6:43 PM
Hoàng Phong Nhã
THS. DƯƠNG QUỲNH HOA – Viện Nhà nước và Pháp luật
Trong nền kinh tế thị
trường, các nhà kinh doanh đều muốn xây dựng lòng tin, duy trì mối quan
hệ kinh tế với các đối tác một cách lâu dài để bảo đảm cho hoạt động
kinh doanh, thương mại ổn định và phát triển. Tuy vậy, đôi khi vì nhiều
lý do chủ quan và khách quan, các mối quan hệ kinh tế thương mại giữa
các nhà kinh doanh cũng có những bất đồng và mâu thuẫn dẫn đến các tranh
chấp trong việc thực hiện các cam kết. Vì thế, cần phải có những phương
thức giải quyết tranh chấp nhanh gọn, tiết kiệm và có thể duy trì được
quan hệ làm ăn giữa các bên. Hòa giải là một trong những phương thức đáp
ứng được những yêu cầu đó.
1. Khái niệm, đặc điểm của hòa giải
Hòa giải là một biện pháp truyền thống để giải quyết
các tranh chấp trong đời sống xã hội, nhưng quan niệm về hòa giải còn
nhiều vấn đề chưa thống nhất. Trên thế giới có nhiều quan niệm khác nhau
về hòa giải: Hòa giải (conciliation) là sự can thiệp, sự làm trung gian
hòa giải; hành vi của người thứ ba làm trung gian giữa hai bên tranh
chấp nhằm thuyết phục họ dàn xếp hoặc giải quyết tranh chấp (GQTC) giữa
họ. Việc GQTC thông qua người trung gian hòa giải (bên trung lập)1;
Hòa giải là một quá trình mà bên thứ ba tạo điều kiện và phối hợp để
các bên thương lượng với nhau. Từ điển pháp lý của Rothenberg định nghĩa
hòa giải là “hành vi thỏa hiệp giữa các bên sau khi có tranh chấp, mỗi
bên nhượng bộ một ít”2. Một định nghĩa khác của hòa giải là
“việc GQTC giữa hai bên thông qua sự can thiệp của bên thứ ba, hoạt động
một cách trung lập và khuyến khích các bên xóa bớt sự khác biệt”3.
Theo Từ điển tiếng Việt, “hòa giải là việc thuyết phục các bên đồng ý
chấm dứt xung đột, xích mích một cách ổn thoả”. Từ những quan niệm trên,
có thể rút ra một số đặc trưng chung của hòa giải như sau:
Một là, hòa giải là một biện pháp GQTC.
Hai là, chủ thể trung tâm của hòa giải là
bên trung gian giúp cho các bên tranh chấp thỏa thuận với nhau về GQTC.
Điều này làm cho hòa giải có sự khác biệt với thương lượng. Người trung
gian có thể là cá nhân, tổ chức luật sư, tư vấn, hoặc các tổ chức khác
do các bên thỏa thuận lựa chọn. Người này phải có vị trí độc lập với các
bên và hoàn toàn không có lợi ích liên quan đến tranh chấp. Bên thứ ba
làm trung gian không đại diện cho quyền lợi của bất cứ bên nào và không
có quyền đưa ra phán quyết.
Ba là, sự điều chỉnh, thỏa thuận về giải
quyết các tranh chấp phải do chính các bên tranh chấp quyết định. Các
thỏa thuận, cam kết từ kết quả của quá trình hòa giải không có giá trị
bắt buộc cưỡng chế thi hành mà phụ thuộc vào thiện chí, sự tự nguyện của
các bên.
Như vậy, có thể hiểu hòa giải là một phương thức
GQTC với sự giúp đỡ của một bên thứ ba trung lập, các bên tranh chấp tự
nguyện thỏa thuận giải quyết các tranh chấp phù hợp với quy định của
pháp luật, truyền thống đạo đức xã hội.
Trong nhiều thế kỷ, “hòa giải” đã được sử dụng như một hình thức GQTC4.
Trong xã hội phương Tây hiện đại, nó thường được mô phỏng như một hình
thức GQTC “thay thế”, và hòa giải là một nét đặc trưng nổi bật của xu
hướng GQTC thay thế (Alternative Dispute Res olution- ADR). Điều này đặt
ra câu hỏi là nó thay thế cho cái gì. Nếu câu hỏi như vậy được đưa ra
trong ngữ cảnh pháp luật, thì câu trả lời sẽ gắn với hình thức tố tụng. Ở
đây, “thay thế” hàm nghĩa những khác biệt về định tính với hình thức tố
tụng, nó bao gồm một tập hợp các nguyên tắc và quy định mà có thể là
đối lập với những nguyên tắc và quy định về hoạt động của Tòa án. Trong
ngữ cảnh này, “thay thế” còn hàm ý một sự lựa chọn, các bên cố ý lựa
chọn sử dụng trung gian hòa giải vì những lợi thế được cảm nhận so với
hình thức tố tụng.
Tuy nhiên, có thể sẽ có sự hiểu lầm khi coi hòa giải
là biện pháp thay cho tố tụng. Hầu hết các tranh chấp trong xã hội hiện
đại được chính các bên tự giải quyết thông qua đàm phán. Trong số tương
đối ít vụ tranh chấp cần đến luật sư, thì chỉ có một tỷ lệ rất ít số vụ
như vậy được tiến hành theo trình tự thủ tục tố tụng, thậm chí số vụ
tranh chấp được đưa ra Tòa án xét xử còn ít hơn thế. Trong số những vụ
cần đến luật sư và không được giải quyết bằng tố tụng, thì một vài vụ
đơn giản là không được theo đuổi nữa, còn những vụ khác thì được luật sư
giải quyết hoặc các bên giải quyết thông qua đàm phán hay thỏa thuận.
