11:09 PM
Hoàng Phong Nhã
TS. NGÔ HUY CƯƠNG – Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội
Trong nhiều năm qua,
mặc dù đã tích cực đổi mới, nhưng pháp luật Việt Nam vẫn còn nhiều bất
cập trong việc thực hiện ba nhiệm vụ lớn: (1) thể chế hóa kịp thời, đầy
đủ, đúng đắn đường lối của Đảng; (2) phản ánh trung thành các lợi ích
của nhân dân và tăng cường dân chủ xã hội chủ nghĩa; và (3) bảo đảm cho
hoạt động quản lý của Nhà nước, mà Báo cáo của Ban Chấp hành Trung ương
Đảng khóa IX tại Đại hội X của Đảng đã nêu. Nghị quyết 48-NQ/TW của Bộ
Chính trị có nhận định tổng quát như sau:
“…nhìn chung, hệ thống pháp luật nước ta vẫn chưa
đồng bộ, thiếu thống nhất, tính khả thi thấp, chậm đi vào cuộc sống”. Vì
thế Nghị quyết đã nói rõ quan điểm, mục tiêu, định hướng, giải pháp và
vấn đề tổ chức thực hiện “Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống
pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020”. Trong rất
nhiều các vấn đề pháp lý được Nghị quyết đề cập, tập quán pháp là một
trọng đề được nêu ra với các quan điểm có tính nguyên tắc. Có lẽ, việc
coi tập quán là một nguồn của pháp luật làm cho pháp luật gần dân hơn và
dễ đi vào cuộc sống hơn.
1. Quan điểm về tập quán pháp theo Nghị quyết số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị
Khi nói tới pháp luật về sở hữu và tự do kinh doanh,
Nghị quyết đã chỉ rõ: “Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng theo hướng tôn
trọng thỏa thuận của các bên giao kết hợp đồng, không trái đạo đức xã
hội, không xâm phạm trật tự công cộng, phù hợp với tập quán, thông lệ
thương mại quốc tế”. Qua đây có thể thấy, việc đề cao tự do ý chí trong
lĩnh vực luật tư được thể hiện dưới hình thức tôn trọng sự thỏa thuận
của các bên giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, nguyên tắc tự do ý chí cần bị
hạn chế để bảo vệ các lợi ích chính đáng của cộng đồng thông qua việc vô
hiệu hóa các hợp đồng chống lại trật tự công cộng, đạo đức xã hội và
bảo đảm sự bình ổn của các quan hệ xã hội thông qua việc sử dụng tập
quán, cũng như thông lệ quốc tế điều tiết quan hệ hợp đồng. Gắn liền với
việc ổn định xã hội và phát triển kinh tế là tiến trình hội nhập quốc
tế. Do đó việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống văn bản quy phạm pháp
luật phù hợp với thông lệ quốc tế và điều ước quốc tế cũng được Nghị
quyết nêu ra1.
Các định hướng chiến lược này phải được thực hiện
phù hợp với quan điểm nguyên tắc nêu tại điểm 2.3, Mục I của Nghị quyết
với nội dung: “Xuất phát từ thực tiễn Việt Nam, đồng thời tiếp thu có
chọn lọc kinh nghiệm quốc tế về xây dựng và tổ chức thi hành pháp luật;
kết hợp hài hòa bản sắc văn hóa, truyền thống tốt đẹp của dân tộc và
tính hiện đại của hệ thống pháp luật”.
Về phương diện lý thuyết, nhiều luật gia Việt Nam
hiện nay cho rằng, nói đến nguồn của luật thương mại không thể không nói
đến tập quán thương mại2 và tập quán có thể được áp dụng với tính cách
là một nguồn của luật dân sự khi có đủ các điều kiện: (1) đã thành thông
dụng, được đông đảo mọi người sinh sống trên cùng địa bàn hoặc cùng
hành nghề trên cùng một lĩnh vực thừa nhận; (2) không trái với nguyên
tắc được qui định trong Bộ luật Dân sự; và (3) chỉ được áp dụng nếu quan
hệ pháp luật đó chưa được pháp luật qui định hoặc các bên trong quan hệ
đó không có thỏa thuận3. Về phương diện lập pháp, một số đạo luật đã
đưa ra nguyên tắc áp dụng tập quán và thói quen ứng xử. Cũng như vậy,
tòa án trong một số vụ việc cũng đã cố gắng áp dụng tập quán để đưa ra
các phán quyết. Tuy nhiên, những hoạt động lý luận và thực tiễn đó còn
nhiều vấn đề cần phải bàn.
Hiểu được sự khó khăn nhất định trong việc triển khai
các quan điểm và định hướng chiến lược nêu trên, Nghị quyết số 48-NQ/TW
của Bộ Chính trị đã đưa ra một giải pháp lâu dài là “nghiên cứu về khả
năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán (kể cả tập quán, thông lệ thương
mại quốc tế) và quy tắc của các hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung và
hoàn thiện pháp luật” (điểm 1.7, Mục III). Vì vậy có thể hiểu, việc thực
thi các vấn đề chiến lược này phụ thuộc phần lớn vào công tác nghiên
cứu cụ thể hóa chúng để ứng dụng trong hoạt động lập pháp và tư pháp.
2. Tập quán pháp ở Việt Nam hiện nay
Luật Thương mại 2005 đưa ra hai nguyên tắc cơ bản của
luật thương mại là nguyên tắc áp dụng thói quen trong hoạt động thương
mại được thiết lập giữa các bên (Điều 12) và nguyên tắc áp dụng tập quán
trong hoạt động thương mại (Điều 13). Đạo luật này đã rõ ràng tách biệt
giữa thói quen ứng xử và tập quán. Trong khi đó, Bộ luật Dân sự 2005
chỉ đề cập tới nguyên tắc áp dụng tập quán tại Điều 3. Chưa phân tích
những điểm hạn chế và mâu thuẫn của các điều luật này, có thể thấy các
nguyên tắc được nêu ra từ đó là các vấn đề pháp lý rất lớn cần được khảo
cứu, chí ít là trong mối liên hệ với hợp đồng.
