Bộ Tư pháp đang thực
hiện chương trình sửa đổi căn bản Bộ luật dân sự năm 2005 (Bộ LDS). Sửa
đổi căn bản nghĩa là phải sửa đổi những nền tảng làm nên Bộ LDS. Muốn
vậy, trước tiên phải nhận diện được những nền tảng đó là gì? Triết lý
pháp lý không chỉ là nền tảng mà còn là linh hồn, là định hướng của một
bộ luật. Tuy nhiên giống như trong nhiều bộ luật khác của ta, nó không
được xác định rõ ràng và chú trọng đúng mức khi xây dựng Bộ LDS 2005.
I. Tầm quan trọng
I.1. Xác định mục đích, ý nghĩa của điều luật.
Một cách tổng quát, triết lý pháp lý (TLPL) có nhiệm
vụ trả lời câu hỏi vì sao cần Luật pháp, tại sao một điều luật xác định
phải có hiệu lực thi hành, làm thế nào để các điều luật có thể đảm bảo
tốt nhất cuộc sống cùng tồn tại của con người, giải quyết hiệu quả nhất
những xung đột không thể tránh khỏi trong cuộc sống đó.
Cụ thể hơn một chút, TLPL cần chỉ rõ pháp luật phải
như thế nào để bảo vệ và bảo đảm được 02 giá trị căn bản nhất của mỗi cá
nhân là Bình đẳng và Tự do trong những mối quan hệ phức tạp giữa họ với
nhau, giữa họ với xã hội, với Nhà nước; phải làm sao để giải pháp giải
quyết xung đột gần với Công lý nhất?
I.2. Định hướng xây dựng bộ luật.
Các bộ luật phải ổn định, có độ tin cậy cao, nhưng
cũng phải thích ứng với những điều kiện luôn thay đổi của đời sống. Một
hệ thống luật lệ giải quyết tốt các vấn đề hiện tại, vẫn cần nhiều thời
gian cho những vấn đề mới. Đến lúc nó đưa ra được giải pháp tối ưu, thì
nhiều khi các vấn đề này đã thành lạc hậu với những điều kiện đã thay
đổi. Hệ thống pháp luật, vì vậy, luôn đứng trước một nhiệm vụ rất khó
khăn: một mặt phải điều chỉnh những hành vi đã biết của cá nhân, sao cho
ai cũng có thể chấp nhận và dự đoán được; mặt khác, không được điều
chỉnh quá mức đến độ „đóng băng“ mọi hành vi trong thì hiện tại, ngăn
chặn khả năng, cơ hội phát triển xã hội.
Làm thế nào để xây dựng được một bộ luật về cơ bản
luôn đáp ứng được các điều kiện thay đổi không ngừng của thực tiễn? Cấu
trúc bộ luật như một hệ thống mở cần được xây dựng theo nguyên tắc nào,
cấu trúc điều luật sẽ ra sao? cũng là đối tượng của TLPL.
I.3. Xác định nguyên tắc lý giải vận dụng điều luật.
Bình đẳng, Tự do và việc bảo vệ chúng đối với mỗi cá
nhân trong cuộc sống hàng ngày không phải là những khái niệm trừu tượng.
Chúng cần được cụ thể hóa bởi các điều luật như thế nào? Với những điều
kiện nào thì một điều luật sẽ bị coi là vô hiệu và hậu quả là gì? Ai có
quyền và trách nhiệm lý giải điều luật? Dựa vào tiêu chí nào để xác
định lúc nào thì việc bảo vệ mục đích, ý nghĩa của một điều luật cần
được ưu tiên, khi nào thì chức năng của nó và của cả bộ luật phải được
ưu tiên khi lý giải áp dụng? sẽ là những câu hỏi TLPL tiếp theo.
II. Triết lý xây dựng Bộ luật dân sự
II.1. Mục đích:
Bộ LDS là một pháp điển trung tâm (có thể gọi là
„Hiến pháp“ ) của luật tư, điều chỉnh những quan hệ pháp lý quan trọng
nhất giữa các chủ thể bình đẳng (cá nhân, pháp nhân) tham gia giao dịch
dân sự. Nó vừa phải là một bộ luật ổn định, phù hợp với các điều kiện
thực tiễn hiện tại và bảo đảm sự an toàn pháp lý; vừa phải là cơ sở nền
tảng cho mọi sự thay đổi điều luật trong tương lai, đáp ứng một cách tốt
nhất sự thay đổi liên tục điều kiện thực tế. Bộ LDS vì vậy cần được xây
dựng có tính khái quát hóa cao (đến mức có thể) với một mức độ trừu
tượng thích hợp và không bị phụ thuộc vào những biến động chính trị.
TLPL làm nên và định hướng cho những Bộ LDS nổi tiếng
thế giới đều là sự công nhận và bảo đảm Tự do, Bình đẳng (về mặt pháp
lý) của tất cả chủ thể tham gia giao dịch pháp lý. Khái niệm trung tâm
của Bộ LDS là Tự do của chủ thể, thể hiện qua quyền tự chủ xây dựng các
mối quan hệ trong đời sống của mình và tự chịu trách nhiệm về chúng.
Câu hỏi về mục đích, ý nghĩa và các hình thức tối ưu
của Sở hữu luôn là một trong những câu hỏi TLPL quan trọng nhất khi xây
dựng Bộ LDS. Quyền Sở hữu là cơ sở bảo đảm sự tồn tại, sự an tâm, bảo
đảm quyền Tự do, cho cá nhân và gia đình. Tự do và Thịnh vượng phụ thuộc
vào việc đảm bảo quyền sở hữu và quyền được trở thành chủ sở hữu. Bộ
LDS phải trả lời câu hỏi này một cách đúng đắn nhất.
Bộ LDS còn phải là „tấm lưới“ sau cùng, đón được hết
các trường hợp mà những đạo luật chuyên ngành bỏ sót hay không thể điều
chỉnh tốt nhất được. Ngày nay, ở Đức, Pháp và một số nước phát triển
khác, với việc ban hành luật về Bảo vệ người tiêu dùng và các qui định
đặc biệt về doanh nghiệp như các đạo luật bổ sung cho Bộ LDS, Bộ LDS đã
bắt đầu được hiểu và trở thành bộ luật điều chỉnh chung cho mọi giao
dịch pháp lý thường ngày.
II.2. Cấu trúc và Nội dung.
II.2.1. Phương cách kết cấu Bộ Luật dân sự.
Nói chung, có 02 cách chính để cấu trúc một Bộ LDS:
Institutiones (Institutional system) hoặc Pandekten (Pandectist System).
Bộ LDS Pháp có cấu trúc Institutiones; Bộ LDS của Đức (BGB) theo cấu
trúc Pandekten. Luật pháp của các nước Châu Âu đều bắt nguồn và chịu ảnh
hưởng sâu sắc của Luật La mã. Pháp điển hóa theo cách Pandekten hay
Institutiones cũng không ngoại lệ.
(1) Pandekten, Institutiones là gì?
Luật dân sự La mã (Corpus iuris civile) gồm: a) toàn bộ các đạo luật do các Hoàng đế La mã ban hành (constitutiones); và b) các văn bản pháp lý, các văn bản thẩm định, xác thực của các luật gia La mã (responsa). Chúng được Justinian-Hoàng đế La mã từ năm 527 đến năm 565- tập hợp và chia thành các phần:
- Codex/constitutiones
- Digesten.
