ỨNG DỤNG CỦA LUẬT SO SÁNH TRONG XÂY DỰNG BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

TS. PHẠM TRÍ HÙNG

Luật So sánh với nghĩa là một khoa học, một phương pháp tiếp cận nghiên cứu so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau nhằm tìm ra sự tương đồng và khác biệt, giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải quyết trong các hệ thống pháp luật rõ ràng là đã được sử dụng một cách rộng rãi trong thực tiễn xây dựng Bộ luật Dân sự Việt Nam.

Bài viết này nhằm khẳng định những đóng góp cụ thể của Luật So sánh trong xây dựng Bộ luật có tầm quan trọng chỉ sau Hiến pháp, qua đây rút ra những kinh nghiệm về sử dụng Luật So sánh trong hoạt động lập pháp.

Sự ra đời của Bộ luật Dân sự Việt nam năm 1995 được đánh giá như thành tựu rực rỡ trong sự phát triển của pháp luật dân sự Việt nam hiện đại. Bộ luật Dân sự năm 1995 không chỉ là văn bản tập hợp các quy định mang tính kỹ thuật nhằm mục tiêu xây dựng một nền kinh tế thị trường mà còn là văn bản có giá trị như Hiến pháp về luật tư. Bởi Bộ luật Dân sự Việt Nam sửa đổi năm 2005 chính là sự kế thừa, được xây dựng trên cơ sở của thành tựu nói trên nên việc nghiên cứu ứng dụng của Luật So sánh trong xây dựng Bộ luật Dân sự năm 1995 là hết sức cần thiết.

Trong quá trình xây dựng Bộ luật Dân sự năm 1995, Luật So sánh đã được ứng dụng cả trực tiếp (đặc biệt là trong hình thành mô hình tư tưởng và mô hình cơ cấu của văn bản quy phạm pháp luật và soạn thảo dự án ) và gián tiếp (thông qua việc dùng chuyên gia pháp lý nước ngoài ).