Ở mức độ khái quát, tập quán và thói quen ứng xử có hai phương diện hoạt động liên quan tới hợp đồng: Một mặt,
chúng bù đắp cho những khoảng trống trong các hợp đồng cụ thể, có nghĩa
là chúng được xem như các điều kiện của hợp đồng khi các bên trong quan
hệ hợp đồng đó không có thỏa thuận liên quan; mặt khác, chúng
giải thích cho các điều kiện của hợp đồng trong một chừng mực nào đó.
Tuy các học giả trên thế giới đã có những tranh luận không ít xung quanh
mâu thuẫn giữa việc áp dụng các quy tắc tập quán và thói quen ứng xử
trong việc phán xử các tranh chấp hợp đồng với vấn đề tự do ý chí của
các bên trong quan hệ hợp đồng hay hiệu quả kinh tế của hợp đồng4. Thế
nhưng các nguyên tắc này vẫn tồn tại bên cạnh nhau. Và nguyên tắc áp
dụng tập quán và thói quen ứng xử, trong một chừng mực nào đó, có vai
trò như các phương tiện hạn chế phần nào đó mặt trái của tự do ý chí.
Theo Luật Thương mại 2005, Điều 3, khoản 3, thói quen ứng xử (hay cụ thể hơn là “thói quen trong hoạt động thương mại”)
được xem là quy tắc ứng xử khi đáp ứng đủ các điều kiện sau: (1) có một
nội dung rõ ràng, có thể hiểu là chứa đựng rõ quyền và nghĩa vụ của các
bên tham gia quan hệ và minh bạch; (2) được lặp lại nhiều lần giữa các
bên, có thể hiểu là các bên đã từng hơn một lần thực hiện các quyền và
nghĩa vụ như vậy trong các hoàn cảnh tương tự; và (3) được các bên mặc
nhiên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của mình, có thể hiểu là
các bên mong muốn có các quyền và nghĩa vụ như vậy. Tập quán (hay cụ thể
hơn là “tập quán thương mại”) được Điều 3, khoản 4, Luật
Thương mại 2005 xác định là thói quen ứng xử mà có các điều kiện sau:
(1) được thừa nhận rộng rãi trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực nhất
định; (2) có nội dung rõ ràng; và (3) được các bên thừa nhận để xác định
quyền và nghĩa vụ của mình. Mặc dù có thể có khác biệt nhau đôi chút về
câu chữ thể hiện trong các định nghĩa về “thói quen trong hoạt động
thương mại” và “tập quán thương mại” nêu trên, nhưng có lẽ đối với Luật
Thương mại 2005 thì giữa thói quen và tập quán khác nhau chỉ ở phạm vi
tác động của quy tắc được tạo thành trong đó.
Sau khi đạo luật này ra đời, Hội đồng thẩm phán Tòa
án nhân dân tối cao có Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/9/2005 định
nghĩa rằng: “Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội,
trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán
thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng”. Định nghĩa
này và định nghĩa tại Điều 3 khoản 4, Luật Thương mại 2005 có đôi điểm
khác biệt. Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao dường như chỉ cho
rằng, tập quán là thói quen ứng xử đã thành nếp nghĩ, nếp làm chung của
toàn bộ cư dân tại một cộng đồng nhất định và được mọi thành viên cộng
đồng nơi có tập quán đó tự nguyện tuân thủ. Quan niệm này không đề cập
tới tính rõ ràng của quy tắc tập quán.
Trong lĩnh vực pháp lý, khi nói tới tập quán, người
ta thường liên hệ tới một loại nguồn của pháp luật hay tập quán pháp mà ở
đó bao gồm các quy tắc ứng xử được thiết lập trong các hoàn cảnh xã hội
cụ thể. Tập quán pháp (customary law) có điều kiện tồn tại là khi có
một thói quen pháp lý chắc chắn được tôn trọng và những người liên quan
xem nó là luật5. Giải thích tường tận hơn về hai điều kiện này, các nhà
luật học so sánh Canada nói: một thói quen chỉ trở thành quy tắc tập
quán pháp khi nó đáp ứng được cả hai điều kiện mà một có tính cách vật
chất và một có tính cách tâm lý. Tính cách vật chất được thể hiện bằng
việc thói quen đó tồn tại lâu dài, ổn định, công khai và phổ biến khiến
cho nó có khả năng biểu đạt rõ ràng như một quy tắc pháp lý. Tính cách
tâm lý thể hiện ở việc những người thực hiện nó với sự tin chắc rằng đó
là một nghĩa vụ6. Tính công khai, minh bạch của các quy tắc tập quán là
một đặc tính quan trọng khiến cho chúng trở thành các quy tắc của tập
quán pháp. Tập tục bán gả con cái, đòi nợ bằng bạo lực hay các quy tắc
ngầm định của xã hội đen dù được thừa nhận rộng rãi và tự nguyện tuân
thủ ở một cộng đồng nào đó không thể được xem xét như một quy tắc tập
quán. Xã hội Việt Nam hiện nay còn tồn tại nhiều hủ tục ở đâu đó, song
trong nhận thức chung của đại đa số người dân các hủ tục đó cần phải
được xóa bỏ.
Tuy nhiên tính công khai của các quy tắc tập quán
không có nghĩa là mọi người đều biết. Nhưng sự hiểu biết của các thành
viên cộng đồng nơi có quy tắc đó là cần thiết. Nói một cách khái quát,
các quy tắc tập quán bộc lộ khi có một trong hai hoàn cảnh: (1) hoặc là
chúng mang tính phổ biến, có nghĩa là chúng phản ánh thói quen hay tập
quán của thường dân; (2) hoặc là chúng được nhận biết, có nghĩa là chúng
được bộc lộ qua hoạt động tố tụng hay tác nghiệp của các chuyên gia
pháp lý7.