- Institutiones.
- Novellae.
a) Digesten gồm toàn bộ văn bản pháp lý, thẩm định,
xác thực của các luật gia La mã trong khoảng 400 năm. Vào năm 530, Hoàng
đế Justinian đã yêu cầu các nhà luật học giỏi nhất nghiên cứu, loại bỏ
các qui định lạc hậu và hệ thống hóa lại Digesten sao cho nó logic hơn,
thực tế hơn. Ông muốn toàn bộ văn bản có từ hàng trăm năm trước của La
mã không những được bảo vệ, mà còn tạo điều kiện cho các luật gia hiện
tại và tương lai dễ dàng lý giải, áp dụng. Các luật gia giỏi nhất La mã
đã sửa đổi, hiệu chỉnh toàn bộ Digesten. Những ý kiến khác nhau về một
qui định đều được ghi nhận lại. Sau đó, họ chia Digesten theo từng lĩnh
vực luật thành quyển, chương.
b) Institutiones, ngược lại, chỉ là sách giáo khoa-
có hiệu lực như một bộ luật- do Gaius viết cho các luật gia mới vào
nghề. Institutiones được chia thành các phần Trái quyền, Thừa kế, Gia
đình và không có phần Các qui định chung. Sau này Institutiones cũng nằm
trong bộ sách về Digesten
c) Pandekten về cơ bản chính là Digesten nhưng theo
một TLPL và phương pháp luận chặt chẽ hơn. Trong hệ thống Pandekten các
quyển, các chương liên kết chặt chẽ với nhau. Trường phái Pandekten lý
giải các văn bản, điều luật trước tiên dưới góc độ lịch sử (phương pháp
lịch sử). Từ kết quả thu được, họ xây dựng một hệ thống gồm những lĩnh
vực luật -mà họ đã xác định được các cơ sở nền tảng- theo những nguyên
tắc được khái quát hóa và liên kết chúng với nhau. Trường phái Pandekten
đã áp dụng và hoàn thiện phương pháp Suy diễn logic của trường phái
luật tự nhiên. Ngày nay, đó là phương pháp căn bản cho mọi thẩm định
pháp lý, vận dụng áp dụng luật và thường xuyên dẫn đến những tranh luận
đem lại kết quả tích cực giữa Tòa án và giới luật học.
(2) Pandekten hay Institutiones?
Điển hình của cấu trúc Institutiones là Bộ LDS Pháp
(Code Civil). Ảnh hưởng sâu đậm của Institutiones La mã và được viết vào
giai đoạn đầu của thời kỳ pháp điển hóa, nên Code Civil dễ hiểu. Tuy
nhiên, nó đã phải thay đổi rất nhiều. Trong số 2.285 điều luật của Code
Civil hiện nay, chỉ còn 1.200 điều phù hợp với tác phẩm nguyên thủy. Có
nhiều nước bị buộc phải áp dụng Code Civil vì họ là những nước bị Napoleon chiếm đóng, hoặc là thuộc địa của Pháp.
Bộ LDS Đức (BGB) là mẫu mực nổi tiếng nhất của trường
phái Pandekten. Được viết bởi những GS luật học nổi tiếng và viết vào
cuối thời kỳ pháp điển hóa, nên BGB không hề dễ hiểu đối với người không
học luật. Vì vậy, không chỉ BGB mà luật của Đức nói chung, còn được gọi
là „Luật của Giáo sư“ (Professorenrecht) với ý nghĩa nó được soạn thảo
bởi các GS, cần được lý giải theo cách „Giáo sư“. Ngược với „Luật của
Gíao sư“ là „Case Law“ của Anh, Mỹ. Trường phái Pandekten Đức nổi tiếng
trước hết bởi phương pháp của họ. BGB là điển hình của việc sử dụng
phương pháp Pandekten để trả lời thỏa đáng những câu hỏi TLPL cơ bản.
BGB được nhiều nước tự nguyện áp dụng, trong đó các nước Châu Á như Nhật, Thái lan, Hàn quốc.
II.2.2. Nội dung.
(1) Nội dung qui định cấu trúc:
Một Bộ LDS xây dựng theo Pandekten gồm những phần
chính liên quan chặt chẽ với nhau về nội dung, được nối kết xuyên suốt
bởi TLPL về mục tiêu, ý nghĩa, lý giải áp dụng, của từng chương, từng
phần, đến cả cấu trúc từng điều luật. Về cơ bản, nội dung của nó phân
định theo từng lĩnh vực giao dịch chủ yếu của chủ thể như:
- Qui định chung: gồm những qui định chung, có tính
khái quát hóa cao, có hiệu lực cho toàn bộ bộ luật. Chẳng hạn qui định
về chủ thể, về giao dịch pháp lý…
- Giao dịch liên quan đến quan hệ của chủ thể với vật: Vật quyền.
- Giao dịch liên quan đến quan hệ giữa các chủ thể với nhau: Nghĩa vụ.
- Quan hệ đặc biệt giữa các chủ thể có ý nghĩa quan trọng nhất cho xã hội: Gia đình.
- Giao dịch đặc biệt có ý nghĩa trong quan hệ gia đình và xã hội: Thừa kế.
(2) Hệ thống mở hoàn chỉnh:
Bộ LDS- dù là một hệ thống hoàn chỉnh, chặt chẽ theo
cấu trúc Pandekten- cũng phải là một hệ thống mở trong ý nghĩa là một hệ
thống: a) có khả năng chấp nhận những điều chỉnh, qui chuẩn khác; b) có
khả năng làm cơ sở cho những sửa đổi, bổ sung đáp ứng điều kiện thực
tiễn.
(3) Mang đặc điểm của xã hội, con người mỗi quốc gia
Theo Pandekten, Bộ LDS trước hết cần điều chỉnh hành
vi của chủ thể trong tư cách là những con người, dù họ sống ở bất cứ
quốc gia nào. Những điều chỉnh như vậy, vì thế là tương tự nhau ở các Bộ
LDS khác nhau. Bộ LDS cũng phải điều chỉnh hành vi, quan hệ của các chủ
thể xác định, mang các đặc tính dân tộc, của xã hội mà họ là thành
viên. Vì vậy, nó cũng phải mang bản sắc dân tộc.
II.3. Áp dụng trong thực tiễn.
Bộ LDS theo trường phái Pandekten là một hệ thống
liên kết chặt chẽ các điều luật thành một thể thống nhất. Các điều luật
được viết-với ngôn ngữ xúc tích của những giáo sư kế thừa truyền thống
Digesten- ở mức trừu tượng hóa cao nhất có thể và chỉ cụ thể hóa ở mức
thật cần thiết. Việc áp dụng các điều luật như vậy đòi hỏi sự cụ thể
hóa. Nghĩa là chúng cần được lý giải và phải lý giải trong khuôn khổ mà
chính cách cấu trúc, cũng như triết lý của Bộ LDS – trường phái
Pandekten- đã đặt cơ sở.