I. Ứng dụng của Luật So sánh trong thực tiễn xây dựng Bộ luật Dân sự 1995

Với chính sách kinh tế thị trường, bắt đầu từ năm 1987, việc tích lũy của cải trong khu vực tư nhân được khuyến khích và, như là một hệ quả tất yếu, lưu thông dân sự phát triển nhanh. Nhằm kịp thời điều chỉnh các quan hệ tài sản càng lúc càng trở nên rất phong phú và đa dạng trong dân cư, trong thời gian ngắn, Nhà nước đã xây dựng hàng loạt quy phạm pháp luật dân sự, được ghi nhận trong nhiều văn bản lập pháp và lập quy: Luật Hôn nhân và gia đình năm 1986; Luật Đất đai năm 1987; Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987; Luật quốc tịch năm 1988; các Nghị định số 27, 28, 29 ngày 9/3/1998 và số 170 ngày 14/11/1988 về kinh tế ngoài quốc doanh; các Nghị định số 85 ngày 13/5/1988, số 200 và 201 ngày 28/12/1988 về sở hữu công nghiệp; Pháp lệnh về chuyển giao công nghệ năm 1988; Pháp lệnh sở hữu công nghiệp năm 1989; Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989; Pháp lệnh thừa kế năm 1990; Pháp lệnh nhà ở và Pháp lệnh hợp đồng dân sự năm 1991; Luật Đất đai năm 1993; Pháp lệnh bảo hộ quyền tác giả năm 1994;… Tuy các pháp lệnh có nhiều nhưng đôi khi chồng chéo và mâu thuẫn với nhau nên đã gây ra nhiều khó khăn cho việc áp dụng pháp luật.
Những kinh nghiệm từ việc áp dụng các văn bản nói trên đã được đúc kết; những nghiên cứu mang tính học thuật về di sản pháp luật dân sự Việt Nam, về tục lệ truyền thống…đặc biệt nghiên cứu luật so sánh cũng được thực hiện một cách nghiêm túc và khẩn trương, song song với việc áp dụng các văn bản này. Toàn bộ kết quả của những việc đó, cùng với các dự báo về khả năng phát triển của các quan hệ dân sự trong xã hội Việt Nam, đã đặt cơ sở cho việc xây dựng dự án Bộ luật dân sự Việt Nam năm 1995.
1. Ứng dụng trực tiếp của Luật So sánh trong xây dựng Bộ luật Dân sự 1995
Công việc xây dựng dự thảo Bộ luật Dân sự ở Việt Nam được bắt đầu từ đầu những năm 80 của thế kỷ 20, tức là ngay từ những năm cơ chế kế hoạch hoá tập trung, hành chính, quan liêu bao cấp còn rất nặng nề, các giao dịch dân sự bị biến dạng. Chỉ đến sau khi Hiến pháp 1992 – Hiến pháp của thời kỳ đổi mới được thông qua cùng với các luật, pháp lệnh kinh tế trực tiếp quan hệ đến các quyền nhân thân, phi tài sản đã tạo mặt bằng, khung pháp lý mới cho các quan hệ pháp luật theo tinh thần đổi mới xuất hiện.
Mục tiêu của Việt Nam trong xây dựng Bộ luật dân sự đầu tiên là cải cách về cơ bản các nguyên tắc và quy phạm pháp luật dân sự. Bộ luật Dân sự có hai vai trò quan trọng: Thứ nhất, khẳng định một số nguyên tắc cơ bản: nguyên tắc tự do kinh doanh, tự do giao kết hợp đồng, tự do sáng tạo, quyền sở hữu thu nhập hợp pháp, tôn trọng quyền sở hữu. Thứ hai, quy định một số nguyên tắc mới về pháp luật hợp đồng, nghĩa vụ dân sự, quyền sở hữu và tài sản. Bộ luật Dân sự cũng là phương tiện để thể hiện cho thế giới thấy rằng Việt Nam quyết tâm xây dựng một nhà nước pháp quyền. Để thực hiện được mục tiêu trên cần lựa chọn mô hình tư tưởng và mô hình cơ cấu thích hợp cho Bộ luật Dân sự.
Bộ luật Dân sự do Bộ Tư pháp chịu trách nhiệm soạn thảo, Trưởng ban soạn thảo là Bộ trưởng với sự tham gia của các Vụ trưởng. Tham gia Ban soạn thảo còn có đại diện các Bộ, cơ quan, tổ chức, Toà án tối cao, Hội luật gia Việt Nam, các văn phòng luật sư, các trường đại học… Điều cần lưu ý ở đây là đa số luật gia Việt Nam trực tiếp tham gia xây dựng Bộ luật Dân sự đầu tiên này được đào tạo trong nhà trường Xô Viết.
Do tầm quan trọng của những giải pháp kỹ thuật liên quan đến nhiều vấn đề khác nhau và những nguyên tắc chung nên ngay từ đầu, các nhà làm luật đã thống nhất là văn bản cơ sở về các quan hệ dân sự cần có hình thức trang trọng và tầm vóc của một Bộ luật. Vấn đề đặt ra là Bộ luật ấy sẽ được xây dựng theo hình mẫu của Bộ luật nào của các nước trên thế giới.
Một thách thức khác đặt ra là phải lựa chọn giữa hai giải pháp pháp điển hoá: trong Bộ luật chỉ quy định những nguyên tắc chung hay cần phải đặt ra các quy phạm cụ thể và chi tiết có thể áp dụng ngay cho từng vụ việc. Nghiên cứu Luật So sánh chỉ ra rằng giải pháp theo mô hình của Bộ luật Dân sự Pháp là đưa ra những nguyên tắc nòng cốt, tạo ra tính mềm dẻo trong giải thích Bộ luật và do đó giúp cho Bộ luật trường tồn . Một số hệ thống pháp điển hoá khác, ví dụ như Bộ luật Dân sự Đức và những Bộ luật phỏng theo mô hình Đức lại quan tâm nhiều hơn đến việc quy định thật đầy đủ, chi tiết để không ảnh hưởng đến tính an toàn pháp lý. Do đó, vai trò của việc giải thích pháp luật rất hạn chế và Bộ luật thường xuyên phải sửa đổi bổ sung khi có những quy định không phù hợp với thực tế . Vì nhiều lý do mà ở Việt Nam các nhà làm luật thường lựa chọn giải pháp pháp điển hoá thứ hai.
