(Góp ý Dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi – nay là Bộ luật dân sự năm 2005) QUAN HỆ DÂN SỰ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

TS. Nguyễn Trung Tín - Viện Nhà nước và pháp luật, Viện Khoa học xã hội Việt Nam

1. Khái niệm “Yếu tố nước ngoài”

Điều 826 của Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) quy định: “Trong Bộ luật này quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được hiểu là quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên tham gia là tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài tham gia hoặc các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tạinước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài”.

Trong khái niệm yếu tố nước ngoài, Dự thảo đã có sự bổ sung khía cạnh nơi cư trú về mặt chủ thể. Tuy nhiên, quy định “căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài” là chưa đúng. Bởi vì, đã biết quy phạm xung đột dẫn chiếu ra sao mà đã khẳng định ngay rằng các căn cứ trên theo pháp luật nước ngoài(?). Cho nên, phần này cần rút gọn và sửa lại như sau: “Trong Bộ luật này, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được hiểu là quan hệ dân sự có ít nhất một trong ba yếu tố sau: 1- Bên tham gia có quốc tịch hoặc nơi cư trú ở nước ngoài, 2- Tài sản liên quan tới quan hệ ở nước ngoài, 3-Các căn cứ làm phát sinh hoặc thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ xảy ra ở nước ngoài”.

2. ÁP dụng pháp luật

Điều 827 của Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) quy định: “1- Các quy định của pháp luật dân sự Việt Nam được áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp Bộ luật này có quy định khác.

2- Trong trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập có quy định khác với quy định của Bộ luật này, thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó.

3- Trong trường hợp việc áp dụng pháp luật nước ngoài được Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Việt Nam dẫn chiếu, thì pháp luật nước ngoài được áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài; nếu pháp luật nước ngoài dẫn chiếu trở lại pháp luật Việt Nam, thì áp dụng pháp Việt Nam đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đó.

Pháp luật nước ngoài cũng được áp dụng trong trường hợp các bên thoả thuận lựa chọn pháp luật nước ngoài trong hợp đồng.

4 – Trong trường hợp việc áp dụng pháp luật nước ngoài được điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập dẫn chiếu, thì pháp luật nước ngoài được áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo quy định của điều ước quốc tế đó.

5- Trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập hoặc hợp đồng giữa các bên điều chỉnh, thì tập quán quốc tế được áp dụng để điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đó”.

Theo chúng tôi, Điều luật trên là không cần thiết. Bởi vì, pháp luật dân sự Việt Nam, điều ước quốc tế, tập quán quốc tế và pháp luật nước ngoài có được áp dụng đối với quan hệ trên hay không là căn cứ vào sự dẫn chiếu của quy phạm xung đột được quy định trong phần này (tập quán quốc tế sẽ dựa trên cơ sở luật theo ý chí các bên; trong trường hợp không có cơ sở pháp luật để điều chỉnh quan hệ, thì người ta áp dụng nguyên tắc tương tự, chứ không phải là áp dụng tập quán quốc tế). Còn về việc áp dụng điều ước quốc tế, thì trong phần cuối của Bộ luật này đã có một quy định viện dẫn chung.

Trong khoản 3, Điều 827 có mục quy định “Pháp luật nước ngoài cũng được áp dụng trong trường hợp các bên lựa chọn pháp luật nước ngoài trong hợp đồng”. Cách quy định này không chuẩn xác và mẫu thuẫn với các khoản 1 và 2, Điều 834 của Dự thảo. Vì vậy, theo chúng tôi, nội dung này cần bỏ. Bởi vì, thứ nhất, không phải về cái gì trong hợp đồng các bên cũng được thoả thuận lựa chọn pháp luật; thứ hai, việc các bên có được phép thoả thuận chọn pháp luật trong hợp đồng hay không là do pháp luật quy định (Điều 834 của Bộ luật này đã quy định). Nếu các bên thoả thuận chọn pháp luật không trên cơ sở điều đó, thì sự thoả thuận ấy là bất hợp pháp. Còn trường hợp các bên thoả thuận chọn pháp luật phù hợp với Điều 834 thì có nghĩa là thoả thuận trên là hợp pháp và ý chí của các bên cần được tôn trọng (trừ trường hợp khi các bên chọn pháp luật nước ngoài mà hậu quả của việc áp dụng đó mâu thuẫn với trật tự công cộng của nước ta).