Trong các chế độ cũ ở Việt Nam, tập quán pháp hay còn
gọi là tục lệ được xem là một loại nguồn bổ sung của pháp luật để bù
đắp cho những thiếu hụt trong pháp luật. Tục lệ chỉ được áp dụng khi
không có điều khoản nào của pháp luật liên quan và không thể trái với
với các điều khoản của pháp luật. Tục lệ được nhận biết qua hai yếu tố:
(1) Yếu tố thực thể hay yếu tố tập quán, có nghĩa là biện pháp ứng xử
được nhiều người làm theo trong một khoảng thời gian nhất định, miễn là
không gây ảnh hưởng đến quyền lợi của người khác; và (2) yếu tố tinh
thần hay ý thức về sự cần thiết của tập quán đó8. Ngày nay vẫn có những
luật gia còn giữ lại được quan niệm như vậy thông qua sự thể hiện rõ
ràng trong ấn phẩm “Pháp luật và dân luật đại cương”9.
Trong thực tiễn tư pháp, các tòa án của Việt Nam hiện
nay không ngần ngại khi áp dụng tập quán để xét xử các tranh chấp, tuy
nhiên còn nhiều vấn đề cần phải được tranh luận thực sự. Một vụ việc
điển hình về việc áp dụng tập quán đã được nhiều luật gia bàn luận có
nội dung như sau: Bà Chiêm Thị Mỹ Loan là chủ tầu đánh bắt hải sản đã
thuê ông Trang Văn Hường (tức Huệ) làm tài công một tầu đánh bắt hải
sản. Ông Hường đã lập một “cây chà” bằng các vật liệu như dừa, đá, sọt
tre và dây nhựa… cách bờ biển huyện Long Hải 19 tiếng đồng hồ nên gọi là
“cây chà 19 tiếng”, và khai thác đánh bắt hải sản tại khu vực này từ
năm 1992. Sau khi ông Hường nghỉ, ông Trần Văn Hùng được thuê làm tài
công. Đến năm 1999, bà Loan phát hiện ra ông Hùng đã cho ông La Văn
Thanh cây chà này và kiện đòi ông Thanh trả lại cây chà, cũng như đòi
lại quyền khai thác địa điểm đã đặt chà. Tòa Dân sự Tòa án nhân dân tối
cao đã xác định trong Quyết định giám đốc thẩm số 93/GDDT-DS ngày
27/5/2002 rằng đây là một yêu cầu về quyền tài sản thuộc thẩm quyền giải
quyết của tòa án và nhận xét:
“Bà Loan đòi ông Thanh trả lại cây chà nhưng không
chứng minh được việc ông Thanh đang chiếm giữ tài sản thuộc sở hữu của
bà Loan. Ông Hùng là người đã đặt chà và khai thác cây chà xác định khi
ông nhượng địa điểm đánh bắt cho ông Thanh thì cây chà không còn. Chính
bà Loan thừa nhận chi phí làm chà đã được trừ vào chi phí mỗi chuyến đi
biển. Do vậy, dù cây chà còn tồn tại khi ông Thanh tiếp nhận điểm đánh
bắt thì cũng không thuộc sở hữu của bà Loan.
Về quyền ưu tiên khai thác điểm đánh bắt hải sản: Đây
là vùng biển xa bờ, pháp luật chưa quy định về quyền ưu tiên khai thác
nên quyền ưu tiên phải được xác định theo tập quán. Theo xác minh ở
chính quyền địa phương và cơ quan chuyên môn (Ban Hải sản thị trấn Long
Hải) thì tài công là người có quyền chọn và cho người khác điểm đánh
bắt; địa điểm đã bị bỏ hơn ba tháng không khai thác thì có quyền khai
thác. Như vậy, việc ông Thanh sử dụng điểm đánh bắt hải sản hiện nay
(địa điểm tranh chấp) là phù hợp với tập quán, không trái pháp luật,
không vi phạm quyền lợi hợp pháp của bà Loan”.
Qua đó Tòa Dân sự Tòa án nhân dân tối cao quyết định:
“Hủy án dân sự phúc thẩm số 46 ngày 14/12/2000 của Tòa án nhân dân tỉnh
Bà Rịa-Vũng Tầu, giữ nguyên án dân sự sơ thẩm số 94 ngày 13/10/2000 của
Tòa án nhân dân huyện Long Đất xử tranh chấp điểm đánh bắt hải sản giữa
nguyên đơn Chiêm Thị Mỹ Loan và bị đơn La Văn Thanh”10. Như vậy tòa án
đã áp dụng tập quán để giải quyết tranh chấp khu vực đánh cá nêu trên.
Trong phần bình luận của mình, TS. Đỗ Văn Đại cho
rằng việc áp dụng tập quán như vậy là phù hợp với nội dung của vụ tranh
chấp, và cho rằng việc tòa án áp dụng tập quán như vậy là đúng đắn bởi
đáp ứng đầy đủ các điều kiện như: thứ nhất, văn bản quy phạm pháp luật chưa quy định quyền ưu tiên đánh bắt hải sản ở vùng biển xa bờ; thứ hai, các bên không có thỏa thuận gì khác; và thứ ba, tập quán không trái với pháp luật và đạo đức xã hội11.
Việc xem tập quán pháp là một nguồn bổ sung quan
trọng của pháp luật là đúng đắn. Tuy nhiên việc xác định các điều kiện
để áp dụng tập quán và vấn đề đánh giá có đáp ứng được các điều kiện áp
dụng tập quán hay không cần phải được suy xét hết sức thận trọng.