III. BGB, một mẫu mực áp dụng TLPL và phương pháp Pandeckten.
Cho đến năm 1871, trên lãnh thổ của Đế chế Đức vẫn
tồn tại nhiều bộ luật khác nhau điều chỉnh quan hệ dân sự, trong đó có
cả Code Civil. Nhu cầu có một Bộ luật dân sự thống nhất là rất cấp
thiết. Bộ Luật dân sự Đức (BGB) được biên soạn trong 22 năm (từ 1874 đến
1896) trải qua 03 dự thảo và có hiệu lực từ ngày 01.01.1900. BGB được
thế giới công nhận là một mẫu mực pháp điển hóa, là công trình thế kỷ.
Dự thảo BGB đầu tiên bị phê phán dữ dội là quá trừu
tượng, không có gì là bản sắc dân tộc Đức, không đáp ứng xu thế phát
triển xã hội, là chỉ dành cho tầng lớp trên… Quá trình sửa đổi dự thảo 1
được thực hiện công khai.Các buổi làm việc của ban soạn thảo được lập
biên bản chi tiết ghi đầy đủ ý kiến thảo luận và công bố đều đặn. Mọi ý
kiến của công luận được ban soạn thảo ghi nhận, đánh giá và tranh luận
công khai. TLPL về quan hệ dân sự, nói ở trên, được BGB tiếp thu toàn bộ
và thể hiện với một trình độ bậc thầy, đặc biệt là trong sự liên kết
giữa các điều luật để thể hiện TLPL đó.
Sau chiến tranh thế giới lần thứ 2, Đức bị chia làm 2
nước: Cộng hòa Dân chủ Đức (Đông Đức, theo trường phái luật Xô Viết) và
Cộng hòa Liên Bang Đức (Tây Đức). Tại Đông Đức, BGB bị vô hiệu hóa và
được thay thế dần bằng „Luật Gia đình“ (1966); „Luật Lao động“ (1961,
1978); „Bộ luật dân sự“ (Zivilgesetzbuch 1976) và „Luật Hợp đồng“
(1982). Sau ngày 3/10/1990, BGB có lại hiệu lực trên toàn lãnh thổ nước
Đức thống nhất.
III.1. Nguyên lý Khái quát- Trừu tượng hóa.
Đây là nguyên lý cơ bản bảo đảm cho BGB vừa ổn định
lâu dài, vừa đáp ứng kịp thời sự thay đổi điều kiện thực tế. BGB sử dụng
kỹ thuật viết và xây dựng Bộ luật theo Pandekten với mức độ khái
quát-trừu tượng hóa cao nhất. Trong BGB, những khái niệm pháp lý càng
trừu tượng, càng khái quát hóa cao bao nhiêu, càng phải được viết một
cách chính xác bấy nhiêu. BGB không có điều luật nào liệt kê các nguyên
tắc giao dịch dân sự, hay các hành vi cụ thể (trừ một vài ngoại lệ cần
thiết) mà để chính việc lý giải áp dụng các điều luật thể hiện những
nguyên tắc đó.
Ngoài các qui định có hiệu lực chung mang tính khái
quát-trừu tượng hóa cao, các điều luật khác-dưới góc độ TLPL- có nhiệm
vụ: a) điều chỉnh những trường hợp cụ thể điển hình của điều qui định
chung; b) điều chỉnh những ngoại lệ của qui định chung; c) chỉ ra những
giới hạn của qui định chung; d) chỉ ra cách lý giải áp dụng qui định
chung đó.
III.2. Một số nguyên tắc căn bản của BGB.
Các nguyên tắc cơ bản của BGB là sự thể hiện TLPL về
sự cần thiết phải bảo đảm Tự do, Bình đẳng của chủ thể giao dịch dân sự.
Triết lý này trước hết được bảo đảm bởi nguyên tắc quyền tự chủ của chủ
thể. BGB trao cho chủ thể quyền tự quyết và tự chịu trách nhiệm thiết
lập giao dịch. Quyền tự chủ này được thể hiện đặc biệt ở quyền tự do xây
dựng- tự do quyết định giao kết hợp đồng (Điều 311BGB) và quyền tự do
quyết định thừa kế (Từ điều 1937 đến 1941 BGB). Ngay cả những qui định
về tài sản, về cơ bản, cũng phải tôn trọng quyền sử dụng cá nhân (Điều
903BGB). Quyền tự chủ còn thể hiện ở chỗ: các trường hợp vô hiệu hóa
luật định một giao dịch, một quyền, hay nghĩa vụ, phải được qui định như
những trường hợp ngoại lệ với những yếu tố cấu thành rất nghiêm ngặt.
Những nguyên tắc căn bản của luật tư đều được áp dụng
trong BGB, đặc biệt là nguyên tắc đối xử bình đẳng. Các nguyên tắc quan
trọng khác gồm:
- Nguyên tắc trọng tâm của giao dịch dân sự: Quyền tự chủ của chủ thể.
- Nguyên tắc trừu tượng hóa và tách biệt (Abstraktionsprinzip und Trennungsprinzip)
- Nguyên tắc ràng buộc bởi hợp đồng. („pacta sunt servanda“)
- Nguyên tắc có lỗi (Verschuldensprinzip)
- Nguyên tắc về chứng minh.
III.2.1. Nguyên tắc quyền tự chủ của chủ thể.
(1) Định nghĩa (BGB không định nghĩa): Đó là
quyền của mỗi chủ thể được tự thiết lập các quan hệ pháp lý của mình
trong khuôn khổ pháp luật và tự chịu trách nhiệm về chúng.
(2) Thể hiện trong BGB:
a) Quyền tự do thỏa thuận. (Vertragsfreiheit)
· Tự do giao kết. (Abschlussfreiheit)
· Tự do thiết lập (xây dựng) nội dung thỏa thuận (Gestaltungsfreiheit)
b) Quyền tự do Sở hữu (Eigentumsfreiheit)
c) Quyền tự do quyết định Thừa kế (Testierfreiheit)
d) Quyền tự do liên kết (Koalitionsfreiheit)
(3) Các điều luật đảm bảo:
· BGB: Các điều 311, 903, 1937
· Hiến pháp GG: Các điều 2 I, 9, 14 GG
(4) Những giới hạn của nguyên tắc quyền tự chủ:
· Qui định của BGB như các điều 134, 138, 305 và kế tiếp.
§ § 134: Giao dịch vô hiệu do vi phạm điều cấm luật định
§ § 138: Giao dịch vô hiệu khi vi phạm đạo đức
· Một số qui định hạn chế trong Vật quyền về Sở hữu, cầm cố, bảo đảm.
III.2.2. Nguyên tắc Trừu tượng hóa-Tách biệt. (Abstraktionsprinzip)
Đây là sáng tạo riêng của Đức khi vận dụng nguyên lý
Khái quát-Trừu tượng hóa và là một trong những đặc điểm quan trọng nhất
của BGB. BGB trừu tượng hóa, tách biệt giao dịch về nghĩa vụ với giao
dịch thực hiện nghĩa vụ (Giao dịch cho sử dụng). Nghĩa là tách biệt giữa
Vật quyền và Trái quyền của một giao dịch dân sự .