Vì vậy, xét về phương thức chủ đạo được sử dụng để GQTC trong xã hội
hiện đại, thì bản thân tố tụng lại chính là một phương thức “thay thế”
với nghĩa là nó hiếm khi được sử dụng. Nếu trung gian hòa giải được cho
là một phương thức thay thế, thì nó cần phải được nhìn nhận như một
phương thức thay thế cho hầu hết các phương pháp GQTC thường được sử
dụng nhất. Vì đa số các vụ tranh chấp được giải quyết thông thường bên
ngoài hệ thống Tòa án, nên yêu cầu áp dụng phương thức hòa giải phải
được đánh giá khác với các phương thức thay thế khác cho hình thức tố
tụng, kể cả việc giải quyết tại Tòa án.
2. Ưu điểm của hòa giải
2.1. Linh hoạt về thủ tục
Hòa giải có thể được tiến hành trong nhiều môi trường
khác nhau, thủ tục có thể được thỏa thuận và điều chỉnh cho thích nghi.
Tính linh hoạt đem lại lợi thế là các bên được bày tỏ ý kiến xem quá
trình nào thì phù hợp với họ; cho phép có những điều chỉnh khi bản chất
của tranh chấp và các bên tranh chấp đòi hỏi phải vậy; tránh khả năng về
việc có những yêu cầu về thủ tục kỹ thuật quá phức tạp. Ngược lại,
phương thức tố tụng Tòa án có một cách thức tổ chức cứng nhắc hơn, có
những quy định và thủ tục cố hữu. Có một vài yếu tố mang tính kỹ thuật
đòi hỏi rất cao, buộc các bên phải nghiêm chỉnh chấp hành cả trong thời
gian trước và đang diễn ra quá trình xét xử.
Một sự khác biệt quan trọng giữa hòa giải và biện
pháp tố tụng là những thông tin và chứng cứ nào có thể được sử dụng, sử
dụng và kiểm chứng như thế nào. Trong tố tụng, vấn đề này được điều
chỉnh theo quy định về chứng cứ và thủ tục để đảm bảo tính chính xác và
độ tin cậy. Trong hòa giải thường không có quy định nào về chứng cứ và
cũng không có quy định về kiểm chứng cũng như xem xét về mặt thủ tục.
Chỉ có những quy định thủ tục mở về phương pháp nói chuyện và giao tiếp.
Các bên tranh chấp được phép kể chuyện của họ nếu thấy phù hợp và có
thể biểu lộ tình cảm mà không bị bài bác và bị cho là không có ý nghĩa.
Tuy nhiên cũng có những giới hạn đối với tính linh
hoạt của hoạt động hòa giải. Mặc dù nó không phải là một quá trình cứng
nhắc, nhưng khi các hòa giải viên hướng dẫn, các bên vẫn phải có sự
thống nhất cao trong các giai đoạn khác nhau. Các hòa giải viên phải
thực hiện một cách có hệ thống qua từng giai đoạn của hoạt động hòa giải
theo trình tự cụ thể. Điều này giúp khai thác được từng điểm mạnh trong
toàn bộ quá trình hòa giải, vì mỗi một giai đoạn trong quá trình đó đều
có cái lý lẽ riêng của nó. Vì thế, mặc dù có sự linh hoạt, nhưng hòa
giải mang tính tổ chức hơn so với những cuộc đàm phán có tính chất tùy
tiện. Một trong những đóng góp của một hòa giải viên là có thể xác lập
trật tự trong những cuộc đàm phán vô tổ chức và thiếu thống nhất.
2.2. Tính thân mật
Tính thân mật trong hòa giải luôn luôn gắn liền với
tính linh hoạt của nó. Ở đây, tính thân mật là muốn nói đến không gian
và môi trường, phong thái và ngôn ngữ trong hòa giải, hành vi giao tiếp
và ứng xử của những người tham gia. Hoạt động này thân mật, hoặc có khả
năng thân mật, từ góc độ trang phục ăn mặc, địa điểm tổ chức, không gian
và môi trường, ngôn ngữ sử dụng và thời gian tham dự. Hòa giải không có
thủ tục nghi lễ và không gian trầm tĩnh huyền bí như của hoạt động xét
xử. Hoạt động xét xử tại Tòa án luôn thể hiện tính trang trọng, nghi lễ
và tính thứ bậc. Nhưng trong hòa giải, các bên tham gia thường không có
cảm nhận về hình thức nghi lễ và tính thứ bậc trong đó.
Giá trị của tính thân mật là ở chỗ nó có thể làm cho
quá trình trung gian hòa giải gần gũi và thân thiện với các bên tranh
chấp hơn, không tạo ra sự lo lắng và căng thẳng so với hoạt động xét xử
tại tòa. Đặc biệt hơn là trong trung gian hòa giải, các bên có thể sử
dụng ngôn ngữ thông tục hàng ngày, khác hẳn với những hình thức giao
tiếp được phong cách hóa trong môi trường Tòa án. Tuy nhiên, hòa giải
viên cũng có thể yêu cầu sử dụng ngôn ngữ trang trọng và các bên tranh
chấp cũng có thể khách sáo trong việc sử dụng ngôn từ khi hòa giải. Khác
với hệ thống Tòa án, mức độ trang trọng đến đâu thì cũng có thể được
các bên thỏa thuận để phù hợp với văn hóa của các bên tranh chấp.
