quan đến đầu tư, xây dựng… đã không được thực thi ở Việt Nam do nằm ngoài phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại. Điển hình là vụ tranh chấp hợp đồng giữa hai công ty xây dựng đối với hợp đồng được ký kết năm 1995 về việc xây dựng khu nghỉ mát tại miền Trung Việt Nam. Tranh chấp được đưa ra Trọng tài tại Queensland, Australia và phán quyết trọng tài được đưa ra theo hướng có lợi cho Công ty Tyco và sau đó được chuyển sang Việt Nam để đề nghị công nhận và cho thi hành. Ngày 23/5/2002, Tòa Kinh tế Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh công nhận phán quyết trọng tài. Một trong các cơ sở chính được Công ty Leighton đưa ra để không công nhận và thi hành phán quyết trọng tài là quan hệ hợp đồng liên quan đến vụ tranh chấp là quan hệ xây dựng và quan hệ này không phải là quan hệ thương mại theo các quy định của Luật Thương mại 1997. Tháng 1/2003, Tòa Phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại thành phố Hồ Chí Minh đã xét xử lại vụ việc và bác quyết định của Tòa sơ thẩm bởi lẽ các giao dịch trong hợp đồng 1995 liên quan đến hoạt động xây dựng nhưng hoạt động xây dựng này lại không có bản chất thương mại theo pháp luật Việt Nam thời điểm đó cũng như theo Luật Thương mại 1997 và do vậy, phán quyết trọng tài không đủ điều kiện để được công nhận và thi hành tại Việt Nam.

Như vậy, vấn đề đặt ra là khái niệm thương mại cần phải được quy định rõ và thống nhất trong đạo luật thương mại, theo đó phạm vi điều chỉnh của nó cần được mở rộng phù hợp với các quy định và tập quán thương mại quốc tế.

Xoay quanh việc mở rộng khái niệm thương mại trong Luật Thương mại 1997 đang tồn tại nhiều quan điểm khác nhau.

Nhóm quan điểm thứ nhất cho rằng, phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại cần được mở rộng theo quan niệm thương mại UNCITRAL hay của WTO, của Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ, bao gồm thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ, đầu tư và sở hữu trí tuệ có liên quan đến thương mại. Bởi lẽ việc mở rộng khái niệm thương mại theo quan điểm này sẽ tạo cơ sở cho việc thích ứng pháp luật thương mại Việt Nam với pháp luật thương mại quốc tế, đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế.

Nhóm quan điểm thứ hai cho rằng, phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại chỉ nên mở rộng ra thương mại hàng hoá và thương mại dịch vụ bởi dường như các quy định của WTO, của Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ không hàm chứa các quy định về đầu tư và sở hữu trí tuệ mà chỉ là một số biện pháp đầu tư có liên quan đến thương mại và một số khía cạnh của sở hữu trí tuệ liên quan đến thương mại mà thôi.

Theo chúng tôi, việc mở rộng khái niệm thương mại hay phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại 1997 cần phải xuất phát từ một quan điểm, theo đó Luật Thương mại là một bộ phận trong hệ thống pháp luật thương mại. Do vậy, chúng ta không nên biến Luật Thương mại thành một đạo luật giải quyết tất cả các vấn đề về thương mại theo nghĩa rộng và cách giải quyết này cũng không được tìm thấy trong nhiều đạo luật thương mại của các nước trên thế giới. Hơn nữa, vì pháp luật thương mại là một hệ thống bao gồm nhiều văn bản quy phạm pháp luật hợp thành, do vậy, đề cập đến việc hoàn thiện pháp luật thương mại để phục vụ cho nhu cầu hội nhập kinh tế quốc tế là đề cập đến việc sửa đổi, bổ sung toàn bộ hệ thống pháp luật về thương mại, bao gồm Luật Doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp Nhà nước, Luật Hợp tác xã, Luật các tổ chức tín dụng, Bộ luật Hàng hải, Luật Hàng không, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Phá sản và nhiều đạo luật khác chứ không chỉ là hoàn thiện duy nhất Luật Thương mại hiện hành. Tuy vậy, khái niệm thương mại cần phải được mở rộng và khẳng định trong Luật Thương mại sửa đổi.

Theo chúng tôi, việc mở rộng này có thể tham khảo, vận dụng khái niệm thương mại của UNCITRAL 1985 bởi lẽ chúng có cách tiếp cận tương đồng với khái niệm thương mại theo pháp luật và tập quán thương mại quốc tế. Việc mở rộng khái niệm thương mại và đưa ra một định nghĩa về thương mại trong Luật Thương mại sửa đổi là điều cần thiết, song không có nghĩa là Luật Thương mại có nhiệm vụ điều chỉnh tất cả các vấn đề liên quan đến thương mại theo nghĩa rộng. Chúng ta có thể coi Luật Thương mại là “luật mẹ”, ngoài việc tuân thủ “đạo luật gốc” – Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại có nhiệm vụ đề ra các nguyên tắc có tính chỉ đạo xuyên suốt tất cả các hoạt động thương mại trên lãnh thổ Việt Nam mà không phân biệt đó là thương mại hàng hoá hay thương mại dịch vụ…

Trên cơ sở đó, các đạo luật chuyên ngành cần được xây dựng và hoàn thiện cho phù hợp, những lĩnh vực hoạt động thương mại cụ thể không nhất thiết phải được quy định chi tiết trong Luật Thương mại mà sẽ được chỉ rõ phạm vi điều chỉnh trong các luật chuyên ngành. Chẳng hạn như thương mại trong đầu tư nước ngoài được điều chỉnh bởi Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, thương mại trong đầu tư trong nước được điều chỉnh bởi Luật khuyến khích đầu tư trong nước hay như thương mại dịch vụ trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm được điều chỉnh bằng Luật Kinh doanh bảo hiểm, thương mại dịch vụ trong lĩnh vực hàng không được điều chỉnh bằng Luật Hàng không…

Theo kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới, Luật Thương mại chủ yếu điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong lĩnh vực mua bán hàng hoá và một số dịch vụ gắn liền với mua bán hàng hoá. Do vậy, với sự tồn tại của các luật chuyên ngành như hiện nay, Luật Thương mại sửa đổi cũng nên chỉ tập trung quy định các vấn đề nêu trên mà thôi.

Như vậy, việc mở rộng khái niệm thương mại trong Luật Thương mại được coi là một trong những vấn đề cấp bách được đặt ra hàng đầu, định hướng trong việc sửa đổi Luật Thương mại, cũng như trong việc cải cách hệ thống pháp luật thương mại, tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho việc hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SÔ 3/2004

Posted in: LTM - Lý luận chung