Ban dự thảo Bộ luật Dân sự Việt nam 1995 ngay từ đầu đã có trong tay Bộ luật Dân sự Liên bang Nga được ban hành năm 1964 là Bộ luật được pháp điển hoá với nhiều sự kế thừa, tiếp thu các chế định pháp luật dân sự của thời Nga hoàng vốn theo mô hình pháp luật dân sự của Bộ luật Dân sự Đức và cả nhiều chế định pháp luật dân sự La Mã cổ đại. Cấu trúc của Bộ luật Dân sự Việt Nam đã được xây dựng theo mô hình Bộ luật Dân sự của các nước cộng hoà trong Liên bang Xô Viết trước đây và của Cộng hoà Liên bang Nga năm 1964 . Bộ luật này có 569 điều và 8 phần: 1. Những quy định chung, 2. Quyền sở hữu, 3. Nghĩa vụ, 4. Quyền tác giả, 5. Quyền với Phát minh, 6. Quyền Sáng chế, 7. Quyền thừa kế, 8. Năng lực pháp lý của người nước ngoài, áp dụng luật nước ngoài .
Một số chế định pháp luật dân sự Xô Viết như: các chế định về hợp đồng, về nghĩa vụ, về thừa kế đã có tác động tích cực đến sự hình thành của các chế định của Bộ luật Dân sự 1995 .
Ở thời điểm dự thảo Bộ luật Dân sự 1995 Việt Nam đã không thể đề nghị sự giúp đỡ của các nước thuộc Liên Xô trước đây, các nước Đông Âu vì những nước này cũng đang trong giai đoạn chuyển đổi và cải cách pháp luật. Tham khảo thực tiễn và pháp luật Trung Quốc có thể là một giải pháp nhưng Trung Quốc cũng mới chuyển đổi sang nề kinh tế thị trường. Đối với Mỹ, lúc đó Việt Nam còn nhièu vấn đề về mặt tâm lý, quan hệ giữa hai nước còn nhiều căng thẳng. Do vậy bên cạnh nền tảng của pháp luật Nga và Liên Xô trước đây, Việt Nam hướng tới mô hình Tây Âu và Nhật Bản – nơi có hệ thống pháp luật có chất lượng và có kinh nghiệm về nền kinh tế thị trường.
Hệ thống pháp luật Pháp không phải là hệ thống pháp luật duy nhất mà Việt Nam tham khảo nhưng nó được sử dụng như nguồn chính để đối chiếu, so sánh vì nó có một số ưu điểm sau:
-Hệ thống pháp luật Pháp là hệ thống luật thành văn, điều này phù hợp với mong muốn của nhà làm luật là xây dựng những quy phạm pháp luật chính xác, cụ thể và chỉ có thể thay đổi khi họ quyết định thay đổi. Theo truyền thống và theo tâm lý ở Việt Nam không thể theo mô hình pháp luật Anh – Mỹ vì hệ thống này có thể bị thay đổi bởi những nguồn bên ngoài.
-Hệ thống pháp luật Pháp được pháp điển hoá cao và được đánh giá cao về nội dung, giá trị, kỹ thuật cũng như vai trò của nó trên thế giới.
-Hệ thống pháp luật Pháp là hệ thống pháp luật hiện đại, kết quả của quá trình tổng kết những giải pháp bắt nguồn từ thực tiễn, từ án lệ là từ lý luận pháp luật Pháp. Đây cũng là một hệ thống chứa đựng nhiều kinh nghiệm của nước ngoài và có nhiều quy định của pháp luật Cộng đồng châu Âu trong nhiều lĩnh vực kinh tế, tài chính (điều mà các nhà làm luật Việt Nam cũng hết sức quan tâm)
-Hệ thống pháp luật Pháp là hệ thống pháp luật có quá trình phát triển lâu dài và nhiều năm chịu ảnh hưởng của chế độ kinh tế có sự điều tiết và kiểm soát của Nhà nước.
Trong quá trình trao đổi về dự thảo Bộ luật Dân sự Việt Nam, nhiều giải pháp của Bộ luật Dân sự Pháp đã được đem ra phân tích. Phía Việt Nam nghiên cứu rất kỹ Bộ luật Dân sự Pháp và đã tiếp thu một số quy định trong Bộ luật Dân sự Pháp vào dự thảo Bộ luật Dân sự Việt Nam. Tuy nhiên, có thể kết luận rằng ảnh hưởng của Bộ luật Dân sự Pháp đối với Bộ luật Dân sự Việt Nam 1995 chỉ ở cấp độ trung bình nghĩa là chỉ ở mức tiếp thu tinh thần của Bộ luật thông qua nhưng quy tắc được soạn thảo hoặc sắp xếp theo một cách khác. Cách diễn đạt hoặc bố cục của Bộ luật Dân sự Pháp không được giữ lại .
Cấu trúc Bộ luật Dân sự Việt Nam 1995 khá rõ ràng cân đối, tương tự như Bộ luật Dân sự của Đức, của Nhật Bản . Bộ luật gồm bảy phần, được chia thành các Chương, mỗi Chương gồm một số Điều (tổng cộng có 838 Điều) và có thể được chia thành các mục.
Bộ luật Dân sự 1995 bắt đầu bằng Lời nói đầu, tiếp theo đó là Chương I “Những nguyên tắc cơ bản” của Phần I “Những quy định chung” là nền tảng cho phần tiếp theo của Bộ luật và là cơ sở cho việc giải thích các quy định pháp luật thực định hiện hành của Việt Nam. Đây cũng chính là cơ sở tiếp cận để người nước ngoài có thể hiểu rõ thực trạng xã hội Việt Nam và nắm bắt được những đổi thay đang và sẽ diễn ra ở Việt Nam. Các nhà nghiên cứu là luật gia Pháp thường lấy làm tiếc là Bộ luật Dân sự Pháp không có phần quy định chung. Giải pháp trên của các nhà làm luật Việt Nam (dù dựa trên truyền thống của các Bộ luật lâu đời như Bộ luật Dân sự Đức) được đánh giá cao.