(1) Giao dịch nghĩa vụ (Verpflichtungsgeschäft): Là
hợp đồng phát sinh nghĩa vụ (Trái quyền) – một giao dịch nhân quả- xác
lập quan hệ pháp lý (quan hệ về nghĩa vụ) của chủ thể này đối với chủ
thể khác (giữa những pháp nhân, cá nhân với nhau).
Ví dụ, một HĐ mua bán (Điều 433 BGB) chỉ mới xác lập:
a) Nghĩa vụ của người mua phải trả tiền mua hàng; b) Nghĩa vụ của người
bán phải trao món hàng theo thỏa thuận và chuyển quyền sở hữu nó cho
người mua.Nhưng vẫn chưa có sự thay đổi về quyền sở hữu. Sự thay đổi
quan hệ sở hữu chỉ xẩy ra khi người bán trao hàng và chuyển quyền sở hữu
cho người mua.
(2) Giao dịch cho sử dụng (Verfügungsgeschäft):
Giao dịch pháp lý trực tiếp xác nhận việc xác lập, chuyển, thay đổi,
hay hủy bỏ một quyền ,thay đổi một quan hệ pháp lý giữa chủ thể và vật –
mà đặc biệt là thay đổi tình trạng sở hữu- (Giao dịch trừu tượng) thông
qua việc cho sử dụng để hoàn thành một nghĩa vụ.
Trong ví dụ ở trên: người bán trao hàng (hoàn thành
nghĩa vụ)- chuyển quyền sở hữu (Giao dịch trừu tượng) món hàng cho người
mua; người mua giao tiền – chuyển quyền sở hữu số tiền mua hàng cho
người bán (điều 929, câu 1 BGB).
Ví dụ khác: A ký hợp đồng mua bức tranh của B. Theo BGB, một HĐ như vậy gồm 03 giao dịch (03 quan hệ pháp lý) như sau:
· A và B đã ký một HĐ mua bán theo điều 433 BGB. Đây
là một quan hệ nhân-quả (một giao dịch xác lập nghĩa vụ-
Verpflichtungsgeschäft) với nội dung: A cần nhận được bức tranh và B
nhận được tiền bán tranh.
· Nhưng chỉ khi B trao cho A bức tranh, thì B- bằng
việc thực hiện một giao dịch trừu tượng (chuyển quyền sở hữu bức tranh)
theo điều 929 BGB, dưới hình thức một giao dịch giao bức tranh cho sử
dụng (Verfügungsgeschäft)- mới chuyển quyền sở hữu bức tranh cho A. (Vì
theo hợp đồng, A có quyền yêu cầu B chuyển quyền sở hữu bức tranh cho
mình)
· A hoàn thành nghĩa vụ của mình khi trao tiền và
chuyển quyền sở hữu số tiền này cho B. (Vì theo HĐ, B có quyền yêu cầu A
như vậy.)
(3) Nguyên tắc Trừu tượng hóa-Tách biệt cho phép có
thể xử lý riêng biệt các sai sót của hai loại giao dịch. Các điều kiện
của giao dịch cho sử dụng (Giao vật và chuyển quyền sở hữu) tương đối
đơn giản, ngược lại, điều kiện của giao dịch xác lập nghĩa vụ thường
phức tạp. Việc tách riêng- làm hiệu lực của giao dịch cho sử dụng không
phụ thuộc vào hiệu lực của Hợp đồng xác lập nghĩa vụ- trước hết tạo một
môi trường pháp lý ổn định cho phép các chủ thể tham gia giao dịch an
tâm mà không cần tốn nhiều thời gian kiểm tra Hợp đồng.
Trong ví dụ ở trên, khi A – thông qua giao dịch trừu
tượng- trở thành chủ sở hữu bức tranh, thì dù Hợp đồng mua bán tranh vô
hiệu, vẫn có quyền bán tiếp bức tranh này cho C. Nếu A nợ tiền ngân
hàng, ngân hàng có quyền tịch thu bức tranh để trừ nợ.
Nguyên tắc Trừu tượng hóa-Tách biệt có ý nghĩa đặc
biệt quan trọng cho việc mua bán, chuyển nhượng đất đai, bất động sản
tại Đức. Nguyên tắc này được bảo đảm và thể hiện qua rất nhiều qui định
của BGB. Vì vậy cần rất chú ý khi tiếp thu BGB, hay khi lựa chọn tiếp
thu các điều luật riêng rẽ của nó.
III.2.3. Nguyên tắc ràng buộc bởi hợp đồng (Prinzip der Vertragsbindung)
(1) Nội dung: Hợp đồng phải được tuân thủ (pacta sunt servanda): điều 145 BGB.
(2) Ngoại lệ:
· Quyền tuyên bố hủy Hợp đồng sau khi ký kết (Anfechtungsrecht).
· Quyền phản đối có lợi cho người tiêu thụ.
· …
III.2.4. Nguyên tắc có lỗi (Verschuldensprinzip.)
(1) Nội dung: Quyền yêu cầu bồi thường thiệt
hại-đặc biệt do những hành vi không được phép gây ra- chỉ được công nhận
khi đó là hành vi chủ ý hoặc cẩu thả của người gây ra. Định nghĩa cẩu
thả tại điều 276 II BGB. (phần qui định chung trong quyển về Nghĩa vụ)
(2) Ngoại lệ: Đối với những trường hợp có thể
gây nguy hiểm, được qui định cụ thể trong các đạo luật chuyên ngành như
Luật Giao thông, Luật chịu trách nhiệm của nhà sản xuất, Luật chịu trách
nhiệm bảo vệ môi trường,…
III.2.5. Nguyên tắc chứng minh trong tố tụng dân sự:
(1) Nội dung: mỗi bên tham gia tranh chấp phải
chứng minh sự thật những gì đối với họ là có lợi. Nghĩa là, người muốn
được công nhận quyền phải chứng minh sự thật xác lập quyền đó, người
chống lại phải chứng minh những sự thật phủ nhận quyền đó.
(2) Ngoại lệ: Giảm nhẹ trách nhiệm chứng minh, đặc biệt các trường hợp đảo ngược trách nhiệm luật định.
III.3. Trung tín và tin tưởng ( Treu und Glauben)
Trung tín và Tin tưởng là một khái niệm trong khoa
học pháp lý để chỉ hành vi của một con người hành động ngay thẳng, đàng
hoàng khiến người khác tin tưởng được.
Nguyên tắc Trung tín và Tin tưởng là một điều khoản
tổng quát, được nêu một cách trừu tượng trong BGB. Sau đó, được cụ thể
hóa trong một số nhóm trường hợp, chẳng hạn như cấm lạm dụng quyền. Các
nhóm này có nhiệm vụ „đón lõng“ những trường hợp vi phạm nguyên tắc
Trung tín và Tin tưởng mà các đạo luật chuyên ngành bỏ sót.
(Bộ LDS 2005 có nguyên tắc „Thiện chí, Trung thực“, có ý nghĩa khác với „Trung tín và Tin tưởng)
III.4. Lý giải điều luật- Công thức Radbruch.
Việc áp dụng một bộ luật mang tính trừu tượng-khái
quát hóa cao như BGB đòi hỏi phải cụ thể hóa. BGB tạo cơ sở và thúc đẩy
phát triển một hệ thống các phương pháp lý giải điều luật hướng đến Công
lý, hiện đang được các nước phát triển áp dụng.