Có lẽ việc áp dụng tập quán trong vụ “Cây chà 19
tiếng” như trên là trái với nguyên lý căn bản của luật tài sản của Việt
Nam. Tòa án, trong quyết định của mình, một mặt thừa nhận quyền
loại trừ của người lập cây chà đối với bất kỳ người nào từ việc khai
thác thủy sản tại khu vực đặt cây chà hay nói cách khác, thừa nhận quyền
đối kháng của người lập cây chà với cả thế giới từ việc khai thác hải
sản tại khu vực đó (mà tòa án cho rằng đó là quyền theo tập quán chung
tại địa phương đó), nên mặt khác thừa nhận quyền tự do khai
thác địa điểm đặt cây chà cụ thể của ông Thanh bởi ông Hùng đã từ bỏ hay
định đoạt quyền loại trừ của mình hơn ba tháng theo tập quán. Lưu ý: quyền đánh cá trong vụ Matamajaw Salmon Club v. Duchaine (1921) liên quan tới truyền thống Civil Law ở Québec (Canada) được Hội đồng cơ mật Anh Quốc xem là đối tượng của quyền sở hữu mà nhiều học giả bình luận
rằng, đó sự xâm nhập của học thuyết về luật tài sản của Common Law vào
luật tài sản của truyền thống Civil Law, và là quyền loại trừ để tiến
hành một hoạt động12. Hiểu rằng quyền loại trừ là xương sống của quyền
sở hữu, có nghĩa là khi một người thủ đắc quyền sở hữu thì người này có
quyền loại trừ hay chống lại mọi người từ việc tiếp cận tới đối tượng
thuộc sở hữu của mình. Nói cách khác chủ sở hữu có quyền thống trị trên
tài sản của mình. Tòa án Việt Nam thừa nhận quyền loại trừ của một người
được thiết lập theo tập quán như vậy trên tài sản thuộc sở hữu toàn dân
hay tài sản chung phải chăng là hợp lý? Giả sử ở một làng nọ có một
cánh đồng cỏ là tài sản chung của cả làng. Nhưng có một gia đình đông
con trai thường xuyên chăn trâu bò trên một khu vực cỏ non và ngon nhất
của cánh đồng ấy. Bất kỳ ai đến thả trâu bò đều bị đuổi, trong khi gia
đình này không bỏ chi phí gì ra để tôn tạo khu vực đó. Như vậy có thể
nói đó là một sự bất công, có nghĩa là lấy một lợi ích chung cho một cá
nhân. Đặc biệt trong vụ án “Cây chà 19 tiếng này” còn nhiều vấn đề cần
phải đặt ra đối với việc xác định có hay không một tập quán như vậy (mà
sẽ được đề cập phần nào dưới đây).
Trong pháp luật Anh, vụ Mercer v. Denne (1905),
luôn được nhắc đến khi nói tới tập quán pháp, có một cách thức tiếp cận
ngược lại là bảo vệ lợi ích chung của cộng đồng được xem trọng hơn. Bị
đơn có quyền sở hữu một khu vực bãi biển mà là nơi các ngư dân địa
phương Walmer đã dùng để phơi lưới trong một thời gian dài. Bị đơn muốn
xây dựng nhà trên thửa đất đó, nhưng bị chống lại13. Tòa án đã thừa nhận
quyền phơi lưới có tính cách riêng biệt của các ngư dân nói trên xuất
phát từ việc xem phơi lưới như vậy là một tập quán của địa phương. Tuy
nhiên việc xác định một quy tắc tập quán được áp dụng trong pháp luật
Anh phải thỏa mãn các điều kiện như: (1) không được bất hợp lý; (2) phải
chắc chắn; và (3) đã tồn tại từ xa xưa14. Cách thức tiếp cận như vậy có
được trong việc phán quyết các vụ án trước đó ở Anh Quốc như trong các
vụ Millechamp v. Jordan (1740); Mounsey v. Ismay (1865)…
Việc áp dụng các quy tắc tập quán hay thói quen ứng
xử liên quan tới việc chứng minh các quy tắc đó. Trong vụ “Cây chà 19
tiếng” tòa án đã chấp nhận quy tắc tập quán qua ý kiến của Phạm Công
Thanh Hà (người của Ban Hải sản thị trấn Long Hải, huyện Long Đất, tỉnh
Bà Rịa- Vũng Tầu). Tuy nhiên tòa án đã không xem xét một cách thỏa đáng
việc chứng minh tập quán ngược lại của nguyên đơn. “Biên bản xác minh”
được lập giữa Kiểm sát viên Trần Thị Kim Cương và Phạm Công Thanh Hà vào
ngày 14/10/2000 thể hiện có một tập quán trong việc đánh bắt hải sản
bằng lưới rút tại địa phương là tài công ghe đánh bắt hải sản có quyền
lựa chọn vị trí bỏ cây chà và định đoạt việc đánh bắt hải sản, còn chủ
ghe chỉ có quyền định đoạt đối với những công việc trên bờ như buôn bán
cá, chứ không có quyền buộc tài công phải đánh bắt ở điểm này hay điểm
khác. Thế nhưng trong đơn xin tái thẩm sau khi có Quyết định giám đốc
thẩm số 93/GĐT-DS ngày 27/5/2002, nguyên đơn Chiêm Thị Mỹ Loan cho rằng
tòa án áp dụng tập quán không đúng với lập luận như sau:
“Tập quán địa phương không hề có tập quán “tài công
là người có quyền chọn và cho người khác điểm đánh bắt cá” mà chỉ có tập
quán ăn chia lợi nhuận, phương thức đầu tư của chủ ghe, tạo thành một
thông lệ quan hệ giữa người đầu tư (chủ ghe) và tài công, ngư dân (bạn
ghe). Vì nếu có một tập quán tài công muốn cho ai thì cho, muốn bán cho
ai địa điểm đánh bắt cá… thì sẽ không còn chủ ghe nào đầu tư, không còn
ai dám mướn tài công. Giả thiết rằng một người có 5 ghe, mướn 5 tài công
rồi do mâu thuẫn, 5 tài công này đem cho hoặc bán cho 5 địa điểm đánh
bắt cá thì chủ ghe chỉ còn đường sạt nghiệp… Quan hệ xã hội, quan hệ làm
ăn từ đó mâu thuẫn triền miên, nhất là tạo một tiền lệ nguy hiểm về
sau”.