Qua trường hợp cụ thể của ứng dụng trực tiếp Luật So sánh trong xây dựng Bộ luật Dân sự năm 1995, chúng ta thấy rõ vai trò ảnh hưởng quan trọng của học vấn của các nhà làm luật trong hoạt động lập pháp. Đa số những người trực tiếp tham gia soạn thảo Bộ luật Dân sự năm 1995 được đào tạo ở Nga và các nước thuộc Liên Xô trước đây nên Bộ luật này được xây dựng chủ yếu trên cơ sở hình mẫu cấu trúc và các giải pháp pháp lý trong Bộ luật Dân sự của Liên bang Nga. Việc xem xét kinh nghiệm của các Bộ luật của các nước khác – đặc biệt là của Pháp, Nhật chỉ có ý nghĩa tham khảo, đối chiếu, bổ sung. Điều này có nguyên nhân chủ quan là do các nhà làm luật khi xây dựng dự thảo Bộ luật rõ ràng là phải dựa trên tư duy, các thuật ngữ, khái niệm mà họ đã quen thuộc là đã được đào tạo một cách chính thống. Các Bộ luật Dân sự kinh điển, hình mẫu cho Bộ luật Dân sự ở các nước trên thế giới như Bộ luật Dân sự Pháp, Bộ luật Dân sự Đức cũng có ảnh nhiều đến các nhà làm luật Việt Nam nhưng ảnh hưởng đó không phải là trực tiếp.
2. Việc sử dụng chuyên gia pháp lý nước ngoài trong xây dựng Bộ luật Dân sự 1995
Trong quá trình xây dựng Bộ luật Dân sự 1995, với mong muốn xây dựng một văn bản có chất lượng và hiện đại, các nhà làm luật Việt Nam đã tham khảo pháp luật nước ngoài. Nhiều văn bản pháp luật nước ngoài đã được dịch ra tiếng Việt và được nghiên cứu kỹ lưỡng. Tuy nhiên bên cạnh việc nghiên cứu các hình mẫu, các giải pháp cụ thể trong các hệ thống pháp luật nước ngoài, Việt Nam cũng cần đến các chuyên gia nước ngoài để giải thích, tư vấn về các vấn đề phức tạp.
Cuối năm 1989, Chính phủ Việt Nam đã chính thức đặt vấn đề với Chính phủ Pháp. Tháng 5 năm 1990, một đoàn luật gia Pháp gồm 5 người đã đến Hà Nội và kết quả tiếp xúc ban đầu rất tích cực. Vài tháng sau, một thành viên trong đoàn – ông P. Bezard, Viện trưởng Viện Công tố Pari đã quay lại Hà Nội để trao đổi kinh nghiệm xây dựng Luật Doanh nghiệp và một số văn bản pháp luật khác – đặc biệt là Bộ luật Dân sự .
Giáo sư Morishima, chuyên gia lớn về Luật Dân sự từ Nhật Bản – đất nước có Bộ luật Dân sự ra đời tương đối sớm theo mô hình Bộ luật Dân sự Đức cũng đã có những buổi làm việc trao đổi và có những đóng góp vào quá trình xây dựng Bộ luật Dân sự Việt nam 1995.
Các dự thảo Bộ luật Dân sự đều được dịch ra tiếng Pháp, tiếng Anh và danh sách câu hỏi cụ thể về những vấn đề cần nghiên cứu được gửi trước cho các chuyên gia.
Trong giai đoạn đầu, sứ mệnh của các chuyên gia châu Âu, đặc biệt là chuyên gia Pháp là làm sáng tỏ những thuật ngữ, chế định (khái niệm pháp nhân, quyền và nghĩa vụ của pháp nhân, thiệt hại về tinh thần, sở hữu trí tuệ…) đặc biệt là các giải pháp của Bộ luật Dân sự nước mình để những người soạn thảo Bộ luật Dân sự Việt Nam tham khảo.
Những giải pháp của Bộ luật Dân sự Pháp không đủ, những nhà làm luật Việt Nam muốn so sánh với giải pháp trong pháp luật dân sự một số nước khác để thấy được những ưu điểm và nhược điểm trong giải pháp dự kiến đưa vào Bộ luật Dân sự Việt Nam. Các chuyên gia nước ngoài đã giải thích tại sao lại có những giải pháp đó trong pháp luật nước mình và khuyến cáo về tính khả thi của việc áp dụng chúng ở Việt Nam.
Kinh nghiệm của việc sử dụng chuyên gia nước ngoài trong quá trình dự thảo Bộ luật Dân sự Việt Nam cho thấy để sự đóng góp của chuyên gia nước ngoài đạt hiệu quả cao cần hai điều kiện: Thứ nhất, chuyên gia nước ngoài phải có kinh nghiệm, có trình độ cao và phải nhiệt tình, luôn sẵn sàng đáp ứng yêu cầu hợp tác. Thứ hai, chuyên gia nước ngoài không chỉ năng động, hiệu quả mà còn cần biết tham gia đúng lúc, đúng chỗ (biết tránh đề cập đến những vấn đề liên quan đến đặc thù, truyền thống, tập quán của người Việt Nam; tránh đề cập đến những vấn đề mà nếu áp dụng theo kiểu phương Tây sẽ không phù hợp với hoàn cảnh cụ thể của Việt Nam) đồng thời tránh đưa ra những bình luận mang tính rao giảng cứng nhắc, những giải pháp mang tính áp đặt. Cần xác định rõ vai trò của chuyên gia nước ngoài là những người tư vấn: lắng nghe, trả lời, giải thích đề xuất để những người có quyền quyết định lựa chọn những giải pháp phù hợp.
Dù còn khá đơn giản và còn phải tiếp tục được sửa đổi, bổ sung Bộ luật Dân sự năm 1995 đã xác định những nguyên tắc lớn nhất tạo thành tinh thần của pháp luật dân sự Việt Nam hiện đại, sẽ luôn được quán triệt trong quá trình phát triển đi tới hoàn thiện của hệ thống pháp luật dân sự.