III.4.1. Mục tiêu:
Mục tiêu của lý giải là truy tìm mục đích, ý nghĩa và
nội dung của các qui chuẩn, điều luật. Những khái niệm trừu tượng qua
đó sẽ mang một ý nghĩa, tầm quan trọng cụ thể. Các điều luật, qui chuẩn
pháp lý phải được lý giải bởi chúng vừa không độc lập (với các điều
luật, qui chuẩn khác) vừa trừu tượng (không chỉ mang một ý nghĩa).
III.4.2. Một số phương pháp lý giải:
(1) Phương pháp lý giải mục đích, ý nghĩa: Hiện
nay, lý giải mục đích, ý nghĩa được đánh giá là lý giải trọng tâm của
các phương pháp lý giải. Trong trường hợp còn nghi nghờ thì đây là
phương pháp đưa ra quyết định cuối cùng. Phương pháp lý giải này
nhằm xác định ý nghĩa của điều luật sau khi trả lời câu hỏi, các Nhà làm
luật muốn đạt được mục đích gì với điều luật, qui chuẩn này?
Theo Tòa Hiến pháp CHLB Đức. „ Điểm quan trọng
quyết định cho việc lý giải một điều luật là ý chí khách quan của Nhà
làm luật (Gesetzgeber) như nó được thể hiện qua ngôn từ của điều luật và
qua sự phối hợp các ý nghĩa. Ngược lại, quan điểm mang tính chủ quan
của các cơ quan hoặc của thành viên cơ quan tham gia vào quá trình ban
hành luật là không quan trọng..“
(2) Phương pháp lý giải ngữ pháp: Lý giải ngữ pháp giúp xác định ý nghĩa một điều luật qua ý nghĩa ngôn từ và cấu trúc câu. Ở đây, ngôn ngữ đời thường không có vai trò quan trọng.
(3) Phương pháp lý giải lịch sử: Lý
giải lịch sử có thể đi theo 02 hướng tùy theo mục tiêu xác định điều các
Nhà làm luật đã nói hay đã muốn. Theo Tòa Hiến pháp CHLB Đức: „Lịch
sử xuất hiện một điều luật (mục tiêu của PP lý giải Lịch sử) chỉ có tầm
quan trọng khi nó xác nhận sự đúng đắn của một lý giải theo các nguyên
tắc hiện hành; hoặc loại bỏ được những hoài nghi vốn không thể loại bỏ
bằng những con đường khác“.
(4) Phương pháp lý giải hệ thống: Lý
giải hệ thống dựa trên quan niệm Luật pháp là một hệ thống phải được xây
dựng sao cho không có mâu thuẫn. Vì vậy không thể có một điều luật, một
qui chuẩn mâu thuẫn với các điều luật, qui chuẩn khác.
(5) Phương pháp lý giải phù hợp Hiến pháp: Hiến pháp là nguồn luật cao nhất của quốc gia. Các bộ luật khác không được phép có điều khoản không phù hợp với Hiến pháp.
(6) Đối tượng của lý giải: Đối tượng
của các phương pháp lý giải là điều luật, qui chuẩn và Ý chí. Mục tiêu
của lý giải luôn là ý chí khách quan của các Nhà làm luật. Điều luật,
qui chuẩn thường được xây dựng bởi nhiều tác giả khác nhau. Do đó, khi
lý giải phải chú ý đến cấp độ của điều luật/qui chuẩn, cũng như của
nguồn luật.
III.4.3. Công thức Radbruch
BGB cũng trả lời câu hỏi TLPL cơ bản, làm thế nào để
các giải pháp giải quyết quyết xung đột tiệm cận gần nhất với Công lý?
Ngoài việc thúc đẩy hoàn thiện các phương pháp lý giải điều luật, quá
trình áp dụng BGB cũng đặt ra một câu hỏi khác, rất quan trọng, có ý
nghĩa đặc biệt: các điều luật „không đúng“- dù được ban hành hợp lệ và
đã có hiệu lực- có được thực thi hay không? Tiêu chí xác định sự đúng
đắn của điều luật là gì? Nói một cách khác, khi nào thì mục tiêu bảo vệ
Công lý được ưu tiên hơn mục tiêu đảm bảo sự an toàn pháp lý, sự tin
tưởng vào luật pháp và sự vận hành trôi chảy của hệ thống pháp luật?
Giáo sư Radbruch- nhà Triết lý pháp lý có ảnh hưởng
nhất thế giới của thế kỷ 20 và là Bộ trưởng tư pháp Đức thời Cộng hòa
Weimarer- sau khi nghiên cứu việc áp dụng BGB dưới chế độ phát xít, đã
đưa ra công thức Radbruch nổi tiếng, hiện đang được thẩm phán, các Tòa
án phúc thẩm, Tòa tối cao ở tất cả các nước phát triển áp dụng.
Theo Radbruch: „Một bộ luật (hay điều luật) do cơ
quan lập pháp ban hành hoặc của điều lệ (do các pháp nhân thỏa thuận)
vẫn được ưu tiên thi hành ngay cả khi chúng chứa đựng nội dung bất công
và có mục đích không phù hợp, trừ phi sự mâu thuẫn của bộ/điều luật này
với Công lý lớn đến mức „không thể chịu nổi“ khiến nó trở thành „Luật
không đúng“ xa lạ với Công lý. Không thể đưa ra một giới hạn phân định
rõ ràng những trường hợp bất công do luật sai với trường hợp những điều
luật vẫn có hiệu lực dù chứa nội dung bất công. Tuy nhiên, vẫn có thể
chỉ ra sự phân biệt rõ ràng bằng cách khác: Ở đâu Công lý không một lần
được hướng đến, ở đâu mà sự Bình đẳng- hạt nhân của Công lý-bị phủ nhận
một cách có ý thức khi thực hiện điều luật, thì ở đó, điều luật không
còn chỉ là „Luật không đúng“, mà nói chung, nó đã mất đi bản chất của
Luật pháp. Bởi người ta hoàn toàn không thể định nghĩa Luật pháp, kể cả
Luật mà ai cũng phải tuân theo, khác hơn là một trật tự và điều lệ được
xác định theo mục đích và ý nghĩa là để phụng sự Công lý.„
Công thức Radbruch:
(1) Các Bộ/điều luật được ban hành phải được thực thi ngay cả khi nó không đúng và không phù hợp với mục đích.
(2) Những Bộ/điều luật không đúng đến mức „không thể chịu nổi“ phải tránh xa Công lý
(3) Khi một Bộ/điều luật không một lần theo đuổi mục tiêu hướng đến Công lý, thì nó không thuộc về Luật pháp nữa.
III.5. Hệ thống Pandekten mở.
Các nguyên tắc trên được thể hiện xuyên suốt trong
một hệ thống Pandekten mở hoàn chỉnh gồm các phần (các quyển) liên hệ
mật thiết với nhau, được viết bởi một thứ ngôn ngữ cho phép các nhà luật
học nắm chắc và rõ ràng các nguyên tắc, các khái niệm pháp lý một cách
có hệ thống.