3. Những vấn đề pháp lý cần tiếp tục nghiên cứu từ việc thừa nhận tập quán pháp
Thực trạng trên cho thấy có các vấn đề pháp lý cần
phải đặt ra như sau: Ai phải chứng minh quy tắc tập quán và chứng minh
như thế nào? Nếu có sự khác nhau trong việc chứng minh quy tắc tập quán
giữa các bên liên quan, thì giải quyết như thế nào? Trong trường hợp có
sự nhầm lẫn về tập quán pháp thì nhầm lẫn như vậy có được chấp nhận
không và giải pháp cho các trường hợp nhầm lẫn là gì? Cần nhìn nhận như
thế nào về tiền lệ được tạo ra từ việc áp dụng quy tắc tập quán để giải
quyết một vụ tranh chấp? và tập quán có thứ tự ưu tiên như thế nào trong
các loại nguồn khác của pháp luật?
Có một nhận định đáng lưu ý là khó có thể hiểu được
cơ sở của tập quán bởi nó xuất phát từ thực tiễn và nhiều khi nó có
khuynh hướng ngược lại với một thói quen nào đó cũng được coi là tập
quán15. Vì vậy, việc chứng minh hay viện dẫn tập quán gặp phải những khó
khăn nhất định ở nước ta hiện nay trong tình trạng không có những khảo
cứu tương đối đầy đủ và kỹ lưỡng về các tập quán. Nếu có các công trình
nghiên cứu về tập quán nào đó thì chúng có thể mang nặng hơi hướng của
các công trình nghiên cứu lịch sử hoặc dân tộc học…, chứ không phải
hướng tới tập quán pháp. Tuy nhiên, kinh nghiệm lịch sử và kinh nghiệm
từ bên ngoài về pháp luật có thể cho chúng ta những gợi ý đáng kể.
Thông thường bên viện dẫn sự tồn tại của bất kỳ quy
tắc tập quán hay thói quen ứng xử nào có nghĩa vụ chứng minh nó16. Việc
chứng minh này có thể dựa vào các tài liệu lưu giữ tập quán, dựa vào
nhân chứng hay các giám định viên hoặc chuyên gia17. Khi chứng minh phải
làm rõ được rằng quy tắc tập quán đó đáp ứng được các điều kiện sau:
(1) tồn tại liên tục trong một khoảng thời gian nhất định; (2) được
thiết lập trên cơ sở ưng thuận; (3) được một cộng đồng nhất định thừa
nhận; (4) có khả năng xác định quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong một
hoàn cảnh nhất định; (5) hợp lý; (6) phù hợp với các quy tắc tập quán
khác; và (7) không chống lại các quy định của văn bản pháp luật. Các
điều kiện phải được làm thỏa mãn khi chứng minh như vậy là hệ quả tất
yếu của các đặc tính hay yếu tố của tập quán pháp mà đã được nghiên cứu ở
trên. Đối với thói quen ứng xử giữa các bên trong quan hệ hợp đồng, Ch.
Pamboukis có dẫn rằng việc chứng minh là đủ khi làm rõ được trước đó
trong cùng hoàn cảnh các bên ứng xử theo cùng một cách18. Tuy nhiên, nếu
bên chứng minh tập quán bị phản chứng thì cần có một cơ chế để xác định
việc có hay không quy tắc tập quán như vậy. Kinh nghiệm của pháp luật
Pháp có thể cho chúng ta một gợi ý nào đó. Về việc áp dụng tập quán
thương mại, pháp luật của Pháp chia ra hai trường hợp: Thứ nhất,
nếu hai bên đương sự trong quan hệ hợp đồng làm cùng một ngành nghề
kinh doanh mà không dẫn chứng được rõ ràng một quy tắc tập quán thì mặc
nhiên được xem là căn cứ vào đó; và thứ hai, nếu họ không làm
cùng một ngành nghề, thì lý lẽ của bên này cho rằng không biết tới tập
quán của bên kia có thể được chấp nhận, trừ khi bên kia xuất trình trước
tòa án giấy xác nhận của Phòng Thương mại hoặc của nghiệp đoàn về thói
quen ứng xử liên quan19. Vấn đề chứng minh và phản chứng minh còn liên
quan tới các điều kiện mà bên dẫn chứng tập quán phải làm thỏa mãn trong
hoạt động chứng minh của mình. Việc nại ra tập quán hay thói quen ứng
xử có thể được tự do, nhưng việc thẩm tra của tòa án là hết sức cần
thiết. Như vậy qua các nghiên cứu này có thể thấy trong vụ “Cây chà 19
tiếng”, tòa án chưa xem xét một cách thỏa đáng quy tắc tập quán được áp
dụng.
Trong các giao dịch, nhầm lẫn có thể phải kể cả
trường hợp nhầm lẫn về luật. Nhiều trường hợp nhầm lẫn về các quy tắc
tập quán có thể xảy ra. Sự nhầm lẫn này trong hầu hết các nền tài phán
không có hiệu lực bởi thi hành nguyên tắc ignorantia juris haud excusat (có
nghĩa là không ai được xem là không biết luật). Unidroit hiện nay có
suy tính rằng: các hệ thống pháp luật hiện đại ngày càng phức tạp gây
khó khăn lớn cho thương mại quốc tế, nên định hướng là: sự nhầm lẫn về
tình tiết của hợp đồng hoặc về pháp luật dẫn tới việc hình dung sai về
tương lai của hợp đồng thì các quy định về nhầm lẫn được áp dụng20. Như
vậy sự nhầm lẫn này có thể vẫn phải tính đến, tuy nhiên phụ thuộc vào sự
phân loại tập quán. Gánh nặng chứng minh trong trường hợp này do người
nại ra sự nhầm lẫn chịu.