II. Ứng dụng của Luật So sánh trong xây dựng Bộ luật Dân sự 2005

1. Luật So sánh và những vấn đề đặt ra đối với soạn thảo Bộ luật Dân sự 2005

Sau 10 năm thi hành, Bộ luật Dân sự năm 1995 đã có nhiều hạn chế, bất cập như: một số quy định không phù hợp với sự chuyển đổi nhanh của nền kinh tế thị trường, không rõ ràng hay không đầy đủ hoặc còn mang tính hành chính. Nhiều Bộ luật mới ra đời có các nội dung liên quan đến Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 1995 nhưng Bộ luật này lại không điều chỉnh, sửa đổi dẫn đến mâu thuẫn giữa chúng cũng như chưa có sự tương thích với các Điều ước quốc tế và thông lệ quốc tế.
Việc sử dụng Luật So sánh trong soạn thảo Bộ luật Dân sự năm 2005 diễn ra trong bối cảnh thuận lợi hơn bởi việc xác định mô hình tư tưởng và mô hình cơ cấu đã được đặt nền móng từ Bộ luật Dân sự năm 1995, quan hệ đối ngoại của Việt Nam được mở rộng đã tạo điều kiện để sử dụng chuyên gia pháp lý đến từ nhiều hệ thống pháp luật khác nhau.
Trong quá trình soạn thảo Bộ luật Dân sự năm 2005, cấu trúc của Bộ luật Dân sự theo mô hình của Bộ luật Dân sự Cộng hoà Liên bang Nga năm 1964 vẫn được đánh giá cao bởi cấu trúc đó tạo nên cấu trúc chỉnh thể thống nhất của toàn Bộ luật, tạo cảm giác có sự rõ ràng, mạch lạc giữa các quy định trong Bộ luật. Tuy nhiên cũng có ý kiến cho rằng trên cơ sở nghiên cứu xu hướng lập pháp ở các nước trên thế giới, trong điều kiện hiện nay cần có sự thay đổi nhất định vì lập pháp hiện đại đã trở nên thực dụng hơn, hướng tới việc đạt hiệu quả điều chỉnh pháp luật cao nhất. Cách bố cục của Bộ luật Dân sự năm 1995 có nhược điểm là thiếu sự gắn kết giữa các quy định trong cùng một chế định khiến việc ra cứu khó khăn, trong nhiều trường hợp bắt buộc phải có sự lặp lại không cần thiết . Có ý kiến đề nghị cấu trúc Bộ luật Dân sự sửa đổi chỉ gồm 5 phần, bỏ Phần thứ năm “Những quy định về chuyển quyền sử dụng đất” và Phần thứ sáu “Quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ” . Mặc dù chính trong pháp luật dân sự Nga – hình mẫu mà các nhà làm luật Việt Nam lấy để xây dựng Bộ luật Dân sự Việt Nam đã có sự thay đổi, khi được thông qua Bộ luật Dân sự năm 2005 vẫn giữ nguyên cấu trúc gồm có 777 điều (ít hơn 61 điều so với Bộ luật Dân sự năm 1995), 36 chương và vẫn được chia thành 7 phần .
Khác với bước pháp điển hoá đầu tiên được tiến hành khi xây dựng Bộ luật Dân sự năm 1995, vấn đề đặt ra trong hoàn thiện pháp điển hoá là sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng nào: coi nó là Bộ luật gốc nên phải điều chỉnh tất cả các quan hệ dân sự hay để đảm bảo tính ổn định của nó chỉ nên quy định những vấn đề cơ bản (còn những quy định cụ thể điều chỉnh các nhóm quan hệ dân sự thì được đưa vào các văn bản pháp luật chuyên ngành như Luật Đất đai, Luật Thương mại, Luật Sở hữu trí tuệ…) . Các nhà làm luật không thể không tiếp tục tham khảo mô hình của pháp luật dân sự Nga – lúc này ở Liên bang Nga đã có Bộ luật Dân sự mới được thông qua năm 1994 với kết cấu gồm 4 phần, 60 Chương và 1109 Điều. Trong Bộ luật Dân sự mới của Liên bang Nga đã nêu tên hơn 30 luật đã và sẽ được thông qua để tiếp tục phát triển và bổ sung cho Bộ luật ví dụ như Luật về Công ty cổ phần, Luật về Công ty trách nhiệm hữu hạn, Luật về Đăng ký bất động sản và các giao dịch bất động sản .
Vấn đề đặt ra đối với soạn thảo Bộ luật Dân sự 2005 là sửa đổi những chế định không còn phù hợp và tạo ra sự tương thích đối với các Điều ước và thông lệ quốc tế. Để giải quyết hai vấn đề trên đặc biệt cần thiết phải sử dụng đến Luật So sánh.
Như chúng ta đã biết, Luật So sánh có ứng dụng rộng rãi trong hoạt động lập pháp thể hiện ở chỗ nó giúp các nhà làm luật thay vì phải dự đoán và có nguy cơ phải sử dụng những giải pháp kém thích hợp, có thể khai thác, tham khảo kinh nghiệm quý báu, phong phú của các hệ thóng pháp luật nước ngoài . Trong việc sửa đổi các quy định không phù hợp với sự chuyển đổi nhanh của nền kinh tế thị trường, không rõ ràng hay không đầy đủ, những người soạn thảo Bộ luật Dân sự 2005 đã tham khảo nhiều phương án, nhiều giải pháp trong các hệ thống pháp luật khác nhau.
Một trong những đối tượng nghiên cứu riêng của Luật So sánh chính là pháp luật quốc tế ở góc độ so sánh nó với pháp luật quốc gia nhằm tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt. Luật So sánh đặc biệt quan trọng trong quá trình hài hoà hoá pháp luật, tức là quá trình làm cho các nguyên tắc pháp luật của hai hay nhiều hệ thống pháp luật trở nên gần giống nhau. Đây là quá trình đầy trắc trở không chỉ vì các ý kiến khác nhau, các giải pháp khác nhau mà cả vì sự thiếu hiểu biết về tư tưởng pháp luật, các khái niệm, chế định giữa các nước . Bởi vậy ứng dụng của Luật So sánh với hệ thống hiểu biết chung của nó về các hệ thống pháp luật, các dòng họ pháp luật trên thế giới cùng với những phương pháp nghiên cứu pháp luật nước ngoài được đưa ra có ý nghĩa vô cùng to lớn trong việc tạo ra sự tương thích của các chế định trong Bộ luật Dân sự đối với các Điều ước và thông lệ quốc tế.