Ngoài ra, Điều này còn có phần quy định về dẫn chiếu trở lại. Theo chúng tôi, cách giải quyết vấn đề dẫn chiếu trở lại (dẫn chiếu ngược) và dẫn chiếu tới nước thứ ba là một trong các vấn đề thuộc chính sách tư pháp quốc tế của các quốc gia mà các nhà lập pháp phải giải quyết nếu như không muốn giao phó điều này cho thực tiễn xét xử. Song một vấn đề khác trong thực tiễn điều chỉnh pháp luật đối với các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là dẫn chiếu tới nước thứ ba thì lại chưa được quy định trong phần Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Ví dụ: pháp luật Việt Nam dẫn chiếu tới pháp luật nước ngoài, song pháp luật nước ngoài không dẫn chiếu tới chính nó và cũng không dẫn chiếu trở lại pháp luật Việt Nam, mà lại dẫn chiếu tới pháp luật nước thứ ba thì sao? Và ở đây chính sách dẫn chiếu tới nước thứ ba của Việt Nam được quy định như thế nào? Đây rõ ràng là lỗ hổng pháp luật. Điều này sẽ gây khó khăn không chỉ cho các nhà hoạt động thực tiễn áp dụng pháp luật mà còn cho các bên trong việc xác định hành vi của mình. Bởi trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói riêng, cũng như trong quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài nói chung, nhiều trường hợp các bên cần xác định hành vi hợp pháp của mình ngay từ khi chuẩn bị bước vào quan hệ (ví dụ, quan hệ hợp đồng, quan hệ hôn nhân…), chứ không phải chỉ khi phát sinh tranh chấp.Điều này là cần thiết đối với các bên, trong một số trường hợp, để đi tới quyết định có thiết lập quan hệ hay không (ví dụ, ký kết hợp đồng).

ở các quốc gia trên thế giới về chính sách dẫn chiếu trở lại và dẫn chiếu tới nước thứ ba, có ba cách thức thực hiện: thứ nhất là không chấp nhận hoàn toàn dẫn chiếu trở lại và dẫn chiếu tới nước thứ ba; thứ hai là chấp nhận hoàn toàn cả dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu tới nước thứ ba; thứ ba là chấp nhận cả dẫn chiếu trở lại và dẫn chiếu tới nước thứ ba trừ một số trường hợp đặc biệt (ví dụ, khi cho phép các bên thoả thuận chọn pháp luật). Ngoài ra, có quốc gia chỉ chấp nhận dẫn chiếu trở lại, mà không chấp nhận dẫn chiếu tới nước thứ ba. Song điều đó phải được quy định rõ trong pháp luật (1).

Do vậy, cần có một Điều riêng nói về chính sách này và nên quy định như sau:

“Điều 827. Dẫn chiếu trở lại và dẫn chiếu tới nước thứ ba

1- Trong trường hợp áp dụng quy phạm xung đột mà nó dẫn chiếu áp dụng pháp luật nước ngoài và pháp luật nước ngoài đó lại dẫn chiếu trở lại áp dụng pháp luật Việt Nam thì áp dụng pháp luật Việt Nam.

2- Trong trường hợp áp dụng quy phạm xung đột mà quy phạm đó dẫn chiếu áp dụng pháp luật nước thứ ba thì áp dụng pháp luật nước đó trừ trường hợp quan hệ về nội dung hợp đồng mà quy phạm xung đột dựa trên dấu hiệu theo ý chí các bên và thực tế các bên đã thoả thuận chọn pháp luật áp dụng”.

3. Nguyên tắc áp dụng pháp luật

Điều 828 của Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) quy định:

“Việc áp dụng pháp luật nước ngoài quy định tại khoản 3, Điều 827 hoặc việc áp dụng tập quán quốc tế quy định tại khoản 5, Điều 827 của Bộ luật này trái với các nguyên tắc Bộ luật này hoặc các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam thì không áp dụng pháp luật nước ngoài hoặc tập quán quốc tế đó mà áp dụng pháp luật Việt Nam”.