Khi áp dụng tập quán có thể tạo ra tiền lệ, chẳng hạn phán quyết của tòa án trong vụ “Cây chà 19 tiếng” có thể tạo ra tiền lệ cho vấn đề đại
diện – một chế định được xem là trung tâm của luật tư mà nhà làm luật
Việt Nam có khuynh hướng kiểm soát chặt chẽ bằng các quy định của văn
bản quy phạm pháp luật để bảo vệ quyền của người được đại diện. Vì vậy
khi áp dụng tập quán thẩm phán cần có tầm nhìn rộng ra cả các chế định
pháp luật khác.
Vấn đề cuối cùng đặt ra ở đây có lẽ là vấn đề còn
nhiều tranh luận trên thế giới, mặc dù không nền tài phán nào không phải
đối diện thường xuyên với vấn đề đó. Khi giới thiệu về luật tư ở Québec
(Canada) các nhà luật học so sánh có tiếng nhận định rằng, khó có thể
tuyên bố vắn tắt vị trí của tập quán pháp trong thứ tự các loại nguồn
pháp luật tại đây21. Các nền tài phán khác nhau cũng có những quan niệm
khác nhau về vấn đề thứ tự như vậy. Bộ luật Thương mại Czech 1996 tại
Điều 1 có các quy định về phạm vi của Bộ luật Thương mại và thứ tự ưu
tiên các loại nguồn như sau:
“(1) Bộ luật này quy định về quy chế thương nhân,
quan hệ hợp đồng thương mại, và một số quan hệ khác liên quan tới các
hành vi thương mại.
(2) Các quan hệ pháp lý được đề cập tới tại khoản 1
nói trên phụ thuộc vào các quy định của Bộ luật này. Nếu chứng minh được
không thể giải quyết vấn đề nào đó theo các quy định của Bộ luật này,
thì giải quyết theo các quy định của Bộ luật Dân sự. Nếu vấn đề như vậy
không thể được giải quyết theo các quy định của Bộ luật Dân sự, thì phải
được xem xét phù hợp với thói quen thương mại, và trong trường hợp
không có thói quen đó, thì phải theo các nguyên tắc của Bộ luật này”.
Bộ luật Thương mại Nhật Bản 1899 tại Điều 1 đưa ra
một thứ tự ưu tiên các loại nguồn khác với quan niệm trên của Cộng hòa
Czech. Điều luật này xác định nếu vấn đề thương mại mà không được Bộ
luật Thương mại quy định thì áp dụng luật tập quán thương mại; và nếu
không có một luật tập quán như vậy thì áp dụng các quy định của Bộ luật
Dân sự. Các quy định này có lẽ xuất phát từ việc phân biệt khá rõ giữa
luật dân sự và luật thương mại, và coi các quy tắc của luật thương mại
là tổng thế các quy tắc được chứa đựng trong các loại nguồn khác nhau
(có nghĩa là văn bản quy phạm do cơ quan lập pháp làm ra và tập quán
pháp). Bộ luật Dân sự Cộng hòa Czech có khuynh hướng coi tập quán hay
thói quen thương mại chỉ là một loại nguồn bổ sung cho các văn bản quy
phạm pháp luật, và đề cao mối quan hệ rất gần gũi giữa đạo luật dân sự
và đạo luật thương mại. Quan niệm của Cộng hòa Czech gần gũi với quan
niệm của nhiều học giả Việt Nam hiện nay. “Giáo trình lý luận nhà nước
và pháp luật” của Trường Đại học Luật Hà Nội, sau khi luận giải về nguồn
gốc và vai trò của tập quán pháp, cho rằng: “Vì vậy, về mặt nguyên tắc,
hình thức tập quán pháp không có khả năng thể hiện được bản chất của
pháp luật xã hội chủ nghĩa, không thể trở thành một hình thức cơ bản của
pháp luật xã hội chủ nghĩa”. Bên cạnh đó, Giáo trình này cũng nhắc tới
trong thời kỳ quá độ đi lên chủ nghĩa xã hội, có những tập quán tiến bộ
thể hiện truyền thống và đạo đức dân tộc được Nhà nước xã hội chủ nghĩa
tôn trọng và tạo điều kiện cho chúng phát huy tác dụng22.
Tuy nhiên, các nhà luật học so sánh ở Hoa Kỳ tóm
lược, trong học thuyết về nguồn của pháp luật theo truyền thống Civil
Law, tập quán pháp thường được xếp là một loại nguồn chính yếu của pháp
luật, nhưng bị xem nhẹ trong thực tiễn23. Vấn đề là luật thương mại có
nguồn gốc từ các quy tắc tập quán của các thương nhân. Nhưng khi được
pháp điển hóa phần nào, người ta vô tình đã quên đi nguồn gốc của các
quy tắc đó và cả các quy tắc tập quán khác. Hai nhà luật học so sánh lớn
là René David và John E.C. Brierley đã nhắc nhở rằng, tập quán có vai
trò ảnh hưởng lớn trong tất cả các hệ thống pháp luật; và trong quá
trình phát triển và áp dụng pháp luật, các nhà làm luật, các thẩm phán
hay các tác giả, như một vấn đề thực tế, nhiều hay ít đều bị dẫn dắt bởi
ý tưởng và tập quán của cộng đồng. Hai ông còn cho rằng, trong quan
niệm về pháp luật theo trường phái của Mác, tập quán cũng có vai trò
tương tự bởi nội dung của pháp luật do điều kiện sinh hoạt vật chất tạo
thành kết cấu hạ tầng quyết định24.