2.3. Sự tham gia của các bên vào quá trình hòa giải
Chính tính thân mật và tính linh hoạt của hòa giải
cho phép sự tham gia trực tiếp của các bên vào quá trình này. Sự tiếp
cận và tham gia trước hết dành cho các bên tranh chấp. Trong hòa giải,
các bên tranh chấp có thể nói chuyện, trao đổi, đàm phán và thảo luận về
các giải pháp trong toàn bộ quá trình. Quá trình hòa giải tạo cơ hội
cho mỗi bên bày tỏ quan điểm của mình về tranh chấp. Đây là một bước rất
quan trọng trong việc giải quyết các tranh chấp của hòa giải5. Hòa giải đem lại cơ hội cho các bên trình bày, giải thích và đưa ra lời xin lỗi với nhau6.
Sự tham gia trực tiếp của các bên tranh chấp trong hòa giải là rất cần
thiết vì nó đề cao được tinh thần trách nhiệm của các bên đối với các
lựa chọn của mình. Thông thường, so với việc để những người bên ngoài
như thẩm phán hay trọng tài viên đưa ra quyết định thì bản thân các bên
thường đưa ra những quyết định có lợi hơn cho mình7. Bằng cách này, sự tham gia có thể xóa bỏ cảm giác của các bên khi cho rằng họ phải chịu áp lực để đưa ra một quyết định nào đó8. Nếu các bên nhận thấy rằng họ “làm chủ” quá trình, thì họ có thể dễ dàng ủng hộ kết quả hơn9.
Không một phương pháp GQTC nào có thể đảm bảo sự tham gia trực tiếp của
các bên được như hình thức hòa giải, các bên đánh giá rất cao “quyền tự
quyết” của hình thức này dù tranh chấp chưa được giải quyết. Quá trình
tham gia vào hòa giải cũng mang tính giáo dục cho các bên ở chỗ họ được
trực tiếp tham gia và học được cách thức giải quyết vấn đề mà có thể áp
dụng trong những hoàn cảnh khác10.
Ngược lại, mô hình tố tụng truyền thống chỉ cho phép
sự tham gia rất hạn chế và theo nguyên tắc nhất định đối với những bên
có lợi ích hợp pháp liên quan. Nó khuyến khích sự thụ động, sự phụ thuộc
và thiếu vắng trách nhiệm lựa chọn11.
2.4. Đặt con người ở vị trí trung tâm
Trong khi phần lớn việc GQTC có xu hướng tập trung
vào hành vi, vào tình tiết là chính thì trong hòa giải, trọng tâm là con
người chứ không phải tình tiết vụ việc. Việc này đòi hỏi hòa giải viên
phải xét đến nhu cầu hiện tại cũng như mối quan tâm của các bên. Hòa
giải cho phép giải quyết vụ việc dựa trên lợi ích mong muốn của các bên.
Hòa giải viên thường không yêu cầu các bên phải thuyết phục hay làm cho
họ tin về những tình tiết thực tế, hơn nữa, họ cũng thiếu những cơ chế
hỗ trợ điều tra hoặc kiểm nghiệm sự thật. Mặt khác, các bên cũng không
có điều kiện để chất vấn hay kiểm chứng những lời nói hay tuyên bố của
nhau theo những cách thức giống như trong tố tụng Tòa án.
2.5. Duy trì mối quan hệ
Bên cạnh việc đặt con người ở vị trí trung tâm, hòa
giải còn đặt trọng tâm vào khía cạnh duy trì mối quan hệ. Điều này mang ý
nghĩa nhân văn của GQTC. Các bên có cơ hội thể hiện tình cảm, bày tỏ sự
quan tâm đến các quan hệ trong tương lai giữa các bên. GQTC bằng hòa
giải có thể duy trì hoặc cải thiện quan hệ giữa các bên12 nhờ
việc xem xét đến lợi ích và quan tâm thực tế của các bên, có thủ tục dễ
dàng và áp dụng phương pháp cùng tham gia, xây dựng mô hình đàm phán và
các kỹ thuật giải quyết vấn đề mang tính xây dựng, có cách quản lý xung
đột đầy tính nhân văn13… làm cho hòa giải trở thành một phương thức GQTC mềm dẻo chứ không cứng nhắc như tố tụng Tòa án14.
Mặc dù hoạt động tố tụng cũng sẽ giải quyết được tranh chấp thông qua
xét xử, nhưng nó có thể dẫn đến sự thiệt hại mà không thể sửa chữa được
trong các mối quan hệ vì gắn với hoạt động tố tụng là những ngôn ngữ
không thiện chí15. Thậm chí, hoạt động trọng tài cũng không thường xuyên đảm bảo việc duy trì các mối quan hệ được tiếp tục lâu dài16.
2.6. Tạo lập quy chuẩn
Khi đưa ra quyết định, Tòa án và các trọng tài viên
đều dựa vào các quy phạm pháp luật, nghĩa là các quy tắc và nguyên tắc
được quy định trong các đạo luật. Trong hòa giải, các bên không viện dẫn
các quy phạm để định hướng giải quyết, nhưng các quy phạm lại có thể
được các bên rút ra từ chính kết quả giải quyết vụ việc.
Trong hòa giải, các bên được tự do không áp dụng các
quy tắc, nguyên tắc và chính sách mà vốn có tính ràng buộc với các Tòa
án, trọng tài viên. Thỏa thuận giữa các bên có thể đạt được trên cơ sở
lợi ích chung vì nó chỉ diễn ra vào một thời điểm cụ thể nhất định. Các
bên thường có cách nhìn của họ về lợi ích rộng hơn so với một thẩm phán.