Các điều luật có thể nằm ở các quyển khác nhau, nhưng
được liên kết chặt chẽ để thể hiện tư duy và TLPL của trường phái
Pandekten. Chẳng hạn: Năng lực pháp luật dân sự được qui định tại đoạn
1, phần 1, quyển 1 (Qui định chung); nhưng năng lực hành vi dân sự lại
được qui định tại đoạn 3- trong liên quan với Giao dịch dân sự- của quyển 1; đại diện theo luật định-có liên quan mật thiết với năng lực hành vi dân sự- được qui định tại quyển 4 về Gia đình.
III.5.1. Cấu trúc BGB.
BGB gồm 05 quyền: Xem sơ đồ.
III.5.2. Ý nghĩa
(1) Quyển về Qui định chung gồm những qui định có
hiệu lực cho toàn bộ BGB, điều chỉnh, định nghĩa các khái niệm, các giao
dịch pháp lý cơ bản, các vấn đề thường xuất hiện và xác định những
nguyên tắc chung để giải quyết xung đột pháp lý.
(2) Phần qui định chung của Quyển về Nghĩa vụ gồm
những qui định có hiệu lực cho cả các quyển Vật quyền, Gia đình và Thừa
kế. Quyển về Nghĩa vụ trả lời cho câu hỏi: Ai có quyền (yêu cầu) gì đối
với ai?
(3) Quyển về Vật quyền trả lời cho câu hỏi: ai có được quyền gì đối với vật? đã có những thay đổi quyền như thế nào?
(4) Các phần khác gồm những qui định cho các trường
hợp cụ thể phổ biến trong thực tiễn. Những qui định cụ thể này được
trình bày như một mẫu mực định hướng cho việc phải hiểu và vận dụng các
qui định của Quyển Qui định chung vào trường hợp cụ thể như thế nào.
IV. Lợi ích khi tiếp nhận BGB.
Khác với Bộ LDS Pháp, BGB được nhiều nước tự nguyện tiếp nhận vì những ích lợi đặc biệt quan trọng của nó, chẳng hạn như:
- Thống nhất được các nguồn luật khác nhau trong một hệ thống duy nhất.
- Là Bộ LDS có những cơ sở nền tảng bảo đảm vừa ổn
định lâu dài, vừa có thể thích nghi tốt với các điều kiện luôn thay đổi
của thực tiễn. BGB tồn tại gần như độc lập với các thay đổi chính trị,
nó đã tồn tại qua các chế độ quân chủ, cộng hòa, độc tài-phát xít, và
nay là dân chủ tại Đức.
- Vừa mang những chuẩn mực pháp lý có giá trị phổ
quát của nhân loại, vừa có thể mang bản sắc từng dân tộc. Tương đối
không khó khăn để chỉnh sửa, bổ sung để BGB mang bản sắc dân tộc mỗi
quốc gia.
- Là cơ sở và động lực xây dựng nền Tư pháp với một
hệ thống luật lệ năng động, luôn phù hợp thực tiễn và hướng đến Công lý;
thúc đẩy tranh luận thường xuyên giữa Tòa án, Luật sư và giới luật học
để hình thành các chuẩn mực pháp lý được xã hội công nhận.
Việc áp dụng BGB là sức ép và động lực chính dẫn đến
hình thành „qui trình“ ra phán quyết của thẩm phán hiện đang được các
Tòa án quốc tế áp dụng như một nguyên tắc. Theo đó, thẩm phán hoàn toàn
độc lập trong xét xử, ra phán quyết chỉ theo lương tâm và pháp luật.
Nguồn luật để thẩm phán tham khảo gồm: a) các bản án của
Tòa án; và b) các bình luận của giới luật học (Của các Giáo sư luật,
luật sư, luật gia,…). Bản án của Tòa được công bố công khai để giới luật
học bình luận. Từ đó hình thành ý kiến của đa số, của thiểu số trong
giới này về lý giải áp dụng điều luật. Những ý kiến đó sẽ được Tòa án,
thẩm phán đặc biệt chú ý (chú dẫn trong bản án) khi xét xử. Công luận
cũng theo dõi sát sao ý kiến tranh luật của giới luật học. Như thế, việc
lý giải áp dụng luật trong xét xử trở thành kết quả của sự hợp tác chặt
chẽ – đại diện cho các góc nhìn khác nhau- của Tòa án, thẩm phán, giới
luật học và công luận. Qua đó cũng góp phần quan trọng để nhanh chóng
nâng cao ý thức chấp hành luật pháp, sự tin tưởng vào luật pháp của
người dân.
- Việc thực hiện các nguyên tắc hiểu, lý giải và vận
dụng luật trong khuôn khổ BGB đóng một vai trò đặc biệt quan trọng trong
việc đào tạo và nhanh chóng nâng cao trình độ của luật sư, thẩm phán
cho tương thích với cách làm việc và trình độ luật sư, thẩm phán quốc
tế.
- Tiếp thu BGB cũng đồng nghĩa với tiếp thu kho tàng
to lớn, hết sức phong phú về lý luận, kinh nghiệm và giải pháp cho các
vấn đề nẩy sinh khi thực hiện Bộ luật dân sự từ hơn một trăm năm của
Đức, đặc biệt của các nước Châu Á khác đang áp dụng BGB. Nước mới tiếp
nhận BGB sẽ không phí thời gian, công sức, tiền bạc cho những vấn đề
pháp lý (cả về lý luận lẫn thực tiễn) họ đang gặp phải, vì tuyệt đại đa
số những vấn đề này đã được các chuyên gia của Đức, Nhật,…giải quyết tốt
từ lâu rồi.
- Đối với Việt nam, các vấn đề hiện tại của Bộ LDS
2005 như thời hiệu, hình thức Hợp đồng, hình thức sở hữu, quan hệ giữa
Vật quyền và Trái quyền, thứ tự ưu tiên giữa các quyền; và các vấn đề
liên quan như án lệ hay không án lệ, quyền lý giải điều luật, trách
nhiệm lý giải điều luật và nghĩa vụ trình bày lý do áp dụng điều luật
trong bản án của thẩm phán; v…v cũng sẽ được giải quyết một cách cơ bản
với một Bộ LDS trên cơ sở tiếp nhận BGB.
V. Những điểm nên lưu ý khi sửa đổi Bộ LDS 2005 theo BGB
V.1. Hoàn cảnh hiện tại.
- Nhiều nguồn luật khác nhau: Giống như nước
Đức lúc bắt đầu soạn thảo BGB, ở ta cũng tồn tại khá nhiều nguồn luật có
ảnh hưởng đáng kể, mà quan trọng nhất là: luật theo quan điểm pháp chế
XHCN của Liên xô và các nước Đông Âu cũ; Bộ LDS Pháp; Bộ Dân luật Bắc kỳ
(1931); Bộ Dân luật của Việt nam Cộng hòa (1972)…
- Chưa hình thành các trường phái lý luận luật học: Tuy
nhiên, khác với nhiều nước đã tiếp thu BGB, do hoàn cảnh lịch sử, Việt
nam chưa có những Giáo sư, nhà luật học có ảnh hưởng lớn, có khả năng
hình thành các trường phái lý luận luật học, dẫn đến những thảo luận,
tranh luận cần thiết. Do đó rất khó khăn trong việc hiểu đúng đắn để vận
dụng, tiếp thu có kết quả các nguồn luật của nước ngoài.