2. Việc sử dụng Luật So sánh trong soạn thảo một số chế định của Bộ luật Dân sự 2005

i) Những điểm mới bổ sung về quyền thân nhân

Khi dự thảo Bộ luật Dân sự 2005, các nhà làm luật đã đưa ra 4 điều luật mới là Quyền hiến các bộ phận của cơ thể; Quyền hiến xác, bộ phận cơ thể sau khi chết; Quyền nhận bộ phận cơ thể người; Thủ tục xác nhận lại giới tính…Những điều luật mới này được đưa ra chủ yếu vì nước ta đang thực hiện những bước quan trọng trong tiến trình gia nhập vào tổ chức thương mại thế giới (WTO). Một trong những một trong những yêu cầu đối với quá trình này là phải tạo ra sự tương thích về mặt pháp luật, trong đó có pháp luật dân sự. Việc bổ sung một số quy định về quyền nhân thân trong Dự thảo BLDS (sửa đổi) là phù hợp với cách quy định của pháp luật của một số nước trên thế giới về vấn đề này .

Khi soạn thảo những điều luật trên, các nhà làm luật Việt Nam đã phải dựa trên kinh nghiệm của pháp luật dân sự các nước trên thế giới điều chỉnh các vấn đề tương tự. Theo yêu cầu của Ban soạn thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi, năm 2004, Nhà pháp luật Việt pháp đã mời các luật gia Pháp sang trao đổi kinh nghiệm, tổ chức toạ đàm “Pháp luật về hiến, cấy ghép các bộ phận cơ thể người’. Ở đây xin nói thêm là không chỉ với những vấn đề như những vấn đề mới bổ sung trong quyền thân nhân mà trong soạn thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi nói chung, các hình thức tham khảo kinh nghiệm nước ngoài đã được sử dụng rộng rãi như mời các chuyên gia nước ngoài sang trao đổi kinh nghiệm; hội thảo, tọa đàm trao đổi kinh nghiệm với sự tham gia của thành viên Ban soạn thảo; tổ chức các chuyến khảo sát ở nước ngoài cho chuyên gia trong các lĩnh vực có liên quan, tạo điều kiện nghiên cứu và khảo sát thực tế kinh nghiệm của nước ngoài, có thể vận dụng vào điều kiện cụ thể của Việt Nam . Điều cần ghi nhận ở đây là thông qua các cuộc toạ đàm, hội thảo, các chuyên gia nước ngoài có điều kiện tìm hiểu, tiếp xúc với nhiều nguồn thông tin, ý kiến khác nhau để có thể đưa ra những tư vấn thiết thực, hiệu quả nhất.

ii) Chế định tài sản

Các quy định về tài sản và quyền đối với tài sản (chứ không phải là quyền sở hữu) là một trong những chế định quan trọng trong Bộ luật Dân sự tất cả các nước.