Chính vì vậy, các doanh nghiệp mong muốn sớm đi đến một thỏa thuận GQTC
trước đó mà không cần phải đề cập đến quyền và nghĩa vụ pháp lý để sao
cho họ có thể lồng ghép những thương vụ làm ăn sau này vào trong thỏa
thuận giải quyết. Khi xây dựng các quy phạm riêng để GQTC, các bên có
thể quyết định những lợi ích riêng của họ, xác lập những ưu tiên, cân
đối và hoàn thành hợp đồng xét theo cách thức kinh doanh hay đánh giá xã
hội và phương pháp giải quyết của chính họ. Đây là một biểu hiện của
quyền tự định đoạt. Một khía cạnh khác trong bản chất của việc tạo lập
quy phạm trong hòa giải là tính linh hoạt của kết quả. Các bên có thể
nhất trí về kết quả mà có lẽ chẳng bao giờ giống như kết luận của Tòa
án. Tuy nhiên, các quyết định hòa giải của các bên phải là một thỏa
thuận phải hợp pháp hoặc không được trái với chính sách công theo quy
định trong luật.
2.7. Sự kín đáo và tính bảo mật
Sự kín đáo và tính bảo mật được thể hiện ở việc:
phiên họp hòa giải được tổ chức kín, người ngoài chỉ có thể biết được
trình tự thủ tục và nội dung nếu được các bên đồng ý; không công bố công
khai nội dung được trao đổi trong phiên họp; việc công bố điều khoản
giải quyết là vấn đề phải được hai bên thỏa thuận.
Trình tự, thủ tục hòa giải được tiến hành trên cơ sở
“không có sự phản cung”, nghĩa là không cho phép các bên được sử dụng
những tuyên bố trong hòa giải làm chứng cứ nếu sau này phải xét xử tại
Tòa và hòa giải viên cũng thường bị ràng buộc bởi nguyên tắc bảo mật.
Những yêu cầu này tạo điều kiện để có các cuộc đàm phán thẳng thắn và
cởi mở và vì lợi ích của một bên hay của các bên nếu muốn tránh để các
vấn đề riêng tư của họ bị công bố với các đối thủ cạnh tranh làm ăn kinh
doanh, những người thân quen hoặc bạn bè.
3. Thực trạng pháp luật về hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại
Hòa giải luôn được coi là một trong những phương thức
GQTC kinh doanh thương mại quan trọng và có hiệu quả. Ở Việt Nam,
phương thức hòa giải đã được sử dụng, nhưng phạm vi và hiệu quả áp dụng
còn ở mức khiêm tốn. Đặc biệt hòa giải với tư cách là một phương thức
GQTC thay thế dường như vẫn được coi là công việc riêng tư của các bên
nên cho đến thời điểm hiện tại, hầu như không có văn bản nào quy định cụ
thể, hướng dẫn chi tiết về quy trình, thủ tục, nội dung, hiệu lực của
phương thức GQTC này.
Trong khi đó, ở nhiều quốc gia, về mặt lập pháp, hòa
giải ngày càng được quan tâm thể chế hóa trên cả bình diện quốc gia, khu
vực và quốc tế. Đây cũng là điều giải thích cho việc ra đời các trung
tâm hòa giải, chẳng hạn như Trung tâm hòa giải Bắc Kinh để giải quyết
các tranh chấp thương mại và hàng hải quốc tế… và các quy tắc hòa giải
như Quy tắc hòa giải mẫu của UNCITRAL 2002, quy trình hòa giải không bắt
buộc của Phòng Thương mại quốc tế tại London, Ủy ban quốc gia về thống
nhất pháp luật Hoa Kỳ ban hành đạo luật Hòa giải thống nhất năm 2001.
Gần đây nhất, Liên minh châu Âu đã ban hành Chỉ thị số 2008/52/EC về một
số khía cạnh hòa giải các vụ việc dân sự, thương mại.
Ở nước ta, Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị
ngày 2/6/2005 về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 đã khẳng định:
“khuyến khích việc giải quyết một số tranh chấp thông qua thương lượng,
hòa giải, trọng tài; Tòa án hỗ trợ bằng quyết định công nhận việc giải
quyết đó”. Đây là chủ trương rất quan trọng làm cơ sở cho việc xây dựng
các quy định pháp luật về các phương thức GQTC thay thế như hòa giải,
trọng tài.
Pháp luật hiện hành đã có một số quy định liên quan
đến hòa giải tranh chấp kinh doanh, thương mại, tuy nhiên mới chỉ được
ghi nhận trong pháp luật thực định ở những nguyên tắc cơ bản. Điều 12 Bộ
luật Dân sự năm 2005 quy định: “Trong quan hệ dân sự, việc hòa giải
giữa các bên phù hợp với quy định của pháp luật được khuyến khích. Không
ai được dùng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực khi tham gia quan hệ dân
sự, giải quyết các tranh chấp dân sự”. Điều 11 Luật Thương mại năm 2005
quy định về nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động
thương mại: “các bên có quyền tự do thỏa thuận không trái với các quy
định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các
quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại…”. Điều 317
Luật Thương mại có quy định hòa giải là một trong những phương thức GQTC
nhưng hình thức này chưa được quy định một cách cụ thể. Điều 12 Luật
Đầu tư năm 2005 quy định: “Tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư tại
Việt Nam được giải quyết thông qua thương lượng, hoà giải, Trọng tài
hoặc Tòa án theo quy định của pháp luật”.
Trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia như
các Hiệp định bảo hộ và khuyến khích đầu tư, các Hiệp định thương mại
song phương và đa phương cũng có những quy định về áp dụng phương thức
thương lượng, hòa giải như là các biện pháp ưu tiên trong việc giải
quyết các tranh chấp phát sinh. Việc hòa giải ngoài tố tụng tư pháp được
coi là công việc riêng tư của các bên mà pháp luật không có sự điều
chỉnh trực tiếp và chi tiết. Hiện tại ở Việt Nam, mới chỉ có Trung tâm
Trọng tài quốc tế Việt Nam (TTTTQTVN) bên cạnh Phòng Thương mại và công
nghiệp Việt Nam (VIAC) xây dựng và ban hành Quy tắc hòa giải. Đây là một
nỗ lực lớn của VIAC trong việc định hướng cho các bên lựa chọn hòa giải
viên và khuyến nghị trình tự, thủ tục cho các bên lựa chọn làm căn cứ
cho quá trình hòa giải ngoài tố tụng tư pháp.
Quy tắc hoà giải của VIAC gồm 20 điều, có hiệu lực từ
ngày 10/9/2007. Quy tắc hòa giải này áp dụng cho việc hoà giải tranh
chấp phát sinh từ hoặc liên quan tới quan hệ pháp lý trong hoạt động
thương mại, khi các bên quyết định tiến hành hoà giải tranh chấp thông
qua VIAC. Những điểm nổi bật của việc hòa giải theo Quy tắc này là: các
bên được quyền tự do lựa chọn hòa giải viên theo danh sách do VIAC giới
thiệu hoặc người ngoài danh sách đó; các hòa giải viên phải tuân thủ
nguyên tắc độc lập, vô tư, khách quan và phải tôn trọng thỏa thuận của
các bên cũng như tính tới tập quán thương mại, thực tiễn kinh doanh của
các bên, các bối cảnh liên quan đến tranh chấp để tiến hành hòa giải;
tính công khai thông tin giữa hòa giải viên với các bên; nghĩa vụ giữ bí
mật của hòa giải viên và các bên đối với những tổ chức, cá nhân không
liên quan; các bên và hòa giải viên được chủ động đề xuất phương án
GQTC; các bên cam kết không tiến hành bất cứ tố tụng trọng tài hoặc toà
án nào đối với tranh chấp đang là đối tượng của quá trình hòa giải; khi
hoà giải thành, các bên kết thúc tranh chấp và bị ràng buộc bởi thoả
thuận hoà giải đã ký theo các quy định của pháp luật dân sự.
Hiện tại trong Luật Trọng tài thương mại năm 2010
cũng có một số quy định về hòa giải. Điều 9 Luật Trọng tài thương mại
quy định về thương lượng, hoà giải trong tố tụng trọng tài như sau:
“Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có quyền tự do thương lượng,
thỏa thuận với nhau về việc GQTC hoặc yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa
giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc GQTC”.
Việc quy định thương lượng, hòa giải trong tố tụng
trọng tài nhằm tăng cường vai trò của các hình thức GQTC thay thế,
khuyến khích các bên tranh chấp sử dụng chúng; tăng cường vai trò hỗ trợ
của Nhà nước (Tòa án). Thực tiễn GQTC nhiều nước trên thế giới cho thấy
việc sử dụng các hình thức GQTC thay thế rất phổ biến, như Philippin,
Inđônêsia, Malaysia, Singapore, Nhật Bản, Hoa Kỳ, Canađa… Điều khoản này
cũng nhằm khuyến khích các bên GQTC một cách hòa bình, nghĩa là bằng
thương lượng, hòa giải trước khi đưa vụ tranh chấp ra trọng tài. Khi đã
thương lượng hoặc có trung gian hoà giải thì mối quan hệ giữa các bên sẽ
có sự thân thiện. Hình thức của nó cũng linh hoạt và mềm dẻo. Quy trình
và thủ tục hoà giải cũng rất đơn giản. Hoà giải nếu được thực hiện tốt
thì sẽ rất nhanh chóng về thời gian và tiết kiệm được chi phí.
Việc ban hành Quy tắc hòa giải của VIAC và việc xây
dựng một số điều khoản về hòa giải và thương lượng trong Luật Trọng tài
thương mại thể hiện rằng, hòa giải đã bắt đầu có xu hướng phát triển
thành một phương thức GQTC kinh doanh thương mại độc lập ở Việt Nam.
Mặc dù hòa giải đã được pháp luật quy định thành một
nguyên tắc và được các nhà kinh doanh ghi nhận là phương thức GQTC có
hiệu quả, nhưng Việt Nam còn thiếu sự nghiên cứu một cách có hệ thống để
làm rõ các vấn đề lý thuyết về hòa giải, đưa ra các mô hình hòa giải có
hiệu quả. Hiện nay, chúng ta mới chỉ có Pháp lệnh về Tổ chức và hoạt
động hòa giải ở cơ sở là có quy định đầy đủ về nguyên tắc và phạm vi hòa
giải, mô hình hòa giải, cách thức hòa giải. Tuy nhiên, Pháp lệnh về Tổ
chức và hoạt động hòa giải ở cơ sở chủ yếu được áp dụng đối với những
việc được quy định trong Điều 3 của Pháp lệnh mà không áp dụng đối với
những tranh chấp thương mại. Theo đó, phạm vi hòa giải chỉ được tiến
hành đối với những vi phạm pháp luật và tranh chấp nhỏ trong cộng đồng
dân cư, bao gồm: mâu thuẫn, xích mích giữa các cá nhân với nhau; tranh
chấp về quyền, lợi ích phát sinh từ quan hệ dân sự, hôn nhân và gia
đình; những việc vi phạm pháp luật khác mà theo quy định của pháp luật
chưa đến mức bị xử lý bằng biện pháp hình sự hoặc biện pháp hành chính.