Đây là quy định về điều bảo lưu trật tự công cộng trong tư pháp quốc tế. Theo chúng tôi, cách quy định này chưa phù hợp. Bởi trong khoa học tư pháp quốc tế cũng như thực tiễn điều chỉnh pháp luật trong lĩnh vực tư pháp quốc tế của các quốc gia, điều bảo lưu trật tự công cộng được quy định theo cách pháp luật nước ngoài sẽ không được áp dụng nếu hậu quả của việc áp dụng trái với trật tự công cộng (thường được hiểu là các nguyên tắc cơ bản của pháp luật một quốc gia). Còn cách quy định như trên đã đề cập tới đối tượng áp dụng không chỉ pháp luật nước ngoài mà còn cả tập quán quốc tế (chúng tôi đã nêu ở trên) và việc trái với trật tự công cộng là bản thân việc áp dụng pháp luật nước ngoài chứ không phải là hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài (như cách quy định của Bộ luật hiện hành). Đây phải chăng là bước thụt lùi?

Về nguyên tắc, khi áp dụng pháp luật nước ngoài bao giờ cũng có hậu quả của nó. Hậu quả đó có thể là trái hoặc không trái với trật tự công cộng. Thực tiễn điều chỉnh pháp luật trong lĩnh vực tư pháp quốc tế ở một số quốc gia cho thấy, điều quan tâm của các quốc gia là hậu quả của việc áp dụng chứ không phải việc áp dụng (2).

Theo chúng tôi, Điều này cần được quy định như sau: “pháp luật nước ngoài sẽ không được áp dụng mặc dù có quy phạm xung đột dẫn chiếu áp dụng nếu như hậu quả của việc áp dụng đó mâu thuẫn với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”.

4. Một số quy định khác

Năng lực pháp luật dân sự

- Cá nhân:

Điều 830 của Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) quy định: “Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân được xác định theo luật nhân thân của người đó”.

Cách quy định như Ban soạn thảo đưa ra là không rõ và không chính xác. Bởi vì, “luật nhân thân của người đó” là luật của quốc gia nào? Trong khoa học tư pháp quốc tế, luật nhân thân có hai nhánh: luật quốc tịch và luật nơi cư trú.

Điều 832 của Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) quy định: “1- Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó thành lập, trừ trường hợp quy định tại khoản 2, Điều này.

2- Trong trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện, thay

đổi, chấm dứt các giao dịch dân sự tại Việt Nam, thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác định theo pháp luật Việt Nam”.

- Pháp nhân nước ngoài:

Cách quy định như vậy là không phù hợp3. Do đó, theo chúng tôi, Điều 832 cần sửa đổi như sau: “Quy chế riêng của pháp nhân được xác định theo pháp luật của quốc gia mà pháp nhân có quốc tịch”.

- Thừa kế theo pháp luật

Điều 833a của Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) quy định: “1- Quyền thừa kế theo pháp luật được xác định theo pháp luật của nước có người để lại tài sản thừa kế là công dân

trước khi chết.

2- Việc mở thừa kế phải tuân theo pháp luật của nước nơi có tài sản thừa kế.

3- Quyền thừa kế đối với bất động sản phải tuân theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó.

4- Di sản không có người thừa kế là bất động sản thuộc về Nhà nước nơi có bất động sản đó.

5- Di sản không người thừa kế là động sản thuộc về Nhànước thừa kế mà người để lại di sản thừa kế là công dân trước khi chết”.

Điều này chỉ nên quy định thừa kế theo pháp luật mà không quy định phần di sản không có người thừa kế (phần này nên quy định vào một Điều riêng sau phần thừa kế theo di chúc). Phần thừa kế theo pháp luật cần quy định như khoản 1 là được, bởi tài sản ở đây có thể hiểu là cả bất động sản và động sản. Cách quy định này phù hợp với điều kiện nước ta (có công dân ở nước ngoài nhiều). Bởi theo cách đó, khi quy phạm xung đột pháp luật nước ngoài dẫn chiếu tới pháp luật Việt Nam đối với di sản của công dân Việt Nam thì khi đó pháp luật Việt Nam sẽ được áp dụng (kể cả trường hợp các quốc gia áp dụng chính sách dẫn chiếu trở lại và dẫn chiếu tới nước thứ ba).