- Lúng túng trong hoạt động áp dụng, vận dụng điều luật để giải quyết xung đột: Việc
áp dụng, lý giải vận dụng điều luật trong cuộc sống phụ thuộc rất nhiều
vào TLPL định hướng. Do hoàn cảnh lịch sử, việc xây dựng các bộ luật
của Việt nam hiện nay-về cơ bản- vẫn được định hướng theo quan điểm về
Luật pháp và cách thức giải quyết vấn đề của pháp chế XHCN từ Liên xô.
Quan điểm này- về bản chất- khác với TLPL cho hệ thống pháp luật của
Đức, Pháp,…; cũng khác với TLPL của những chuẩn mực quốc tế mà chúng ta
phải hướng đến khi hội nhập. Chính sự khác biệt về quan điểm này đã dẫn
đến nhiều lúng túng trong hoạt động áp dụng các điều luật mà ta phải xây
dựng để đáp ứng nhu cầu hội nhập quốc tế.
- Rất khó khăn khi tiếp thu kinh nghiệm, tri thức của các nước khác: Cũng
do sự khác biệt về quan niệm, về TLPL, ta rất dễ gặp sai sót khi chọn
lựa tiếp thu các điều luật từ nguồn luật nước ngoài để đưa vào các bộ
luật của Việt nam. Điều nguy hiểm nhất là ở chỗ: tưởng rằng đã hiểu đúng
những điều luật ấy.
V.2. Một số vấn đề cơ bản của Bộ LDS 2005.
- Chưa phải là một hệ thống: Bộ LDS hiện hành
vừa không theo Pandekten, vừa không theo Institutiones. Nó được viết
tương đối đơn giản theo cách cho ai cũng có thể hiểu được của
Institutiones; lại cấu trúc theo Pandekten, nhưng vừa thiếu mức độ trừu
tượng hóa tối thiểu, vừa không có sự liên kết giữa các phần, các chương,
các điều luật. Có thể nói Bộ LDS 2005 là một tập hợp các điều luật được
chọn lọc từ nhiều nguồn khác nhau.
- Chưa phải là bộ luật gốc với một TLPL xác định: Bộ
LDS 2005 chưa thể hiện một TLPL thống nhất là kim chỉ nam xuyên suốt bộ
luật. Điều này thể hiện ở chỗ: a) Các nguyên tắc căn bản của Bộ LDS chỉ
được liệt kê, chứ
chưa được thể hiện đầy đủ, rõ nét, theo một tư duy pháp lý nhất quán và
được bảo đảm qua các điều luật; b) Một mặt thiếu nhiều điều luật cần
thiết có tính khái quát, mặt khác thừa những điều luật điều chỉnh các
trường hợp cụ thể vừa không cần thiết, vừa có thể hạn chế các qui định
có hiệu lực tổng quát; c) Cấu trúc những điều luật điều chỉnh những hành
vi, giao dịch có bản chất giống nhau, lại khác nhau. Vì vậy chưa thể
hiện được vai trò là một bộ luật cơ bản, một „Hiến pháp“ của hệ thống
luật tư.
Ví dụ: Trong Bộ LDS 2005:
“ Ðiều 4. Nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận
Quyền tự do cam kết, thỏa thuận trong việc xác lập
quyền, nghĩa vụ dân sự được pháp luật bảo đảm, nếu cam kết, thỏa thuận
đó không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội.“…
Nhưng lại qui định tại
“ Ðiều 493. Nghĩa vụ của bên cho thuê nhà ở
Bên cho thuê nhà ở có các nghĩa vụ sau đây:
1. Giao nhà cho bên thuê theo đúng hợp đồng;
2. Bảo đảm cho bên thuê sử dụng ổn định nhà trong thời hạn thuê;
3. Bảo dưỡng, sửa chữa nhà theo định kỳ hoặc theo thỏa thuận;”
Phần về Hợp đồng là phần vẫn được xem là khá nhất
trong Bộ LDS 2005. Tuy nhiên, cách viết Điều 493 cho thấy nó vi phạm
nghiêm trọng nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận nêu tại
Điều 4. Cấu trúc câu và ngôn từ của Điều 493 là sự cụ thể hóa, xác định
những nghĩa vụ nào của bên cho thuê nhà ở được pháp luật công nhận.
Nghĩa là-trong vai trò một điều luật của một bộ luật gốc- nó không công
nhận các nghĩa vụ khác của chủ thể (ngược với nguyên tắc bảo đảm tự do
và tự nguyện thỏa thuận của chủ thể). Nếu Điều 493 viết “Bên cho thuê
nhà ở có các nghĩa vụ chính sau đây” thì mới tuân theo và
thể hiện được nguyên tắc nêu tại Điều 4. Lưu ý rằng, thực chất các nghĩa
vụ nêu tại Điều 493 là nội dung các nghĩa vụ cơ bản. Phải có thỏa thuận
về những nghĩa vụ khác nhằm bảo đảm thực hiện các nội dung này.
Trong thực tiễn: Điều 493- và các điều qui định khác
có tính chất liệt kê quyền- là nguyên nhân gây ra sự hạn chế nghiêm
trọng quyền tự do thỏa thuận. Hợp đồng thuê nhà do các bên tự thỏa
thuận, với nhiều qui định bảo đảm thực hiện các quyền và nghĩa vụ của
hai bên, không được phòng công chứng chấp nhận. Công chứng viên luôn
buộc các bên trong HĐ thuê nhà phải chấp nhận mẫu HĐ do phòng công chứng
làm sẵn gồm 02 trang A4, trong đó chỉ đơn giản là chép nguyên si các
qui định về quyền và nghĩa vụ các bên của Bộ LDS 2005. Phòng công chứng
chỉ công chứng HĐ theo mẫu của họ. Chính HĐ công chứng kiểu này đã gây
ra rất nhiều trở ngại khi xử lý tranh chấp.
Các ví dụ (như Điều 493) về các điều luật cụ thể đi
ngược, hoặc hạn chế nghiêm trọng các nguyên tắc cơ bản, các qui định có
hiệu lực lên cả bộ luật (nêu tại phần Những Qui định chung) không phải
là ít trong Bộ LDS 2005.
- Chưa thể hiện những nguyên tắc áp dụng, lý giải vận dụng điều luật thống nhất: Do
những khiếm khuyết ở trên, điểm yếu nhất của Bộ LDS 2005 là không tạo
được những cơ sở, những nguyên tắc cho phép áp dụng, lý giải một cách
thống nhất các điều luật. Vì vậy, việc áp dụng Bộ LDS 2005 trong thực
tiễn cũng không dẫn đến hệ quả là các thẩm phán phải có nghĩa vụ lý giải
áp dụng điều luật và trình bày lập luận lý giải của mình trong bản án.
V.3. Một số điểm cần lưu ý khi sửa đổi Bộ LDS 2005.
Trước mắt, trong đợt sửa đổi này, có lẽ ta nên lưu ý một số điểm cơ bản, chẳng hạn như:
(1) Minh định Triết lý pháp lý cho Bộ LDS:
- Xây dựng Bộ LDS theo cấu trúc và phương pháp tư duy Pandekten.