Việc hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung và hệ
thống pháp luật về GQTC thay thế nói riêng vẫn theo lối cắt khúc thành
từng mảng, chưa thành hệ thống. Tư tưởng phân chia hệ thống pháp luật
thành các ngành luật dựa trên đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều
chỉnh đã ngự trị trong nhiều năm qua không chỉ ở trong học thuật mà còn ở
trong hoạt động xây dựng pháp luật. Chính vì thế, ở Việt Nam có cách
tiếp cận là thương mại thuộc lĩnh vực kinh tế chứ không phải dân sự, nên
khi xây dựng Pháp lệnh Hòa giải ở cơ sở chỉ đề cập đến những tranh chấp
dân sự theo nghĩa hẹp mà không điều chỉnh những tranh chấp thương mại.
Một thiếu sót lớn là pháp luật Việt Nam cho đến nay
vẫn chưa có quy định về vai trò của người hòa giải và thủ tục hòa giải.
Thiếu sót đó đang làm cho những quy định về nguyên tắc hòa giải trong
GQTC thương mại trong nước cũng như quốc tế vẫn nặng về hình thức17.
Đối với hòa giải tại Trung tâm Trọng tài thương mại
(chủ yếu là được thực hiện bởi Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam),
các quy định về hòa giải tuy có chi tiết và quy mô, song nhìn chung vẫn
chưa thể hiện được một cách triệt để tính chất trung gian hòa giải. Hiệu
quả hòa giải còn hạn chế do số vụ việc được Trọng tài Thương mại thụ lý
và giải quyết còn rất ít. Các doanh nghiệp Việt Nam khi có tranh chấp
thường đưa nhau ra Toà án.
Một số hạn chế nữa có thể nhận thấy như thể chế cho
các phương thức này chưa hoàn thiện, nhân lực thực hiện chưa đảm bảo về
số lượng và chất lượng, đối với người tiến hành tố tụng thì trình độ
chuyên môn tương đối nhưng kỹ năng hòa giải thì chưa được đào tạo nhiều,
do đó đã ảnh hưởng đến chất lượng thực hiện phương thức này.
4. Giải pháp tiếp tục hoàn thiện phương thức giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải
4.1. Để các quy định pháp luật về hòa
giải có thể đi vào cộc sống, cần phải tăng cường nhận thức của cộng
đồng, đặc biệt là các cộng đồng doanh nghiệp về vai trò của hình thức
giải quyết tranh chấp bằng hòa giải với tư cách là một phương thức giải
quyết tranh chấp thay thế
Từ phía Nhà nước. Trên cơ sở nhận thức về
lợi ích của các phương thức GQTC bằng hòa giải, thông qua pháp luật cũng
như các giải pháp khác, Nhà nước cần có một chính sách nhất quán và
những thông điệp chính thức về chính sách khuyến khích các bên GQTC của
họ bằng con đường hòa giải. Có thể tham khảo kinh nghiệm của Anh, Hồng
Kông, Canada, Ấn Độ… trong những đạo luật mới nhất đã quy định trách
nhiệm của Tòa án từ chối thụ lý vụ tranh chấp nếu các bên chưa đưa vụ
tranh chấp đó ra giải quyết bằng một trong những hình thức GQTC thay thế
và nếu các bên quyết định đưa thẳng vụ tranh chấp ra Tòa án, thì phải
có lý do xác đáng được Tòa án chấp nhận.
Luật Trọng tài thương mại năm 2010 của Việt Nam cũng
đã phản ánh khá rõ xu hướng khuyến khích sử dụng hình thức GQTC bằng hòa
giải. Điều 9 của Luật quy định: “Trong quá trình sử dụng trọng tài, các
bên có quyền tự do thương lượng, thỏa thuận với nhau về GQTC hoặc yêu
cầu Hội đồng Trọng tài hòa giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc
GQTC”. Tuy nhiên, ngoài quy định này, chưa có một văn bản nào của các cơ
quan nhà nước đưa ra những chủ trương mang tính khuyến khích hoặc định
hướng sử dụng các hình thức GQTC thay thế nói chung, hòa giải nói riêng
thay vì đưa vụ kiện ra Tòa án.
Từ phía các chủ thể tranh chấp. Để có nhận
thức đúng về vai trò của phương thức GQTC bằng hòa giải và khả năng sử
dụng các phương thức đó trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh,
các cộng đồng kinh doanh cũng như cá nhân nhà kinh doanh cần tạo cho
mình những hiểu biết đúng đắn và đầy đủ về các hình thức GQTC thay thế.
4.2. Xây dựng các cơ sở pháp lý cần thiết cho việc mở rộng hình thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải
Phát triển và khuyến khích sử dụng hình thức hòa giải
là điều cần thiết trong quá trình tạo “hạ tầng dịch vụ” GQTC thương
mại. Tính thời sự của giải pháp GQTC bằng hòa giải được đặt ra bởi nhiều
lý do. Trước hết, đó là sự quá tải của Tòa án. Cũng như trọng tài, hình
thức hòa giải là sự lựa chọn thay thế cho tố tụng tại Tòa án bằng việc
tạo cho các bên sự linh hoạt và bảo đảm bí mật. Mặt khác, chi phí ngày
càng tăng của tố tụng tại Tòa án nhiều khi cũng là gánh nặng không chỉ
cho các cá nhân doanh nhân mà cả đối với các công ty. Thêm vào đó, tố
tụng tại Tòa án luôn luôn là hình thức bắt buộc, còn hình thức GQTC bằng
hòa giải không mang tính bắt buộc. Trong hình thức không bắt buộc này
thì ngoài hai bên tranh chấp cần có người thứ ba, làm nhiệm vụ phân xử,
nhưng khác với Tòa án, họ là người trung gian, trung lập. Người này
không áp đặt một quyết định nào đó với các bên, nhưng ngược lại vai trò
của người này là giúp đỡ các bên, hỗ trợ, chỉ dẫn các bên tự GQTC của
họ. Thủ tục này hoàn toàn không mang tính nghi thức.