Kinh nghiệm về luật thương mại của Hoa Kỳ cho thấy
vai trò to lớn của tập quán pháp trong việc phát triển thương mại. Mục
đích, chính sách và hướng giải thích của Bộ luật Thương mại Nhất thể
(UCC) ở xứ sở này là: (1) đơn giản hóa, minh bạch hóa và hiện đại hóa
pháp luật điều chỉnh các giao dịch thương mại; (2) cho phép mở rộng hoạt
động thương mại thông qua tập quán, thói quen ứng xử và thỏa thuận giữa
các bên; và (3) nhất thể hóa pháp luật giữa các nền tài phán khác
nhau25. Như vậy, tập quán và thói quen ứng xử ở Hoa Kỳ có vai trò là một
chính sách lớn trong việc thúc đẩy thương mại. Nó được kết hợp nhuần
nhuyễn với pháp luật hiện đại trong một chỉnh thể để bổ khuyết cho nhau,
một mặt nhằm đáp ứng các nhu cầu của xã hội hiện đại, mặt khác giữ vững
sự ổn định. Ngày nay có nhiều công trình nghiên cứu về tập quán pháp ở
tầm cỡ lý luận lớn và chuyên sâu. Tiêu biểu như Bruce L. Benson đã phân
chia pháp luật thành hai loại là độc đoán pháp và tập quán pháp. Loại thứ nhất
ấn định từ trên xuống bởi cơ quan lập pháp hoặc những người có thẩm
quyền khác và thường yêu cầu sự trợ giúp của thiểu số có quyền lực để
thi hành. Loại thứ hai (tập quán pháp) được phát triển từ dưới
lên yêu cầu sự thừa nhận rộng rãi26. Tập quán pháp được thừa nhận rộng
rãi bởi mỗi thành viên trong cộng đồng có tập quán đó ý thức được lợi
ích của mình trong việc ứng xử phù hợp với ước muốn của thành viên khác
và đổi lại các thành viên khác cũng ứng xử phù hợp với ước muốn của anh
ta. Như vậy tập quán pháp phát triển trên nền tảng có đi có lại27. Điều
đó cho thấy tập quán mang trong mình nó yếu tố dân chủ sâu sắc hơn luật
thành văn, và đưa ra những gợi ý rất hữu ích cho việc xây dựng văn bản
quy phạm pháp luật. Muốn cho các quy định của văn bản pháp luật đi vào
đời sống hay được sự thừa nhận của người dân thì việc xây dựng chúng cần
dựa trên những chính sách pháp luật cân đối tối đa các lợi ích của mỗi
và mọi người mà phần nào đó thể hiện dưới dạng đồng thuận xã hội, và bản
thân chính sách đó chỉ có thể có được khi mọi người dân đều có thể tham
gia vào quy trình đưa ra sáng kiến và thiết kế chính sách. Để thấy rõ
hơn vai trò của tập quán trong mối liên hệ với đạo luật, có thể đề cập
tới nhận định rằng một khi tập quán có giải pháp ngược lại với đạo luật
thì có thể xem đạo luật đó đã lỗi thời28, có nghĩa là khi đạo luật lỗi
thời thì tập quán lên tiếng.
Thứ bậc ưu tiên áp dụng của tập quán pháp nhiều khi
còn vượt trên văn bản pháp luật. Chẳng hạn ở một số địa phương của Tây
Ban Nha không áp dụng Bộ luật Dân sự đối với những vấn đề mà đã được tập
quán địa phương điều tiết29. Thực tiễn áp dụng Công ước Viên về mua bán
hàng hóa quốc tế 1980 cho thấy trong một số trường hợp tập quán và thói
quen thương mại được ưu tiên áp dụng hơn các quy định của Công ước quốc
tế30. Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1931 tại Điều thứ 1453 đã cho phép duy trì
một số phong tục, tập quán riêng biệt của các dân tộc ít người ở phía
Bắc, có nghĩa là tập quán pháp trong chừng mực nào đó theo Bộ luật này
có thứ tự ưu tiên áp dụng cao hơn đạo luật.
Trên mảnh đất Việt Nam có nhiều dân tộc anh em đang
sinh sống với những nét văn hóa riêng được duy trì phần nào bởi các tập
quán. Việc giữ gìn bản sắc văn hóa dân tộc, sự nghiệp công nghiệp hóa,
hiện đại hóa và hội nhập quốc tế do Đảng khởi xướng đã được đưa vào các
quan điểm nguyên tắc về tập quán pháp trong Nghị quyết số 48-NQ/TW của
Bộ Chính trị. Các quan điểm này hoàn toàn sáng suốt và đúng đắn. Tuy
nhiên việc nghiên cứu triển khai chưa đồng bộ và thực tiễn thi hành còn
có những lúng túng nhất định như đã phân tích ở trên. Vì vậy trước hết
cần thay đổi quan niệm về tập quán pháp trong lý luận pháp luật ở Việt
Nam hiện nay, đặc biệt phải làm rõ mối quan hệ giữa tập quán pháp và
nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa. Các vấn đề pháp lý nêu trên cần
phải được nghiên cứu cụ thể hơn và triển khai đầy đủ, cùng với việc
nghiên cứu áp dụng tiền lệ pháp. Ở đây không thể bỏ qua việc giám sát
chặt chẽ việc áp dụng tập quán pháp để bảo đảm cụ thể hóa nghiêm chỉnh
và đúng đắn quan điểm nguyên tắc về tập quán pháp của Nghị quyết số 48-
NQ/TW của Bộ Chính trị.