Tài sản có thể được phân loại theo nhiều cách. Hệ thống luật Latinh chia tài sản thành động sản và bất động sản; tài sản hữu hình và tài sản vô hình; vật tiêu hao và vật không tiêu hao; vật cùng loại và vật đặc định; vốn và lợi tức; vật được sở hữu và vật không được sở hữu; tài sản công và tài sản tư. Theo luật Anh Mỹ, chia thành quyền sở hữu đối vật và quyền sở hữu đối nhân; đất đai và các loại tài sản khác (bao gồm tiền, động sản hữu hình mà không phải tiền, động sản vô hình…).

Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 hiện hành xây dựng khái niệm động sản và bất động sản (Ðiều 174 ), hoa lợi và lợi tức (Ðiều 175); vật chính, vật phụ (Ðiều 176); vật chia được và vật không chia dược (Ðiều 177); vật tiêu hao và vật không tiêu hao (Ðiều 178); vật cùng loại và vật đặc định (Ðiều 179)… Ðiều này cho thấy luật dân sự Việt Nam có xu hướng định hình cách thức phân loại tương tự như hệ thống luật Latinh. Mặt khác, trong cấu trúc của bộ luật, tại chương Các loại tài sản, cách thức phân loại tài sản thành động sản và bất động sản được nêu ra trước tiên. Bộ luật Dân sự của Cộng hòa Pháp, tại Ðiều 518 không định nghĩa tài sản là gì mà chỉ nói rằng tài sản bao gồm động sản và bất động sản. Những điều luật tiếp theo quy định về bất động sản (Chương I, từ Ðiều 517 đến Ðiều 526), động sản (Chương II, từ Ðiều 527 đến Ðiều 536) và tài sản trong mối quan hệ với người chiếm hữu nó (Chương III, từ Ðiều 537 đến Ðiều 543) . Do đó, có thể hiểu rằng đây là cách thức phân loại chính, chủ yếu nhất trong các cách thức phân loại tài sản. Các cách thức phân loại từ Ðiều 174 đến Ðiều 179 Bộ luật Dân sự hiện hành là cách thức phân loại thứ cấp. Riêng các loại tài sản vô hình và quyền sử dụng đất có vị trí độc lập trong Bộ luật Dân sự năm 2005 được tách thành nhóm tài sản độc lập và được phân tích riêng biệt .

Bộ luật Dân sự năm 2005 đã có quan niệm mới, rộng hơn về vật khi bỏ hai chữ có thực trong quy định về vật trong Điều 172 Bộ luật Dân sự năm 1995 «Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản». Như vậy, không chỉ những vật không có thực mà cả vật sẽ hình thành trong tương lai cũng có thể là đối tượng của giao dịch dân sự. Khi đưa ra quy định như vậy, các nhà làm luật không chỉ làm nhiệm vụ quy định thành luật phương thức bán lúa non mà cha ông ta đã thực hiện từ nhiều đời nay mà đã tham khảo pháp luật các nước để đưa ra quy định mới về vật. Liên quan đến vật ảo, tài sản ảo có được coi là tài sản, là đối tượng của giao dịch dân sự hay không còn nhiều tranh luận và để đưa ra cách giải quyết phù hợp không thể không có sự tham khảo kinh nghiệm, giải pháp của các nước trên thế giới .

iii) Chế định hợp đồng

Kế thừa Bộ luật Dân sự năm 1995 cũng như tham khảo kinh nghiệm của các nước trên thế giới, chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2005 được tiếp tục xây dựng theo nguyên tắc có những quy định chung về hợp đồng và có quy định riêng về một số loại hợp đồng thông dụng cũng như các loại hợp đồng có đối tượng đặc thù .