Việc sử dụng hình thức hòa giải thương mại ở Việt Nam
hiện nay chỉ mới được coi là việc làm tùy nghi của các bên. Luật Trọng
tài thương mại năm 2010 cũng đưa ra một quy tắc mang tính khuyến cáo:
“Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có quyền tự do thương lượng,
thỏa thuận với nhau về GQTC hoặc yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa giải để
các bên thỏa thuận với nhau về việc GQTC” (Điều 9, Luật Trọng tài
thương mại năm 2010).
Tuy nhiên, để bảo đảm tính hiệu lực của hình thức
trung gian hòa giải thương mại, cần tạo ra những cơ sở pháp lý vững chắc
hơn, cũng giống như đã làm đối với Trọng tài Thương mại. Có thể nói
rằng, thời gian qua, chúng ta đã nhìn nhận đúng và đã tạo được những cơ
sở pháp lý cần thiết cho hoạt động trọng tài đáp ứng yêu cầu của kinh tế
thị trường, của hoạt động kinh doanh và của quá trình hội nhập quốc tế.
Thiết nghĩ, việc ban hành Luật Trung gian và hòa giải thương mại sẽ là
một bước đi tiếp theo mang tính logic và tính hệ thống của hoạt động xây
dựng pháp luật ở nước ta.
Việc thể chế hóa tư tưởng và định hướng này cần được thực hiện trên những quan điểm sau đây:
Thứ nhất, cần tạo dựng một chính sách công
khai, chính thức khuyến khích các bên tự GQTC trước hết bằng con đường
hòa giải, tương tự như việc Nhà nước đã có thái độ về hình thức trọng
tài thể hiện ở Điều 6 Luật Trọng tài thương mại: “Tòa án từ chối thụ lý
trong trường hợp có thỏa thuận trọng tài”.
Thứ hai, cần quy định trình tự, thủ tục mang
tính giống tố tụng cho các hình thức trung gian, hòa giải với tính cách
là những thủ tục GQTC thương mại. Thủ tục đó nhất thiết phải cho phép
làm rõ thiện ý của các bên giải quyết các bất đồng của họ bằng hình thức
thương lượng hoặc hòa giải: bằng hình thức nào, bắt đầu như thế nào,
chủ thể là ai v.v.. đều thể hiện thiện chí đích thực đó? Nếu thiếu sự rõ
ràng đó thì quá trình thương lượng, dù có bắt đầu, cũng không thể có
khả năng tạo ra sự ràng buộc của các bên. Tính chính thức của thủ tục
này còn cần được xác định bởi việc pháp luật coi đó như một phương thức
GQTC, một phần của quá trình GQTC.
Thứ ba, cần hỗ trợ xúc tiến hình thành một
mạng lưới các trung tâm hòa giải thương mại và hình thành, đào tạo và
bồi dưỡng đội ngũ hòa giải viên; xây dựng các bộ quy tắc về hòa giải.
Cần nghiên cứu, tham khảo những bộ quy tắc hòa giải hiện đại và được áp
dụng rộng rãi trong thực tiễn GQTC thương mại như Quy tắc hòa giải của
UNCITRAL, ICC, ICSID, đặc biệt là Bộ Quy tắc hòa giải của UNCITRAL được
Đại hội đồng Liên hiệp quốc giới thiệu tháng 12/1980. Ngoài ra, năm
2002, UNCITRAL xuất bản Luật mẫu về Hòa giải thương mại quốc tế. Giống
như Luật mẫu của UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế, Luật này được
dùng như một bản hướng dẫn và khuyến cáo cho các quốc gia muốn ban hành
pháp luật về hòa giải.
Thực tiễn ký kết và thực hiện hợp đồng thương mại ở
Việt Nam cho thấy, hòa giải cũng thường được các bên ghi nhận trong hầu
hết các hợp đồng18. Tuy nhiên, cho đến nay, do pháp luật nước
ta chưa có các quy định về hình thức pháp lý để ghi nhận thủ tục, các
điều kiện và kết quả hòa giải giữa các bên tranh chấp nên việc thực thi
những gì đã đạt được không được bảo đảm.
Chú thích:
(1) Pryan A. Garner chủ biên (2004), Black’s Law Dictionary, tái bản lần thứ 8, NXB West, Thomson, tr.307.
(2) F E A Sander và S B Goldberg, “Giải tỏa nỗi
lo không cần thiết: Cẩm nang hướng dẫn thân thiện với người lựa chọn
ADR” (1994), Nguyệt san Đàm phán 55.
(3) L Mulcahy và các tác giả, Trung gian hòa giải
các vụ kiện về thiếu trách nhiệm trong y tế: một giải pháp cho tương
lai? NHS Executive, 2000, tr. Xvii.
(4) J Wall và A Lynn, “Trung gian hòa giải: điểm lại hiện trạng” (1993), 37, Nguyệt san gải quyết xung đột, 160-169.
(5) F E A Sander và S B Goldberg, “Giải tỏa nỗi
lo không cần thiết: Cẩm nang hướng dẫn thân thiện với người lựa chọn
ADR” (1994), Nguyệt san Đàm phán 55.