Chú thích:
(1) Bộ Chính trị, Ban Chấp hành Trung ương Đảng
Cộng sản Việt Nam, Nghị quyết 48- NQ/TW ngày 24/5/2005 về Chiến lược xây
dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng
đến năm 2020, Mục II, điểm 6.
(2) Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật thương mại- Tập 1, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2007, tr. 69.
(3) Nguyễn Xuân Quang- Lê Nết- Nguyễn Hồ Bích Hằng, Luật dân sự Việt Nam, Nxb. Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh, 2007, tr. 28.
(4) Ch. Pamboukis, “The concept and function of
usages in the United Nation Convention on the International Sale of
Goods”, Journal of Law and Commerce, Vol. 25:107, pp. 107- 131, p.
(5) Wikipedia, the free encyclopedia, Custom (law), [http://en.wikipedia.org/wiki/Custom (law)], 10/18/2009.
(6) John E. C. Brierley, Roderick A. Macdonald,
Quebec Civil Law- An Introduction to Quebec Private Law, Emond
Montgomery Publications Limited, Toronto, Canada, 1993, p. 119.
(7) John E. C. Brierley, Roderick A. Macdonald,
Quebec Civil Law- An Introduction to Quebec Private Law, Emond
Montgomery Publications Limited, Toronto, Canada, 1993, p. 118.
(8) Vũ Văn Mẫu, Dân- luật khái- luận, In lần thứ hai, Bộ Quốc gia giáo dục xuất bản, Sài Gòn, 1960, tr. 295- 296.
(9) Triệu Quốc Mạnh, Pháp luật và dân luật đại cương, Nxb. Thành phố Hồ Chí Minh, 2000, tr. 153-154.
(10) Tòa án nhân dân tối cao – Tòa dân sự, Quyết
định giám đốc thẩm số 93/GDDT-DS ngày 27/5/2002 về vụ tranh chấp địa
điểm đánh bắt hải sản giữa bà Loan và ông Thanh ở Bà Rịa- Vũng Tầu.
(11) Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam- Bản án
và bình luận bản án (Sách chuyên khảo), Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội,
2008, tr. 21- 23.
(12) John E. C. Brierley, Roderick A. Macdonald,
Quebec Civil Law- An Introduction to Quebec Private Law, Emond
Montgomery Publications Limited, Toronto, Canada, 1993, pp. 274- 275.
(13) Abdul Kadar, Ken Hoyle, Geoffrey Whitehead,
Business Law, Made Simple Books, London, 1985, p. 10; House of Lords,
Judgments- Oxfordshire County Council (Respondents) v. Oxford City
Council (Appellants) and another (Respondent) (2005) and others, [http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200506/ldjudgmt/jd060524/oxf-4.htm].
(14) Philip S. James, Introduction to English Law, Twelfth edition, Butterworths, London, 1989, p. 22.
(15) Jean– Claude Ricci, Nhập môn luật học, Nxb. Văn hóa- Thông tin, Hà Nội, 2002, tr. 52.
(16) Ch. Pamboukis, “The concept and function of
usages in the United Nation Convention on the International Sale of
Goods”, Journal of Law and Commerce, Vol. 25:107, pp. 124- 125.
(17) Triệu Quốc Mạnh, Pháp luật và dân luật đại cương, Nxb. Thành phố Hồ Chí Minh, 2000, tr. 162.
(18) Ch. Pamboukis, “The concept and function of
usages in the United Nation Convention on the International Sale of
Goods”, Journal of Law and Commerce, Vol. 25:107, p. 125.
(19) Francis Lemeunier, Nguyên lý và thực hành luật thương mại, luật kinh doanh, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội 1993, tr. 17
(20) Unidroit, Bộ nguyên tắc của Unidroit về hợp
đồng thương mại quốc tế 2004, bản dịch tiếng Việt với sự tài trợ của Tổ
chức quốc tế Pháp ngữ, Nxb. Tư pháp, Hà Nội, 2005, tr. 172.
(21) John E. C. Brierley, Roderick A. Macdonald,
Quebec Civil Law- An Introduction to Quebec Private Law, Emond
Montgomery Publications Limited, Toronto, Canada, 1993, p. 119.
(22) Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình lý luận nhà nước và pháp luật, Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội, 2009, tr. 354.
(23) Mary Ann Glendon, Paolo G. Carozza, Colin B.
Picker, Comparative Legal Traditions in a Nutshell, Third edition,
Thomson West, 2008, p. 131
(24) René David and John E.C . Brierlrey, Major
Legal Systems in the World Today, Secon Edition, The Free Press, New
York . London. Toronto. Sydney. Tokyo. Singapore, 1975, p. 118.
(25) Bradford Stone, Uniform Commercial Code, Third Edition , ST. Paul, Minn. West Publishing Co., 1989, p. 5.
(26) Bruce L. Benson, Customary Law with Private
Means of Resolving Desputes and Dispensing Justice: “A Description of a
Modern System of Law and Order without State Coercion”, The Journal of
Libertarian Studies, Vol. IX, No. 2, 1990; See Mark Sulkowski, Customary
Law, [http://jim.com/custom.htm], 10/18/2009.
(27) See Mark Sulkowski, Customary Law, [http://jim.com/custom.htm], 10/18/2009.
(28) Triệu Quốc Mạnh, Pháp luật và dân luật đại cương, Nxb Thành phố Hồ Chí Minh, 2000, tr. 158.
(29) Mary Ann Glendon, Paolo G. Carozza, Colin B.
Picker, Comparative Legal Traditions in a Nutshell, Third edition,
Thomson West, 2008, p. 131.
(30) Ch. Pamboukis, “The concept and function of
usages in the United Nation Convention on the International Sale of
Goods”, Journal of Law and Commerce, Vol. 25:107, p. 109.
SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ
Trích dẫn từ:
Posted in: Lý Luận Chung
0 comments:
Post a Comment