- Tiếp thu TLPL về mục đích, ý nghĩa, các nguyên tắc căn bản có giá trị phổ quát và hiện đại của một Bộ LDS.
- Xác định cách thức viết và cấu trúc các điều luật
sao cho chúng kết hợp được với nhau để thể hiện rõ nét TLPL và những
nguyên tắc đó.
(2) Khẳng định vai trò là luật gốc của Bộ LDS. Thể hiện ở chỗ:
- Phải ổn định, có giá trị trong thời gian rất dài, không bị phụ thuộc vào những điều kiện chính trị.
- Có mức độ trừu tượng, tầm khái quát hóa cao. Loại
bỏ các qui định cụ thể không cần thiết, đặc biệt là những điều luật có
tính chất liệt kê hành vi.
- Khẳng định các nguyên tắc chung để hiểu và lý giải vận dụng điều luật.
- Nên đưa công thức Radbruch vào phần „Qui định chung“ .
(3) Một hệ thống Pandekten hoàn chỉnh.
- Nên tiếp thu hoàn toàn cấu trúc của BGB.
- Nên có phần „Gia đình“ vì: a) Đây là phần không thể
thiếu trong cấu trúc Pandekten hoàn chỉnh; b) Phần Gia đình trong Bộ
LDS qui định các nguyên tắc chính điều chỉnh quan hệ gia đình mà Bộ Luật
Gia đình trong khi điều chỉnh các mối quan hệ cụ thể phải tuân thủ; và
c) Bộ Luật Gia đình có thể thường xuyên sửa đổi cho phù hợp với những
chính sách của Nhà nước; nhưng các qui định về Gia đình trong Bộ LDS thì
không và chúng chính là những giới hạn, là cơ sở pháp lý cho các chính
sách của Nhà nước- cũng có nghĩa là cho mọi sự thay đổi của Bộ Luật gia
đình.
- Không nên đưa phần „ Quan hệ dân sự có yếu tố nước
ngoài“ vào, một mặt vì đây chỉ là một trường hợp đặc biệt của quan hệ
dân sự, khi chủ thể mang quốc tịch nước ngoài. Đưa phần này vào Bộ LDS
sẽ phá hỏng nguyên tắc trừu tượng, khái quát hóa, làm giảm ý nghĩa Phần
„Qui định chung“, đồng thời gây khó khăn cho việc áp dụng một nguyên tắc
lý giải vận dụng chung, thống nhất cho cả bộ luật. Mặt khác, chúng ta
đang hội nhập quốc tế, đang dần dần phải hoàn toàn tuân thủ các nguyên
tắc chung về đối xử với công dân nước ngoài. Nên nếu có phần „ Quan hệ
dân sự có yếu tố nước ngoài“ trong Bộ LDS thì nó cũng sớm mất dần giá
trị.
(4) Mang đặc điểm xã hội, con người Việt nam.
Khả năng sửa đổi các điều luật của hệ thống Pandekten- sao cho chúng mang bản sắc dân tộc- là rất khác nhau đối với từng phần:
- Phần Qui định chung:Nên giữ nguyên các qui định của
BGB, hầu như không nên sửa đổi. Nhưng có thể nên xem xét có chấp nhận
nguyên tắc Trừu tượng-Tách biệt không.
- Phần Vật quyền: Có thể có nhiều hướng sửa đổi, đặc biệt về Sở hữu, Giao dịch chuyển nhượng bất động sản.
- Phần Trái quyền: ít có cơ hội thay đổi
- Phần Gia đình: Có khá nhiều điều luật của BGB phải sửa đổi cho phù hợp với truyền thống Việt nam.
- Thừa kế: Có thể sửa đổi khá nhiều điều luật của BGB.
(5) Cần tạo điều kiện để việc sửa đổi căn bản Bộ LDS
2005 là việc chung của mọi người, ít nhất cũng phải là việc chung của
các Giáo sư, thẩm phán, luật sư, luật gia trong và ngoài nước. Trong quá
trình soạn thảo, Ban sọan thảo nên công bố rộng rãi, định kỳ nội dung
các buổi thảo luận làm việc về những ý kiến sửa đổi, cũng như mọi ý kiến
đóng góp được Ban sọan thảo thu thập, đánh giá và hệ thống lại.
Quyết tâm sửa đổi cấu trúc Bộ LDS 2005 theo cấu trúc
Pandekten là một quyết định khôn ngoan. Tuy nhiên Pandekten không chỉ là
cấu trúc một bộ luật, hơn thế nữa, nó còn là TLPL, là phương pháp viết,
hiểu, tư duy lý giải điều luật, sao cho phù hợp với cấu trúc một bộ
luật để đạt được mục tiêu chung của cả bộ luật.
Sửa đổi căn bản một bộ luật gốc, có ảnh hưởng sâu
rộng và tầm quan trọng đặc biệt như Bộ LDS, chắc chắn đòi hỏi phải thay
đổi một cách căn bản cách giải quyết những nguyên nhân dẫn đến sự cần
thiết phải sửa đổi. Việc cần làm trước tiên là minh định TLPL của Bộ
LDS. Thứ đến, nên xác định phương pháp sửa đổi, hoặc là tiếp tục hoàn
thiện Bộ LDS 2005 trên cơ sở tiếp thu các điều luật do các chuyên gia
của ta chọn lọc từ các nguồn luật khác nhau; hoặc là tiếp nhận BGB để có
BGB-Việt nam. Sau cùng mới là nội dung sửa đổi.
Xây dựng một BLDS mang bản sắc dân tộc theo kiểu BGB
ngay cả đối với Nhật cũng là một việc không dễ dàng. Vì vậy, họ đã quyết
định tiếp nhận hoàn toàn (gần như không thay đổi) một trong những dự
thảo BGB. Người Nhật lúc đó chỉ cần tập trung vào việc cân nhắc xem điều
luật nào của BGB cần sửa đổi cho phù hợp với con người, với truyền
thống xã hội Nhật, mà không làm biến đổi hệ thống Pandekten, cản trở
thực hiện TLPL và các nguyên tắc của BGB. Chắc chắn sẽ là một quyết định
đúng đắn, có ảnh hưởng tích cực to lớn, nếu chúng ta cũng học cách tiếp
nhận BGB của người Nhật để sửa đổi căn bản Bộ LDS 2005.
Quốc gia nào cũng muốn tự sáng tạo nên một Bộ LDS của
riêng mình. Lòng tự tin và ý chí sáng tạo khiến chúng ta kính nể.
Nhưng, như chúng ta thường thấy, sáng tạo mà không nắm được phương pháp
sáng tạo, không có tri thức để sáng tạo chắc chắn sẽ dẫn đến thảm họa.
Tp. HCM ngày 28.09.2011
SOURCE: THAM LUẬN TẠI HỘI THẢO “MỘT SỐ ĐỊNH HƯỚNG SỬA ĐỔI CƠ
BẢN BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005”, BỘ TƯ PHÁP VÀ JICA PHỐI HỢP TỔ CHỨC, NGÀY
28 – 29/9/2011 TẠI TPHCM – BÀI ĐĂNG DƯỚI SỰ ĐỒNG Ý CỦA TÁC GIẢ VÀ SỰ GIÚP ĐỠ CỦA CHỊ HẢI VÂN
0 comments:
Post a Comment