(6) L Mulcahy và các tác giả, Trung gian hòa giải
các vụ kiện về thiếu trách nhiệm trong y tế: một giải pháp cho tương
lai? NHS Executive, 2000, tr. Xvii.
(7) P Wahrhaftig, “Giải quyết xung đột không
chuyên nghiệp”, trong J Palenski và H Launer (chủ biên), Trung gian hòa
giải xung đột và thách thức, Charles C Thomas, 1986.
(8) M Rogers và C McEwan, Trung gian hòa giải:
Chính sách pháp luật và thực tiễn, Tổ hợp tác luật sư, Rochester New
York, 1989, tr. 234-235.
(9) A Taylor “Hướng tới một lý thuyết toàn diện về trung gian hòa giải” (1981), 19, Tuần san hòa giải của Tòa án , 1-4.
(10) M Power, “Đào tạo cán bộ trung gian hòa giải” (1992), 3, ADRJ 214, tr. 214-215.
(11) G Bellow và B Moulton, Quá trình làm luật sư: đàm phán, Foundation Press, Mineola, New York, 1981, tr. 131.
(12) Trong một nghiên cứu của Trung tâm trung
gian hòa giải Singapore, từ 1/1998 đến 8/1999, khoảng 68% các bên và 78%
luật sư được hỏi đều khẳng định có sự cải thiện trong mối quan hệ giữa
các bên. 81% luật sư cũng cho rằng mối quan hệ của họ với luật sư bên
đối lập cũng cải thiện sau trung gian hòa giải. Phát hiện này rất có ý
nghĩa vì thực tế các hoạt động trung gian hòa giải được tiến hành tại
Trung tâm này cũng thường kết thúc trong một ngày. Kết quả điều tra đầy
đủ được đăng trong cuốn sách: L Boulle và T Hwee Hwee, Trung gian hòa
giải: nguyên tắc, quá trình và thực tiễn, Butterworths, Singapore, 2000,
Chương 11 và Phụ lục A.
(13) Xem M Davies và các tác giả, Thúc đẩy trung
gian hòa giải, Cơ quan kế hoạch chính sách và nghiên cứu, Báo cáo nghiên
cứu về chương trình trung gian hòa giải của Hội luật học Bristol trong
giai đoạn đầu, Nghiên cứu số 21, Hội luật học, 1996, tr. 26 thuộc Chương
trình Bristol và H Genn, Báo cáo đánh giá thí điểm trung gian hòa giải
Tòa án Trung tâm Luân Đôn, Chương trình nghiên cứu LCD, số 5/98, tr. Vi,
107 và 139 thuộc dự án Thí điểm tại Tòa án Trung tâm Luân Đôn.
(14) D Bok, “Một hệ thống không hoàn thiện”,
1983, Tạp chi Đoàn luật sư Bang New York 8. Về kết quả điều tra của Úc
ghi nhận trung gian hòa giải có thể là một nhân tố cải thiện quan hệ
giữa các bên, xem A Prior ‘Các bên nghĩ gì?’, 1993, 4, ADRJ 99. Về kết
quả điều tra của Singapore, xem chú thích 15 ở trên.
(15) S Macaulay, “Quan hệ phi hợp đồng trong kinh doanh: Nghiên cứu sơ bộ”, 1963, 28(1), Tạp chí Xã hội học của Mỹ, 55-64.
(16) Một nghiên cứu ở Mỹ phát hiện ra rằng trong
số 78 vụ việc trọng tài trong ngành dệt ở đây, chỉ có 14 trường hợp khôi
phục và duy trì được quan hệ: M Galanter “Tìm hiểu toàn cảnh tranh
chấp: chúng ta biết gì và không biết gì (và nghĩ chúng ta biết gì) về xã
hội bất đồng và kiện tụng của chúng ta”, 31, Tạp chí Luật UCLA, 4-25.
(17) Hoàng Thế Liên (1999) Về các phương thức
GQTC chủ yếu tại Việt Nam trong lĩnh vực kinh tế và đầu tư nước ngoài,
được in trong số chuyên đề về “Các phương thức GQTC kinh tế ở Việt Nam
hiện nay”, Thông tin Khoa học pháp lý, Viện Nghiên cứu Khoa học pháp lý-
Bộ Tư pháp, tr.8
(18) Theo Báo cáo nghiên cứu: “Đánh giá chức năng
và các phương thức GQTC kinh doanh thương mại ở Việt Nam hiện nay” do
TANDTC-Chương trình hỗ trợ doanh nghiệp thực hiện, năm 2007, khi khảo
sát tại 6 tỉnh, thành phố đối với các doanh nghiệp đã từng phát sinh
tranh chấp thương mại, có 42% doanh nghiệp được hỏi đã lựa chọn phương
thức GQTC bằng thương lượng, đàm phán trực tiếp với đối tác. Tuy nhiên,
chỉ có 20,3% doanh nghiệp được hỏi đã cho rằng việc giải quyết đó đã
mang lại hiệu quả. Nhiều doanh nghiệp đã cho biết mặc dù trong quá trình
thương lượng, đàm phán với đối tác để GQTC, các bên đã đạt được những
thỏa thuận tích cực để GQTC nhưng sau đó, bên đối tác đã không thực hiện
theo những thỏa thuận đã đạt được trong khi doanh nghiệp không có một
công cụ pháp lý nào để bắt buộc đối tác tôn trọng và thực hiện thỏa
thuận đã đạt được.
SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ
Trích dẫn từ: http://www.nclp.org.vn/thuc_tien_phap_luat/hoa-giai-mot-phuong-thuc-giai-quyet-tranh-chap-thay-the
Posted in: TTDS - Lý luận chung
0 comments:
Post a Comment