Về Điều 833b của Dự thảo BLDS (sửa đổi), chúng tôi xin có ý kiến như sau:

Thứ nhất, Điều này cần đặt tên lại, bởi đây là điều quy định về thừa kế theo di chúc chứ không phải thừa kế theo pháp luật (trùng với tên Điều 833a). Thứ hai, việc quy định như khoản 2 là thừa và thiếu khách quan, bởi dấu hiệu mà quy phạm xung đột dựa vào không nên có sự phân biệt là người nước ngoài hay công dân Việt Nam (vì đây là quan hệ dân sự cho nên các chủ thể phải được bình đẳng với nhau, trừ một số ngoại lệ cần thiết). Thứ ba, khoản 3 và khoản 4 là trùng lặp, bởi khoản 4 chỉ là một trường hợp đã được xác định trong khoản 3 (nơi lập di chúc).

Điều 833b của Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) quy định: “1- Năng lực lập di chúc, thay đổi và huỷ bỏ di chúc phải tuâ theo pháp luật của nước mà người lập di chúc là công dân vào thời điểm lập di chúc. Đối với di chúc định đoạt tài sản thừa kế là bất động sản, thì năng lực lập di chúc, thay đổi và huỷ bỏ di chúc xác định theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó.

2- Năng lực lập di chúc, thay đổi và huỷ bỏ di chúc của người nước ngoài th-ờng trú tại Việt Nam được xác định theo pháp luật Việt Nam.

3- Hình thức của di chúc phải tuân theo pháp luật của nước nơi lập di chúc, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 Điều này.

4- Di chúc được lập tại Việt Nam, thì hình thức của nó phải tuân theo quy định của pháp luật Việt Nam”.

Đối với phần về di sản không có người thừa kế (đã nói ở trên), theo chúng tôi cần quy định như sau: “Điều 833c – Di sản không người thừa kế - Di sản không người thừa kế thuộc về Nhà nước mà người để lại di sản có quốc tịch”.

Bởi nếu theo cách quy định tại Điều 833a của Ban soạn thảo sẽ dẫn đến nguy cơ là Nhà nước ta không nhận được di sản của công dân Việt Nam không có người thừa kế ở nước ngoài cả trong trường hợp pháp luật nước ngoài quy định nhà nước được nhận di sản đó là nhà nước mà công dân trên có quốc tịch (nếu như nước ngoài đã nêu áp dụng chính sách có đi có lại hoặc áp dụng dẫn chiếu ngược hoặc dẫn chiếu tới nước thứ ba).

Hợp đồng dân sự

Điều 834 của Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) quy định: “1- Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng được xác định theo phápluật của nước do các bên thoả thuận lựa chọn.Trong trường hợp các bên không thoả thuận lựa chọn, thì quyền và nghĩa vụ của các bên được xácđịnh theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợpđồng, trừ trường hợp Bộ luật này và pháp luật ViệtNam có quy định khác.

2- Các bên có quyền thoả thuận lựa chọn phápluật để xác định quyền và nghĩa vụ đối với toàn bộ hợp đồng hoặc đối với từng phần của hợp đồng.

3- Hợp đồng được giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật Việt Nam. Trong trường hợp hợpđồng dân sự không ghi nơi thực hiện hợp đồng, thì việc xác định nơi thực hiện hợp đồng phải tuân theo pháp luật Việt Nam.

4- Hợp đồng dân sự liên quan đến bất động sảnở Việt Nam phải tuân theo pháp luật Việt Nam”.

Theo chúng tôi, cần thay “quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng” bằng “nội dung hợp đồng”, bởi nội dung hợp đồng còn có nhiều vấn đề khác ngoài quyền và nghĩa vụ của các bên (ví dụ, đối tượng hợp đồng). Ngoài ra, trong điều này cần quy định năng lực hành vi ký kết hợp đồng của cá nhân (cần xác định theo nguyên tắc quốc tịch)./.

—————————————————–

1 Xem: Ma-r–sev N. I., TƯ pháp quốc tế, NXB “INFA.M”, Matưxcơ-va – 2000, Tiếng Nga, tr. 75-77.

2 Xem: Ba-gu-slav- skii M. M., Giáo trình TƯ pháp quốc tế, NXB “LAW”, Mátưxcơ-va – 1994, Tiếng Nga, tr. 468.

3 Xem: Nguyễn Trung Tín, “Một số ý kiến về các quy phạm xung đột của Bộ luật Dân sự”, Tạp chí Nghiên cứu

Lập pháp, Số 7/2004, tr. 28-30.

——————————————————————

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 9/2004

Posted in: Lý Luận Chung