Khi xem xét không đưa khái niệm hợp đồng kinh tế vào Bộ luật Dân sự, các nhà làm luật đã kết luận rằng tuy khái niệm hợp đồng kinh tế sau này sẽ không tồn tại trong pháp luật thực định nhưng tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng này vẫn có thể được giải quyết bằng những phương thức riêng nhằm đáp ứng những yêu cầu mà thực tiễn kinh doanh đề ra. Kết luận trên được đưa ra trên cơ sở nghiên cứu các giải pháp khác nhau của các nước trên thế giới. Có những nước phân biệt hành vi thương mại với hành vi dân sự đẻ rồi những tranh chấp nào phát sinh từ hành vi thương mại được giải quyết sở thẩm theo thủ tục tố tụng riêng tại Toà án thương mại hoặc Ban Thương mại trong Toà án Dân sự thẩm quyền chung (Pháp, Đức, Bỉ, Áo). Có những nước hoàn toàn không phân biệt giao dịch thương mại với giao dịch dân sự nhưng các tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh vẫn được giải quyết bằng toà án riêng và theo thủ tục riêng (Liên bang Nga, Hà Lan, Thuỵ Sỹ, Thuỵ Điển). Ở Anh cũng có Toà án giải quyết những vấn đề về hạn chế quyền tự do kinh doanh, ở Mỹ có Toà án thương mại quốc tế. Bên cạnh đó, có những nước phân biệt giao dịch thương mại với giao dịch dân sự nhưng những tranh chấp phát sinh từ những hành vi này đều được giải quyết tại Toà án Dân sự thẩm quyền chung như ở Nhật Bản. Như vậy, việc phân biệt hay không phân biệt hợp đồng kinh tế với hợp đồng dân sự không ảnh hưởng đến việc trao thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng kinh tế cho cơ quan tài phán riêng là Toà án kinh tế và Trong tài kinh tế . Việc đưa ra quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 được áp dụng chung cho việc ký kết và thực hiện mọi loại hợp đồng rõ ràng chịu ảnh hưởng của những biến đổi to lớn trong tư duy pháp lý về hợp đồngkinh tế như ở các quốc gia có nền kinh tế chuyển từ cơ chế kế hoạch hoá tập trung sang cơ chế thị trường như Liên bang Nga và Trung Quốc. Khi Liên bang Nga ban hành Bộ luật Dân sự mới năm 1994 cũng đã ghi nhận là mọi hợp đồng dù ký kết để phục vụ cho nhu cầu kinh doanh hay sinh hoạt, tiêu dùng đèu được gọi chung là hợp đồng (dogovor) và chịu sự điều chỉnh chung của Bộ luật Dân sự. Luật Hợp đồng của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa thông qua ngày 15/3/1999 có hiệu lực áp dụng cho mọi quan hệ hợp đồng, dù phát sinh từ hoạt động kinh doanh hay sinh hoạt, tiêu dùng .

Như vậy, chúng ta thấy ứng dụng của Luật So sánh được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau trong soạn thảo từng chế định, quy phạm của Bộ luật Dân sự là hết sức quan trọng và có ảnh hưởng không nhỏ tới từng nội dung, thậm chí tới từng câu chữ của Bộ luật.

III. Kết luận

1. Tìm hiểu ứng dụng của Luật So sánh trong thực tiễn xây dựng Bộ luật Dân sự Việt Nam, chúng ta thấy việc nghiên cứu kinh nghiệm, các giải pháp của các nước trên thế giới được thực hiện chủ yếu trong giai đoạn xây dựng mô hình tư tưởng, mô hình cấu trúc và trong soạn thảo các chế định, các quy phạm cụ thể. Việc vận dụng Luật So sánh trong giai đoạn hình thành luận cứ về nhu cầu của Bộ luật rõ ràng là không cần thiết. Trong quá trình thông qua Bộ luật Dân sự năm 1995 và năm 2005, các ý kiến đóng góp – đặc biệt ý kiến đóng góp của các đại biểu Quốc hội chủ yếu dựa trên các vấn đề lý luận, thực tiễn của hoàn cảnh cụ thể của Việt Nam mà ít đề cập đến kinh nghiệm, giải pháp của các nước trên thế giới.

2. Sử dụng việc đối chiếu với các Bộ luật, việc tham khảo kinh nghiệm của các nước trên thế giới (mà được gọi chung là sử dụng Luật So sánh) trong thực tiễn xây dựng Bộ luật Dân sự Việt Nam tuy chưa mang tính hệ thống và tính định hướng cao nhưng đã góp phần đáng kể vào thành công của Bộ luật.

3. Qua trường hợp cụ thể của việc vận dụng Luật so sánh vào hoạt động lập pháp với thực tiễn xây dựng Bộ luật Dân sự Việt Nam, chúng ta thấy trong xây dựng những văn bản pháp luật mới và sửa đổi văn bản pháp luật hiện hành nhằm đáp ứng nhu cầu phát triển kinh tế xã hội và hội nhập kinh tế quốc tế, vai trò của Luật So sánh sẽ ngày càng trở nên quan trọng. Các nhà làm luật sẽ phải chú ý nhiều hơn nữa đến việc sử dụng những kinh nghiệm, giải pháp, tiện ích mà Luật So sánh đóng góp cho hoạt động lập pháp. Mặt khác trước yêu cầu này, khoa học Luật So sánh cũng phải có những nghiên cứu thiết thực nhằm đưa ra những kiến thức lý luận, thông tin, kỹ năng…chuyên sâu phục vụ hoạt động lập pháp.

SOURCE: TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 4 NĂM 2007

Trích dẫn từ: Blog cá nhân của tác giả – http://my.opera.com/Pham%20Hung/blog/show.dml/1575333

Posted in: Lý Luận Chung